裁判字號：臺灣高等法院102年上字第123號民事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決102年度上字第123號上訴人社團法人桃園縣以禮文教交流協會法定代理人 張良一 訴訟代理人 王聰明 律師被上訴人 張永奇
張榮瑞 張琪詠 上二人訴訟代理人 張餘慶 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年12月13日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1907號第一審判決提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人張榮瑞、張琪詠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊係桃園縣蘆竹鄉南崁張姓開台先祖 張以禮 之後世子孫，為祭祀祖先、維繫親族間之情感、調解族親間之事務、結合地方歷史文化古蹟研究，於97年間成立，已完成法人登記及向桃園縣政府取得證書，由伊之法定代理人擔任第一屆理事長。 又伊 之名稱係自來台先祖以 禮公 （11世）之名諱，以禮公生歿於前清時代，其19世孫 張得子 與18世孫 張新藤 、 張新木 （下稱張得子等3人）鑑於各代先祖遺骨散葬於各地，祖塋乏人祭拜修葺，乃有共同出資購買稍大之風水寶地，修築家族墳墓作為以禮公之子孫遺骨歸所，便於後代祭祀，至於墓地管理則由以禮公之子孫組成管理組織，墓地所有權則捐給該管理組織，此乃伊成立之緣由，可稱之為伊成立前之籌備階段。張得子等3人於62年1月26日集資向訴外人 戴石定 、 戴朝宗 （下稱戴石定等2人）購買坐落桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段00○000地號土地（下稱分割前37之108地號土地）其中長60公尺、寬30公尺、面積1,800平方公尺之土地營建祖墳，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），然因戴石定等2人尚未辦理分割前37之108地號土地之繼承登記，故系爭契約書特別記載「本買賣土地現在尚是賣方先考 戴金安 所有之業尚未辦理繼承登記，在賣方未辦理繼承登記以前買方不得向賣方請求辦理本買賣土地之買賣登記」等文字，惟戴石定等2人已將雙方約定位置、面積之土地交予張得子等3人使用，張得子等3人即籌款建築祖墳於該土地上，嗣分割前37之108地號土地所有權由訴外人 周英德 於91年7月3日取得，並藉由戴石定等2人輾轉找到伊之法定代理人、被上訴人張永奇（下稱張永奇）之父親 張得益 ，經溝通後，周英德於92年7月4日將分割前37之108地號土地分割出同小段37之108、37之150、37之151、37之152、37之153地號土地，另將同小段37之88地號土地分割出37之88、37之154、37之155、37之156地號土地，並同意將上開同小段37之150、37之151、37之154、37之155地號土地（下分別稱分割前37之150、37之151、37之154、37之155地號土地，合稱分割前37之150等地號土地）無償移轉登記予墳墓所有人，但辦理移轉登記時，眾人鑒於尚未正式成立管理組織，而張永奇當時為蘆竹鄉鄉民代表，故暫將上開分割前37-150等地號土地借用張永奇名義登記所有權，待日後管理組織成立再行移轉予管理組織，張永奇並於96年5月23日申請將分割前37之150地號土地再予分割出37之150、37之226、37之227地號土地，且將分割前37之151地號土地再行分割出37之151、37之228地號土地後，再申請將上開分割後之同小段37之150、37之228地號土地合併為同小段37之150地號土地（下稱系爭37之150地號土地），另將分割後之同小段37之151、37之154、37之155、37之226、37之227地號土地合併為同小段37之151地號土地（下稱系爭37之151地號土地）。伊已於97年間完成設立，惟張永奇雖經要求，迄今不願將系爭37之150、37之151地號土地（下合稱系爭土地）移轉登記予伊，復於96年12月25日將系爭37之151地號土地以新臺幣（下同）700萬元出售予被上訴人張榮瑞、張琪詠（下分別稱張榮瑞、張琪詠，合稱張榮瑞2人）。按張永奇於95年5月16日向桃園縣蘆竹鄉公所申請墳墓修繕，即自稱為祖墳所有派下之代表，亦未反對伊之法定代理人於98年5月間興建新祖墳，且系爭土地從未供私人使用，至今猶然，可見張得子等3人購地時，業已將所有權益贈與伊之前身即籌備處，當時設立人或尚無一定特定名稱，但後繼籌備者秉持先人之想法及做法，繼續推動祖墳之管理組織，終有伊之設立，伊既延續籌備處而成立，自然繼受取得該籌備處之權利，雖於設立時因無法檢附土地資料而刪除章程中關於祖墳管理部分，然業已於101年8月4日理監事聯繫會議決議於章程內加入管理祖墳及受贈為系爭37之150、37之151地號土地所有人之內容。另張榮瑞等2人同屬以禮公之子孫，明知張得子等3人原建築祖墳因不敷使用，伊之法定代理人於95年間斥資700餘萬元營建祖墳，亦捐贈予伊統一管理，然仍以700萬元向張永奇購買，顯係出於惡意，經伊於起訴前聲請調解，張永奇仍欲保持現況而不願為所有權移轉登記，伊爰以起訴狀繕本之送達對張永奇為終止借名登記契約之意思表示，請求張永奇將系爭37之150地號土地之所有權移轉登記予伊，並依民法第244條第2項規定請求撤銷被上訴人間就系爭37之151地號土地所為之債權及物權行為，且被上訴人間就系爭37之
151地號土地之所有權移轉登記應予塗銷，張永奇並應於系爭37之151地號土地所有權移轉登記塗銷同時，將系爭37之151地號土地所有權移轉登記予伊等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡張永奇應將系爭37之150地號土地之所有權全部移轉登記予上訴人所有。㈢被上訴人間就系爭37之151地號土地於96年8月11日所為各應有部分2分之1之債權行為，及於96年12月25日所為各應有部分2分之1之物權行為均應予撤銷。㈣被上訴人應將系爭37之151地號土地各應有部分2分之1於96年12月25日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈤張永奇應於前項塗銷之同時，將系爭37之151地號土地之所有權全部移轉登記予上訴人所有。
二、被上訴人則抗辯如下：㈠張永奇部分：
上訴人乃私人設立之組織，與系爭土地之買賣無關，且系爭37-150地號土地上為先祖 張公傑 禮之墳墓，並非上訴人所述之以禮公。上訴人提出原祖墳照片並非張得子等3人建築之墳墓，且非坐落系爭土地上，與本件無關。上訴人係因其法定代理人張良一就新祖墳之修繕費用未能與其他兄弟達成協議始提起本件訴訟。系爭契約書並無張新藤、張新木之蓋印，僅有指紋，而張得子等3人已經過世，無從查證系爭契約書之由來，否認系爭契約書之真正。系爭土地為張永奇透過父親張得益與周英德洽談，以總價150萬元向周英德購買，並非如上訴人所述為周英德贈與轉讓，而由上訴人借用伊之名義登記。
㈡張榮瑞、張琪詠部分：
依 張氏 族譜世系表可知，伊等均係訴外人 張連魚 （17世）之子孫，多年前即與張新藤之父親 張連賜 （17世）分家，故伊等向來祭祀之祖先與上訴人所稱以禮公有別。又張連魚之子孫為興建彼等先祖所屬之宗祠，並凝聚族親共識及共同祭祀祖先，由訴外人 張得萬 、張餘慶探詢適宜之土地，嗣於96年6月間經張得益告知，張永奇欲出售系爭37之151地號土地，張得萬、張餘慶履勘後認風水不錯，且其上並無建物，同時鄰近同為張氏族親之宗祠，伊等遂於96年6月28日與張永奇簽訂買賣契約（土地標示為桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段37之151、37之154、37之155、37之226、37之227地號土地，嗣經張永奇申請分割、合併後為系爭37之151地號土地），約定買賣價金為700萬元，伊等並以張得益對張餘慶之借款50萬元、匯款50萬元及陸續交付票面金額100萬元、200萬元之支票各2紙等方式付清價金。系爭37之151地號土地並非上訴人借用張永奇名義辦理所有權登記。退步言，如上訴人所述借名契約關係存在，伊等亦不知系爭37之151地號土地有借名登記之情形存在，否則不可能以700萬元高價買受上開土地，況依土地登記謄本記載，張永奇於92年8月28日以買賣為原因取得系爭37之151地號土地所有權，伊等因善意信賴張永奇為所有權人而購入前揭土地，已取得所有權，上訴人無權撤銷伊等與張永奇間之債權及物權行為，並要求伊等塗銷所有權登記。
㈢被上訴人均於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第239至240頁、本院卷第45頁反面至46頁）：
㈠桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段000000000000地號
土地於92年7月4日由當時之所有權人周英德申請分割，37之108地號土地分割為同小段37之108、37之150、37之15
1、37之152、37之153地號土地，同小段37之88地號土地分割為37之88、37之154、37之155、37之156地號土地，於同年月29日完成分割登記；其後周英德於92年8月28日以買賣為名義，將分割前37之150、37之151、37之154、37之155等地號土地所有權移轉登記予張永奇。張永奇再於96年5月23日申請分割37之150、37之151地號土地，37之15
0地號土地分割為37之150、37之226、37之227地號土地，37之151地號土地分割為37之151、37之228地號土地，於96年6月25日完成分割登記；另於96年8月17日申請土地合併，將37之150、37之151、37之154、37之155、37之
226、37之227、37之228地號土地合併為37之150地號土地，於96年9月28日完成合併登記；其後蘆竹地政事務所更正錯誤登記，於96年10月12日更正合併，將37之150、37之
228地號土地合併為系爭37之150地號土地，將37之151、37之154、37之155、37之226、37之227地號土地合併為系爭37之151地號土地，於96年10月26日完成更正登記。有桃園縣蘆竹地政事務所網路申領《異動索引》、系爭土地第二類登記謄本在卷（見原審卷第16至21頁）。
㈡張榮瑞等2人於96年8月16日與張永奇簽訂原地號桃園縣○○
鄉○○○○段營盤坑小段37之151、37之154、37之155、37之226、37之227地號土地（即於96年10月26日完成更正登記之系爭37之151地號土地）之買賣契約，於96年12年25日移轉登記予張榮瑞等2人之買賣契約，約定買賣價金為700萬元，付款方式如下：⑴張得益對張餘慶之借款50萬元轉為簽約訂金，另於96年8月17日匯款50萬元至張永奇帳戶內。
⑵正式簽約時交付訴外人 許淑玲 簽發，發票日分別為96年8月25日之100萬元支票1紙；發票日分別為同年10月20日、同年11月20日之200萬元支票各1紙；發票日為96年12月20日之100萬元支票1紙。有土地買賣契約書、土地所有權買賣移轉契約書、桃園縣政府稅捐稽徵處土地增值稅不課徵證明書、支票、收據、原地號桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段37之151、37之154、37之155、37之226、37之227地號土地以及系爭37之151地號土地第二類登記簿謄本、所有權狀在卷（見原審卷第13至15、17、42至61頁）。
㈢張永奇於95年5月16日向桃園縣蘆竹鄉公所申請修繕分割前
37之150、37之151、37之154、37之155等地號土地上之祖墳（設立時間：56年，內為 張公傑禮 、 陳媽 回娘等2人骨灰、骨骸），後經桃園縣蘆竹鄉公所以95年5月18日蘆鄉公字第0000000000號函准予備查。嗣桃園縣蘆竹鄉公所以95年10月30日蘆鄉農字第0000000000號函，以張永奇未經申請違規使用山坡地，報請桃園縣政府處理，桃園縣政府以95年11月22日府水保字第0000000000號函，依水土保持法第12條第1項第4款、第23條第2項規定，以同法第33條第1項第2款規定處張永奇罰鍰6萬元，又以96年4月11日府水保字第0000000000號函，以張永奇未依同法第8條規定，於期限內實施水土保持處理與維護仍不合水土保持技術規範，依同法第33條第1項第1款規定，處罰鍰6萬元。再桃園縣政府以96年6月26日府民儀字第0000000000號函，以張永奇申請修繕祖墳係新殯葬設施之設置，非屬修繕範疇，限期張永奇於96年12月28日前遷移。有張永奇具名之申請書、桃園縣蘆竹鄉公所95年5月18日蘆鄉公字第0000000000號函及95年10月30日蘆鄉農字第0000000000號函、桃園縣政府95年11月22日府水保字第0000000000號函及96年4月11日府水保字第0000000000號函與96年6月26日府民儀字第0000000000號函在卷（見原審卷第73至75、78、83、88頁）。
㈣上訴人係於97年8月17日成立，於97年12月10日設立登記，
登記之設立目的為「為依法設立，非以營利為目的之社會團體，以宏揚中華固有美德，喚醒人性真善美，讓子孫奠定影響終身成就的品德教育基礎，積極推廣藝術欣賞，提昇社會藝文風氣，促使社會祥和，並促進鄉親戶助互勵精神及增進會員福利，並推及辦理社會公益、慈善、教育、文化、兩岸交流等工作為宗旨」。有上訴人桃園縣政府立案證書、法人登記證書、章程草案等在卷（見原審卷第7至11頁）。
四、上訴人主張系爭土地乃其於籌備階段借名登記在張永奇名下，張永奇未經伊同意，出售系爭37之151地號土地予張榮瑞等2人，有害伊對張永奇之債權，伊已終止與張永奇間之借名登記契約，張永奇應移轉登記系爭37之150地號土地所有權予伊，另請求撤銷被上訴人間就系爭37之151地號土地所為之債權及物權行為，張榮瑞等2人應塗銷系爭37之151地號土地之所有權登記，回復為張永奇所有，張永奇並應移轉登記系爭37之151地號土地所有權予伊等情，俱為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之首要爭執即為：上訴人與張永奇間，曾否就系爭土地約定借名登記契約存在？經查：
㈠民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917號判例意旨）。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應承認其法律效力，惟上訴人主張與張永奇間就系爭土地有借名登記關係存在，既為被上訴人所否認，揆諸上開規定及說明意旨，自應由上訴人就系爭借名契約存在之利己事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張張得子等3人於62年間共同出資向戴石定等2人購
買分割前37之108地號土地中之面積1,800平方公尺土地，為供修築以禮公子孫家族墳墓，土地所有權則捐贈以禮公子孫組成之管理組織，嗣周英德自戴石定等2人受讓上開土地，於92年7月29日移轉系爭土地時，因管理組織尚未成立，故借用張永奇名義登記所有權云云。惟上訴人就其於92年間周英德移轉過戶系爭土地所有權予張永奇時，甚或62年張得子等3人與戴石定等2人訂立系爭契約之際，已處於籌備設立階段等情，並未提出任何事證證明。又依上訴人之章程草案第
2條約定之設立宗旨「宏揚中華固有美德，喚醒人性真善美，讓子孫奠定影響終身成就的品德教育基礎，積極推廣藝術欣賞，提升社會藝文風氣，促使社會祥和，並促進鄉親互助互勵精神及增進會員服務，並推及辦理社會公益、慈善、教育、文化、兩岸交流等工作」，並無隻字提及上訴人係為興建或管理祖墳、或祭祀張姓祖先之目的所設立之社團法人，另觀其章程草案第7條第1項之申請會員資格為「年滿20歲具有行為能力，設籍桃園縣或工作於組織區域內，填具入會申請書經理事會審核通過完成入會程序者」，成員亦不以有祭祀相同祖先之張姓子孫為限，有其章程草案在卷（見原審卷第7頁），甚至上訴人自陳張永奇或其父親張得益，以及張榮瑞等2人或其等之訴訟代理人張餘慶同屬其所主張之「以禮公」子孫，並提出祖譜世系表在卷（見原審卷第12頁），然其並不爭執上開張永奇、張得益、張榮瑞等2人以及張餘慶均未參與上訴人協會。可見上訴人主張伊係所稱「以禮公」之後代子孫，為於系爭37之150地號土地興建或管理祖墳所成立，並於成立前之籌備階段，由張得子等3人於62年間購置土地，並於92年間為興建祖墳，借名登記予張永奇等情，委難採信。
㈢上訴人雖以伊於申請設立登記時無法檢附土地資料，故未於
章程草案中加入管理祖墳及受贈為系爭土地所有權人等事項，惟其法定代理人已於上訴人協會101年8月4日第2屆第2次理監事聯席會議陳稱「本會最初構想階段，各宗親即有必須成立一個組織來凝聚宗親之向心力，並藉這個組織來管理以禮公派下的祖墓，現在祖墓業已落成，本會亦已成立，為一個社團法人，可以擁有財產」、「且藉由組織幹部更迭不息，不因時間流轉而消失，所以，大家亦願將祖墓以及其基地，也就是桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段0000000000000地號土地同意以協會名義登記，交由本會管理之共識...」、「關於祖墓部分為本人出資興建，已經捐給協會，但土地之事現借名在張永奇名下，且部分已經移轉，本會成立之初即決定委託律師追討...」等語，經決議修改章程增加管理祖墳規定（見原審卷第332至334頁），主張伊確為系爭土地之真正所有權人。惟上訴人未能說明其於97年9月間立案登記，迄今仍非系爭土地登記所有權人，何以其得於起訴後之101年8月4日決議通過於章程內增設「管理祖墳」等事項，反而於設立登記時未能於章程內載明其主要設立宗旨及目的即包括祭祀祖先及管理祖墳等事項，甚至於上訴人成立大會、第一屆第一次理事會、監事會等會議亦無一言及上開情節，有桃園縣政府社會局101年7月18日桃社發字第0000000000號函及所附上訴人第1次成立大會會議記錄等在卷可稽（見原審卷第294至306頁），足見上訴人上開於起訴後所為變更章程舉止，係臨訟所為，難以採憑。
㈣上訴人又以張永奇於95年、96年間為申請修繕祖墳而與主管
機關聯繫之申請文書，記載「經墳墓派下子孫商議」，或「本家族」等文字，並以代表人名義為之，以及張永奇之父張得益於95年7月1日與 張世華 簽訂張氏墓園新建工程合約書亦載為「代表」，主張購買之系爭土地及於其上興建之祖墳，皆屬「以禮公」派下子孫所有，張永奇僅為借名登記之出名人云云。惟張永奇具名之上開申請書係95年5月16日提出，第一行下方載明「（限七十二年十一月十一日前設置之墳墓）」，其內文字，除上開地號「南崁廟口段營盤坑小段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000」、設立時間「56年」、「張公傑禮、 陳媽回娘 」以及規模「長24公尺、寬12公尺、高36公尺」等事項外，其餘包括「坐落於桃園縣蘆竹鄉第公墓」、「經墳墓派下子孫商議，擇期修繕」、「檢送前開地號地籍圖及土地謄本、墳墓修繕前照片（含墓碑、墳墓規模）各乙張、碑文載記人員之除戶謄本或其他證明文件
份，願依殯葬管理條例第七十三條規定原規模修繕」等內容，均係事先印就之制式例稿，而張永奇檢送申請書同時所附之文書僅有土地登記謄本、墳墓及墓碑照片、地籍圖，並無申請書所稱之碑文記載人員除戶謄本或其他證明文件，且申請書亦未刪除上開未曾提出之文書項目以及與申請內容無關之「坐落於桃園縣蘆竹鄉第公墓」等記載事項，有桃園縣蘆竹鄉公所102年5月1日蘆鄉公字第0000000000號函所檢送之申請書等在卷可稽（見本院卷第67、97至103頁），是張永奇辯稱伊係因修繕坐落系爭37之150地號土地上之「張公傑禮、陳媽回娘」之墳墓，而於受理之主管機關蘆竹鄉公所事先印妥之申請書上簽名及填寫地號，不清楚其上所謂「墳墓派下」之意義等情，即非無據。另以張永奇為代表人名義於96年4月27日向桃園縣蘆竹鄉公所發函之文書固載有「本家族於95年5月18日文到後即開始動工修繕，且無違規事項」等內容（見本院卷第91頁），以及於同年5月14日發函予桃園縣政府水務局之文書上固亦記載「代表人：張永奇」等情節（見原審卷第87頁），惟觀上開文書通篇文字，包括「代表人：張永奇」等字樣，均為印刷字體，張永奇復否認其上印文為其所有，且觀上開文書所載地址均為「桃園縣○○鄉○○街○○○號」，然該處所為上訴人法定代理人張良一之配偶 張陳金英 所有，並無償提供予上訴人使用，張良一亦居住其內，此有起訴狀、會址使用同意書、桃園縣政府地方稅務局97年度房屋稅轉帳繳納證明、建物所有權狀可稽（見原審卷第2、317至319頁），足見張永奇辯稱：上開96年4月27日、5月14日發出之文書並非伊所為，伊並不清楚內容等語，應可採信。況墳墓與坐落土地之所有權本係各異，張永奇申請修繕之墳墓所有權縱屬前揭「張公傑禮、陳媽回娘」之後嗣所有，亦因墳墓與坐落之土地間使用關係多端，如證人張得益即證稱伊係因兄弟感情很好，所以同意讓兄弟在伊出資購買之系爭土地上蓋新的祖墳等情（見原審卷第198頁），仍無從逕認上開墳墓坐落所在之系爭37之150地號土地亦因此同屬「張公傑禮、陳媽回娘」之後嗣所有；遑論張永奇及其父親張得益均非上訴人之理、監事或會員已如前述，復未參與上訴人之籌備階段，此有上訴人提出之桃園縣張以禮派下親族會籌備會97年3月15日預備會議在卷可稽（見原審卷第335-336頁），亦難認定張永奇於95、96年間在上訴人成立前，甚至於籌備會召開前，申請修繕該「張公傑禮、陳媽回娘」祖墳事宜與上訴人有何關連，或張永奇於92年8月28日登記取得系爭土地所有權之緣故，係經由尚未成立或召開籌備會議之上訴人借名登記而來。是以上訴人所執上開書函內容，亦無從資為有利於其主張之依據。
㈤上訴人復主張：張永奇及其父親張得益財力不佳，並無能力
向周英德購買系爭土地，上開土地係周英德見到張得子等3人與戴石定等2人於62年間簽訂系爭契約書後，同意無償贈與伊，僅因當時張永奇任鄉民代表，故伊借用其名義登記所有權，方便日後進行墳墓修繕事宜云云。惟證人即移轉系爭土地所有權予張永奇之周英德已明確證稱伊並不認識上訴人，系爭土地係伊於92年間，以1坪5千元之價格，出售300坪土地，總價150萬元予張永奇之父親張得益，並分二次取得價金，張得益購地時，並未表示係為建造祖墳用而購地，並借名登記予張永奇所有等情（見原審卷第108頁反面至109頁反面），核其所述土地所有權移轉原因與交易對價，與證人張得益所述情節大致相符（見原審卷第197頁反面），且與桃園縣蘆竹地政事務所101年7月10日蘆地登字第0000000000號函檢送之土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書所載內容相近（見原審卷229-237頁），而辦理系爭土地所有權移轉登記事宜之代書 張清國 亦證稱周英德係分割出300坪土地出售予買受人等語（見原審卷第110頁反面），亦即本件所有權移轉登記原因並非無償贈與。倘若周英德於92年間有無償贈與系爭土地予上訴人，自無需如此大費 周章 捨真正之贈與不為，改以虛妄之買賣申辦登記，可見上訴人主張情節，並不合理；反之，系爭土地無論登記予何人所有，與周英德並無利害關係，其自無袒護張得益或張永奇之必要。因此張永奇辯稱：系爭土地為其與父親張得益向周英德價購而來，故登記為所有權人等語，並非無稽。何況上訴人之法定代理人張良一陳稱上訴人係於96年左右，祖墳蓋好後始開始籌備設立（見原審卷第200頁），則周英德於92年間將系爭土地移轉登記予張永奇之際，顯然上訴人尚未進行籌備設立之事務，自無可能與周英德約定成立贈與契約，亦無從與張永奇間約定借名登記契約。綜前，上訴人主張系爭土地為周英德於92年間無償贈與予伊，經伊與張永奇約定借用張永奇名義辦理所有權登記云云，顯與卷證不符，難以採憑。至上訴人雖舉張得子之配偶張 李碧玉 之陳述，主張張得子等3人於62年間向 戴石碇 等2人購地原因係為興建祖墳之用，沒有說要給私人云云（見原審卷第139頁反面至140頁），惟縱張李碧玉所述屬實，亦係張得子等3人得否對於戴石定等2人請求履行債務，系爭土地既係張永奇及其父親張得益於92年間向原所有權人周英德購入已如前述，即與張得子等3人與戴石定等2人間之買賣關係無涉，何況張李碧玉亦表示並不知情系爭土地於92年間為何登記為張永奇所有，因此張李碧玉之陳述即無從證明上訴人主張之借名契約存在。又上訴人另舉證人 張得文 所述，主張周英德於92年間係無償贈與30
0坪土地予上訴人云云（見原審卷第201頁正、反面），惟張得文上開陳述內容與周英德證述情節以及土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書內容均不相符，已非無疑，何況張得文曾參與上訴人於97年間之籌備事宜，並為成立之會員，有上訴人97年3月15日籌備會預備會議會議記錄以及同年8月17日第一次會員大會簽到簿可稽（見原審卷第299、
335頁），其所為陳述即難免偏頗，自不足為有利於上訴人主張之依據，附此說明。
㈥基上，上訴人所為之舉證既不足以證明張永奇係因上訴人於
92年間借用名義而登記取得系爭土地之所有權，揆諸首揭法條及判例，本院自無從認定伊與張永奇間就系爭土地有借名登記之法律關係存在。
五、其次，上訴人雖請求撤銷被上訴人間就系爭37之151地號土地所為之債權及物權行為，張榮瑞等2人塗銷系爭37之151地號土地之所有權登記，回復為張永奇所有，張永奇並應移轉登記系爭37之151地號土地所有權予伊云云。然查：
㈠債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利之情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第175號、50年台上字第408號判例參照）。
㈡查本件上訴人既未能舉證證明其與張永奇間就系爭37-151地
號土地有借名登記法律關係存在，即無終止借名登記契約請求張永奇返還系爭37-151地號土地之權利存在，亦不能認上訴人有何可資以代位張永奇請求之權利可言。因此上訴人此部分主張，亦屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人就其主張與張永奇間就系爭土地存在借名登記之契約關係既未能舉證證明，則上訴人請求張永奇應將系爭37之150地號土地之所有權全部移轉登記予其所有，且被上訴人間就系爭37之151地號土地所為之各應有部分2分之1之債權及物權行為應予撤銷，及被上訴人應將系爭37之151地號土地各應有部分2分之1於96年12月25日所為之所有權移轉登記，予以塗銷之同時，張永奇應將系爭37之15
1地號土地之所有權全部移轉登記予其所有，為無理由。原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人既未能證明其與張永奇間就系爭土地有借名登記契約存在，則其聲請蘆竹地政事務所複丈指界系爭土地，確認墳墓坐落所在，即無必要；又兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認為亦均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月6日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。