裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1381號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1381號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺中看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5028號中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25015、28632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重各為：貳點壹陸伍壹公克、零點陸伍貳零公克、零點叁壹伍叁公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋叁只）沒收銷燬之；扣案之LG廠牌手機壹支（含內置之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣案之販賣所得新台幣壹萬伍仟元，均沒收，販賣所得部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他部分（即原判決諭知無罪部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「大姊」、「 小玲 」）前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2787號判處有期徒刑3月確定，於96年11月30日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得任意販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之LG牌廠牌手機（內置其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡）供作毒品交易聯絡之工具，先於97年6月8日21時43分許，以上開門號之行動電話發送簡訊至戊○○所使用之行動電話門號0000000000號，詢問戊○○是否有意以新台幣（下同）1萬5千元之價格，購買約1錢之甲基安非他命，戊○○遂於同日21時45分許以簡訊回覆甲○○表示購買之意，惟同時稱現在沒有這麼多錢，甲○○則於同日21時46分許、21時48分許，先後以發送簡訊及撥打電話之方式，底定以15000元販售重量約1錢之甲基安非他命予戊○○，並為使戊○○得以籌款購買，約定於2天後（即10日）之中午約12點左右，在戊○○住處外之台中市○○區○○路二段284巷口交易，不另外連絡。翌（9）日15、16時許，患有氣喘宿疾之己○○前來戊○○（原係中醫師）住處求診，戊○○因與甲○○交易在即，遂向己○○表示可將所購買之甲基安非他命分售予己○○（此部分為甲○○所不知情），己○○即將購買甲基安非他命之5000元價款交予戊○○。於翌（10）日12時許，甲○○即駕駛其所有、車牌號碼00-0000號白色中華三菱廠牌之自用小客車，抵達上開約定之台中市○○路○段○○○巷口，戊○○亦依約定抵達，甲○○即當場交付第二級毒品甲基安非他命3包予戊○○，戊○○亦交付現金1萬5千元予甲○○。
二、戊○○取得毒品甲基安非他命後，即於同（10）日17時07分許，以其上開行動電話撥打己○○所使用之門號0000000000號行動電話表示可前來拿取毒品，己○○旋於同日約19時許，前往戊○○上開住處。嗣己○○甫取得戊○○所交付、價格為5千元之第二級毒品甲基安非他命2包後，適有臺中市警察局員警因偵辦戊○○施用毒品案件，於同日20時25分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往戊○○上開住處搜索，當場在戊○○住處抽屜內扣得其向甲○○所購得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.1651公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只），另在己○○之上衣口袋內扣得戊○○所交付之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為：0.6520公克、0.3153公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2只）。經戊○○供出上開扣得之第二級毒品甲基安非他命係向甲○○所購買，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官旋即指揮臺中市警察局員警循線偵辦，於同年10月21日10時許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至甲○○臺中市○區○○○街○○○號12樓之2居所查獲甲○○，並扣得其所有且供上開毒品交易聯絡所用之LG牌廠牌手機1支（含內置之門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺中縣警察局移送偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、證人戊○○、己○○於偵查中經具結所為之證述（證述情節以原審勘驗所得之譯文內容為準）：
㈠被告於原審之辯護人辯護意旨略以：證人戊○○、己○○於
偵查中之證詞，因未予被告反對詰問之機會，屬審判外陳述而無證據能力等語（見原審卷第53、54頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98台上字第367號判決意旨參照）。本案原審於審理中業經傳喚證人戊○○、己○○到庭接受檢辯雙方之交互詰問，自屬已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權，故辯護人此部分所指無證據能力之理由，尚難憑採。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項之傳聞法則例外，僅於
例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。再按所謂「顯有不可信之情況」之判斷，純屬證據能力之審查，無關乎證據證明力之衡量。有無「顯不可信之情況」應就偵查筆錄製作當時，被告以外之人陳述之外在環境及情況等客觀事實加以觀察或比較，依無證據能力即不生證據證明力之原則，自不容就被告以外之人之陳述，先為實質之價值判斷後，再據以逆向推論其證據能力（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。
被告於原審之辯護人雖又指稱：證人戊○○、己○○於偵查中所述前後不一，顯有不可信之情況，且檢察官於97年6月11日訊問證人己○○時，告知「戊○○都講了，你也不要再隱瞞」，有誘導之嫌等語（見原審卷㈠第50頁反面、第151頁反面、第164頁反面），惟查：
⒈原審於98年3月25日勘驗期日當庭就戊○○、己○○之偵訊
錄影光碟全程播放勘驗（其中97年6月11日己○○之偵訊光碟，依一般電腦播放程式無法播放，經向臺灣臺中地方法院檢察署商借關碟機1部始能勘驗），製有勘驗筆錄暨勘驗譯文在卷（見原審卷㈡第21頁反面至22頁）可憑，茲敘述如下：
⑴97年6月11日訊問部分，檢察官於訊問前，均有對戊○○、
己○○為權利告知，並就其2人改以證人身分為供後具結前，亦有告知得拒絕作證、作證義務及偽證罪責。戊○○、己○○於訊問過程精神狀態正常，有問有答，整體過程神色自若，態度從容，語氣自然，所述內容均係依其自由意志陳述，檢察官語氣平和，並無喝斥等強暴、脅迫、利誘、詐欺情事，問答內容則與附件譯文所載相符。
⑵97年10月22日訊問部分為同一檔案，檢察官先訊問戊○○，
訊問戊○○時，無其他相關人士在場，檢察官對證人告知作證義務及偽證刑責後，命戊○○具結而為證述。錄影畫面顯示12時17分14秒時，戊○○至庭外叫己○○及臺中縣警察局員警 李正隆 入庭，員警並與檢察官短暫交談，然因此時仍有雜訊，無法得知交談內容。訊問己○○時，戊○○與員警李正隆均在偵查庭內旁聽。訊問己○○前，檢察官對證人告知作證義務及偽證刑責後，命己○○具結而為證述。戊○○、己○○二人於訊問過程精神狀態正常，有問有答，整體過程神色自若，態度從容，語氣自然，所述內容均係依其自由意志陳述，檢察官之語氣平和並無嚇斥等強暴、脅迫、利誘、詐欺等情事。問答內容與附件之勘驗譯文內容相符，其餘程序事項，則如原偵訊筆錄所載。
⒉辯護人雖執前揭情詞認檢察官有誘導情事，然所謂誘導，係
訊問人於應答人未回答前，自行建構預設之答案內容加以引導，是檢察官於97年6月11日訊問證人己○○時，雖有表示「戊○○都講了，你也不要再隱瞞」等語（見原審卷㈡第37頁反面），無非僅係將已訊畢之戊○○所供出部分案情之事實告知己○○，使己○○自行評估利害得失而為陳述，自與誘導情節有別。另辯護意旨認證人戊○○、己○○所述前後不一乙節，顯已就渠等所述內容先為實質之價值評價，自非屬前揭條文所指「顯有不可信之情況」，辯護人此部分所指，尚有誤會。而被告或辯護人未再釋明證人戊○○、己○○上開偵查中之證述有何其他「顯有不可信之情況」存在，復依原審勘驗所得譯文整體綜合觀察，戊○○、己○○既得各依自由意志陳述，而己○○面對檢察官質疑之諸多事項，尚能逐一加以澄清並堅持自己之回答（如堅稱伊並未與被告聯繫、不知道被告手機號碼、且係認第一次向被告購買即遭查獲很倒楣等，見原審卷㈡第39頁），益見檢察官並無違法取供情事。
㈢綜上，證人戊○○、己○○於97年6月11日、同年10月22日
偵查中，均經具結而為證述，其2人亦於原審審理時到庭經檢辯雙方之交互詰問，其等於偵查中之證述（證述情節以原審勘驗所得之譯文為準），自均有證據能力。
二、戊○○、己○○分別於97年6月10日、6月11日之警詢陳述（陳述內容亦以原審勘驗所得之譯文內容為準）：被告於原審之辯護人於原審審理時指稱上開警詢陳述均無證據能力（見原審卷㈠第164頁反面）。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查上開警詢筆錄，業經原審勘驗錄影光碟並製有譯文（原審卷第173至181頁），而查該譯文之內容與戊○○、己○○2人於原審具結所為之證述內容有所不符（詳下述），本院審酌上開陳述係戊○○、己○○2人於97年6月10日晚間為警查獲後未久即製作，距案發時間較近，印象自較為深刻，且依原審勘驗所得譯文之記載，渠2人之供述語氣均十分自然，並無遭違法取證之情形，參諸證人戊○○、己○○2人於原審均證稱：開庭前有受到他人之恐嚇等語（參原審卷㈡第75頁背面、79頁背面），渠等於上開警詢時所供，客觀上自具有較可信之特別情況，且與被告犯罪事實存否有關，認以之作為本案之證據亦屬適當，自應認具有證據能力（至於證明力如何，則詳下述）。
三、再按刑事訴訟法第159條之4第1款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項為真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。是該公務員職務上製作之文書，必須屬一般性，非特定性而作成，始符該條文書之要件（97年度台上第2959號、第2012號判決要旨參照）。本件卷附被告所有自用小客車之車籍查詢—基本資料詳細畫面（見警聲搜字卷第32頁），係由監理機關之公務員將車輛之車籍資料登錄於公務電腦系統，經員警上網連線至監理機關網站輸入車牌號碼查詢，並列印查詢結果之網頁所得，其內容僅在證明該車輛之車籍、廠牌、顏色、出廠年份等一般性事項，不具非個案性，經查亦顯無不可信之情況，揆諸前揭說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之證明文書，應有證據能力。
四、卷附證人戊○○所使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄（見他字第2725號卷第90至97頁）：
㈠刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
㈡查證人戊○○所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄
（見他字第2725號卷第90至97頁），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具扣案毒品之鑑定書（見原審卷㈠第68、80頁），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之書面陳述（如搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、毒品篩檢報告、臺中縣警察局霧峰分局函等），而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
七、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案之第二級毒甲基安非他命3包、LG廠牌手機1支（含內置之SIM卡），乃員警分別持法院所核發之搜索票（搜索扣押地點各為戊○○、甲○○住處），及經戊○○住處之在場人己○○同意搜索後，經執行合法搜索扣押程序所得之物證，有原審法院96年度聲搜字第2678號、97年度聲搜字第4549號搜索票、臺中市警察局、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、自願受搜索同意書附卷可參（見他字第2725號卷第10頁反面至13頁、臺中縣警察局警卷第2至5頁），乃非供述證據；又卷附扣案毒品之照片（見原審卷㈡第83至87頁），乃員警以相機機器之功能作用，攝錄扣案毒品之實物形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨要旨參照）。檢察官、被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
乙、實體之說明：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之犯行，辯稱：97年6月9日當天，伊係與友人庚○○相偕前往南投名間遊玩，至於伊先前另稱係與庚○○前往宜蘭探望外婆乙節，乃記憶錯誤，伊並未販賣毒品予戊○○，戊○○曾經問伊要不要跟他在一起，但被伊拒絕，他也要求伊介紹其他女孩給他，伊也拒絕，他是否因此心裡不高興，伊也不知道，且他被查獲時，是否有懷疑是伊報警的，所以才會因此不高興云云，意謂戊○○誣告伊販毒。惟查：
㈠本件係臺中市警察局員警於97年6月10日20時25分許，持臺
灣臺中地方法院所核發之搜索票前往戊○○上開住處搜索，當場在戊○○住處抽屜之香菸盒起獲結晶物1包、及在己○○上衣口袋內起獲結晶物2包，繼而依戊○○所供出之毒品來源始循線查獲等情，有臺灣臺中地方法院96年度聲搜字第2678號搜索票、臺中市警察局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書及扣案物之照片附卷（見他字第2725號卷第10頁反面至13頁、原審卷㈡第83至87頁）可稽。而上開扣案之結晶物，經送請專業機構鑑定結果，均屬第二級毒品甲基安非他命【戊○○持有1包（驗餘淨重2.1651公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只）；己○○持有2包（驗餘淨重各為0.6520公克、0.3153公克，及內含第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2只）】，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970005563號、第0000000000號鑑定書附卷可參（見原審卷㈠第68、80頁）。而戊○○、己○○2人施用毒品犯行，亦分別經法院判處罪刑及經觀察勒戒後為不起訴處分確定，有本院97年度上易字第1964號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第3096號不起訴處分書附卷可稽。至於卷附之搜索扣押筆錄所載執行時間雖載為「97年6月10日20時20分起至20時50分止」（見他字卷第11頁），惟經核對卷附戊○○所使用門號0000000000號之通聯紀錄所示，戊○○於同日20時21分16秒仍有撥打電話，且通話時間長達226秒之情形（見他字卷第97頁），及證人戊○○於原審審理時證稱：伊撥打該電話時，尚未為警查獲等語在卷（見原審卷㈡第73頁反面），以及證人即執行本件搜索扣押之臺中縣警察局員警壬○○、辛○○於原審審理中亦證稱：當天因人力較吃緊，係返回警局後才製作搜索扣押筆錄，且開始執行搜索時亦未對錶記錄時間，故卷附搜索扣押筆錄所載「執行時間」係用推算的，無法完全正確等語在卷（見原審卷㈠第
157頁至158頁），故關於員警到場開始執行搜索扣押之時間，本院茲認定為97年6月10日20時25分許（即戊○○撥打上開電話後），先予敘明。
㈡上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，乃戊○○向被告所購得，交易過程業據證人戊○○於97年6月10日警詢時證稱：
「（問：你怎麼取得第二級毒品安非他命？）那個，叫小玲的。（問：怎麼跟她連絡？）電話。（問：電話喔？）嗯，她有時候會來嘛。（問：她自己會到你那裡喔？）有時候會來啊。（問：到你住處兜售是不是？）嗯。（問：有沒有她的聯絡電話？）嗯，0000000000。（問：她的特徵為何？）
3、40歲，身高150左右。（問：你使用的電話號碼幾號？）0000000000。（問：什麼時候買的？）中午的時候。（問：
今天中午，6月10號中午12時許？）在住處那門口外面，到外面去跟她拿的，284巷口就對了。（問：她是開車還是什麼？）開車。（問：她開什麼車？）…三菱的，白色轎車。
（問：車上還有沒有其他人？）她來的時候她自己一個人。」等語（參原審卷㈠第174頁背面至177頁原審所製勘驗錄影光碟譯文）；而其經解送臺灣臺中地方法院檢察署，於97年6月11日偵查中亦具結證稱：「（問：扣案的這個安非他命是向誰買的？）…一個叫小玲的。（問：什麼時候買的？）昨天中午12點多，到我們那條巷子的巷口紅綠燈旁邊附近。
她送過來。（問：她是打你的那一支電話？）0916的。（幾點打給你的？）昨天她沒有打過來，是前天還是大前天的時候打，就講好了，昨天沒有打。（問：那什麼時候連絡的？）前天還是大前天的事情了，她就想說哪一天要過來，要送過來，叫我們錢準備好。（問：約於前天或大前天的什麼時候？）兩天前的時候，晚上十點多的時候打給我。（問：打你的手機？）她先打簡訊過來告訴我。（問：門號多少？）0000000000，我的門號。（簡訊內容是什麼？）她說量，是說一萬五的量，實重是3.5克，問我這個價錢有沒有意見。
她說現在有一件，一錢重，要價是一萬五，她一錢的話等於是3.5公克。（問：什麼時候聯絡要交易？）那一天晚上她一下就打電話過來說，可以的話就兩天之後。我跟她講我沒有這麼多錢，她就講兩天之後中午的時候。（問：那你們就約在昨天中午交易是不是？）對對對。（問：就約在昨天中午交易，她到了巷子口沒有再打電話給你嗎？）沒有沒有沒有，事先就講好說幾點的時候，我們就在那邊，她就開車子，她開著那個三菱的車子，是白色的。（她大概幾歲？）40歲左右。」等語（參原審卷㈠第182頁背面至186頁原審所製勘驗錄影光碟譯文），並有被告上開車輛（車號為00-0000號）之車籍查詢—基本資料詳細畫面（見警聲搜字卷第32頁）、戊○○所使用之門號0000000000號行動電話於97年6月7日至10日間之通聯紀錄附卷（見他字卷第90至97頁）可參，復有被告所有之LG廠牌手機1支（含內置之門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又證人己○○於原審審理中亦證稱：97年6月10日員警查獲伊所持有之毒品甲基安非他命2包，係伊於前一日即6月9日15、16時許，前往戊○○住處拿氣喘病之藥時，戊○○表示施用甲基安非他命有助於治療氣喘，伊遂請戊○○代為購買價金5千元之甲基安非他命。嗣於6月10日17時許，戊○○打電話要伊前往取貨，伊於19時許抵達戊○○住處後，戊○○即將毒品甲基安非他命2包交予伊，之後即為警查獲等語明確（見原審卷㈠第90頁反面、91頁反面至92頁、原審卷㈡第75頁反面至76頁）。
㈢按刑事訴訟法就證據之證明力，雖委由法官評價，即凡經合
法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。然心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用；證人之陳述如具有互補性或關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘將證人之陳述予以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（最高法院97年度台上字第2984號判決要旨參照）。證人戊○○雖自偵查以迄原審審理中始終證稱：伊係與己○○一起出面向被告取貨，並各自交付1萬元、5千元之價金予被告云云；於原審審理中證稱：於伊被查獲前一日（即97年6月9日）之傍晚，由綽號「 阿明 」之丙○○駕駛白色自用小客車搭載被告前來伊住家附近巷口交易，俟6月9日18時33分許時，被告使用丙○○所有之門號0000000000號行動電話撥打電話予伊告知已到達巷口云云（見原審卷㈡第33頁反面至34頁、40頁反面、72、76頁）。惟查：
⒈證人戊○○於97年10月22日偵查中證稱：伊與己○○向被告
當場交易時，被告係交付毒品甲基安非他命3包，伊拿2包，己○○拿1包等語（見原審卷㈡第41頁所附原審勘驗戊○○當日偵訊光碟譯文），且於原審審理中證稱：伊自被告處取得毒品甲基安非他命至員警搜索前，並未將毒品另行分裝，且被告所交付之毒品3包外包裝大小均相同等語（見原審卷㈡第74頁反面）。然本件員警執行搜索扣押時，係分別在戊○○住處抽屜之香菸盒起獲毒品甲基安非他命1包、及在己○○上衣口袋內起獲毒品甲基安非他命2包，且戊○○所持有之1包，其包裝及內容物明顯大於己○○所持有之2小包，亦有卷附扣案毒品照片在卷（見原審卷㈡第83至87頁）可憑，核與戊○○上開所證：伊與己○○係同時當面各向被告取得毒品甲基安非他命之數量及其包裝之大小顯不相符，是戊○○所稱：「伊與己○○同時向被告取得各自購買之毒品甲基安非他命，並各自交付價金予被告」乙節，顯有可疑。
⒉證人戊○○經原審質疑上情後，竟改稱：己○○應係於員警
到場後，匆忙間誤將原屬伊所持有之其中1包毒品放在身上，且被告原先包裝之包裝袋因遭己○○於取出毒品施用時以塑膠吸管戳破，伊或己○○曾換過包裝袋云云（見原審卷㈡第75頁）。惟證人己○○於原審審理中證稱：伊與戊○○為警查獲後，戊○○曾趁警察不注意時，告訴伊扣案之毒品係向被告所購買，然實際上伊並未與被告當面交易，伊係於查獲當日（即6月10日）17時許，接獲戊○○來電話要伊前去拿毒品甲基安非他命，警方在伊上衣口袋所扣案之毒品甲基安非他命2包即為戊○○所交付。至於當天戊○○雖有提供毒品甲基安非他命予伊施用，然係戊○○已事先將毒品甲基安非他命置於吸食器內等語明確（見原審卷㈡第76頁反面），參酌實務上常見持有毒品者遇警查緝時，直覺反應係將所持有之毒品隨手丟棄以規避罪責，豈有反將他人持有之毒品置於自己持有之理？足見證人戊○○上開證述，無非係為掩飾其有償交付毒品予己○○，方為上開臨訟編撰之詞，要無可採。
⒊證人己○○於97年6月11日偵查初訊中係證稱：交易地點係
在戊○○住處裡面，伊不知戊○○購買之金額為何，伊不知被告之行動電話號碼，亦未與被告聯繫，不知該次交易是如何聯繫被告等語（見原審卷㈡第38頁所附原審勘驗己○○當日偵訊光碟譯文），經核與戊○○於同日檢察官先行訊問時所稱：伊與己○○係在伊住處巷口與被告交易，係被告自己打電話予己○○等語全不相符（見原審卷㈡第34頁反面至35頁所附原審勘驗戊○○當日偵訊光碟譯文）。證人己○○嗣於97年10月22日偵查中改稱之情詞即大致符合戊○○所稱之交易情節，然證人己○○於原審審理中證稱：伊確實僅有委託戊○○購買毒品甲基安非他命，而於員警查獲當天，戊○○有趁員警不注意時要伊供稱毒品係伊與戊○○一起向被告購買等語（見原審卷㈡第76頁反面），況證人戊○○於原審審理中亦翻異前詞，改稱：伊不知被告與己○○係如何聯絡購買毒品等語（見原審卷㈡第72頁反面），益見戊○○先前所稱被告有自行撥打電話予己○○乙節，應屬子虛，而己○○既不知被告與戊○○事先約定交易之細節（時間、地點等），又豈有在同一時間、地點，同時與戊○○向被告購買毒品甲基安非他命之理？復參以扣案即戊○○、己○○為警查獲時所持有之毒品甲基安非他命各為毛重2.5公克、毛重1.43公克，合計毛重3.93公克（參卷附毒品篩檢報告，見他字卷第15、34頁），核與證人戊○○與被告聯絡購買1錢（即
3.75公克）毒品甲基安非他命之重量大致相符。綜上各節，堪認戊○○原即自己與被告聯繫談妥購買價值1萬5千元之毒品甲基安非他命，惟因並無足夠之金錢，遂約定2天後之中午交易，適己○○委託其以5千元代購毒品甲基安非他命，戊○○乃將其向被告所購得之其中價值5千元之甲基安非他命有償交予己○○，詎己○○前來其住處拿取毒品時竟為警查獲，戊○○唯恐自己有償交付毒品予己○○乙事另涉犯其他罪責，遂虛捏其與己○○2人係「同時出面向被告購買毒品」之情節。又其等為警查獲後，戊○○雖有機會向己○○透露毒品來源為被告，然關於其與被告間之交易細節則未及使己○○知悉，故所述即出現前開不一致，惟於97年10月22日其2人接受偵訊前，戊○○應已將虛構之交易過程告知己○○，方使己○○得為互相一致之證述。再證人戊○○前後證述之出入，既因上開緣由所致，自與全盤虛捏事實之情形有別，又其證稱被告販賣價值約1萬5千元毒品甲基安非他命之基本事實則始終如一，復有卷附通聯紀錄、扣案毒品甲基安非他命互核相佐，業如上述，自不得徒憑其事出有因之證述瑕疵，遽認其證詞全無可採。
⒋另依卷附戊○○所使用之門號0000000000號行動電話於97年
6月10日之通聯紀錄以觀（見他字卷第95至96頁），於戊○○先前所稱被告交付毒品之時間（即97年6月10日中午）前後，均無被告所使用之行動電話或可疑為被告持他人行動電話之來電紀錄，此與證人戊○○於上開警、偵訊中所供，交易之時間及地點，早在97年6月8日晚間即已約妥，被告於97年6月10日中午12點到巷子口沒有再打電話給伊等語相符。
證人戊○○雖於原審改稱：本件交易係被告於查獲前某日晚上，以行動電話傳簡訊予伊，內容係詢問伊是否欲購買重量為1錢、價金為1萬5千元之毒品甲基安非他命，之後並打電話約定交易時地，嗣於伊被查獲前一日（即97年6月9日）之傍晚，由綽號「阿明」之丙○○駕駛白色自用小客車搭載被告前來伊住家附近巷口交易，俟6月9日18時33分許時，被告使用丙○○所有之門號0000000000號行動電話撥打電話予伊告知已到達巷口云云（見原審卷㈡第33頁反面至34頁、40頁反面、68、72頁），並有丙○○所有之門號0000000000號行動電話，於97年6月9日18時33分許撥打電話至戊○○所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄可參。惟查，證人丙○○於原審審理中即否認有於97年6月9日駕駛被告之車輛搭載被告前往戊○○住處，並稱伊不是被告的司機，伊的工作性質有時候跟伊一起出去做招牌工作的同事會隨手向伊借手機撥打，除此之外手機都是伊隨身在使用，並未長期借他人等語（見原審卷㈠第165、166頁），於本院審理中再具結證稱：（97年）6月9日，伊並無以被告的車子載被告去戊○○家的巷口，因為伊沒有開過被告的車子，亦未借電話給被告與戊○○聯絡，當天亦無與被告碰面，因伊那時候在上班，有公司的打卡紀錄可參，且打卡處有攝影機，公司嚴禁請同事幫忙打卡；伊現在仍使用0000000000號行動電話，當天伊打電話給戊○○，可能是向他發牢騷等語（本院卷第67至72頁）。而觀諸該證人所庭呈之打卡紀錄（庭呈原本，經影印後發還原本，影本附於本院卷第77頁），其於97年6月9日上午8時24分打卡上班，於同日18時38分打卡下班，確可佐證其於該段時間係在上班，且其於原審審理時即證稱： 伊有 打電話回公司查，97年6月9日當天伊在公司，伊可以提供打卡的資料、那是打卡鐘打的，不是用手寫的等語（原審卷第163頁、164頁背面），核與其於本院庭呈之打卡紀錄相符，應堪採信。則丙○○既於97年6月9日18時38分，尚在台中市北屯區舊社巷之宇泰廣告有限公司，自無可能於5分鐘前之同日18時33分，駕車搭載被告至台中市○○區○○路二段284巷口，由被告使用其行動電話0000000000號連絡戊○○已抵達該巷口，再由戊○○下樓與被告交易毒品，之後再趕回宇泰公司打卡下班。另參諸丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，與戊○○所使用之門號0000000000號行動電話亦常有聯繫，有戊○○行動電話之通聯紀錄附卷（見他字卷第91、92、94頁）可按，證人丙○○於原審審理中證稱：伊會因工作之事撥打電話予戊○○發發牢騷，並請人面較廣之戊○○介紹工作等語（見原審卷㈠第160頁反面），核與證人戊○○所證：丙○○會因工作不順撥打電話予伊發牢騷等語相符（見原審卷㈡第74頁反面），益見戊○○與丙○○互有電話往來，尚不足為奇，則丙○○證稱：當天伊打電話給戊○○，可能是向他發牢騷等語，尚非不足採信。故證人戊○○於原審審理中所證：97年6月9日18時33分許，被告由丙○○駕車搭載，並以丙○○所使用之門號0000000000號行動電話撥打伊電話通知到達後，雙方始碰面交易乙節，與事實不符。證人戊○○另證稱：被告從不接受購買者賒欠價金等語（見原審卷㈡第68頁反面），堪認本件被告係於97年6月
10日中午12時許，在戊○○前開西屯路住處之巷口碰面時，被告交付重量約1錢之毒品甲基安非他命予戊○○，戊○○則交付1萬5千元價金予被告，要無疑義。
㈣被告雖執伊與友人庚○○於案發當天係前往南投遊玩，人不在臺中市云云置辯，然查：
⒈被告於警詢時並未否認於97年6月9日有與戊○○碰面，而係
辯稱：伊於97年6月9日係與戊○○及丙○○（綽號「阿明」）合資向綽號「五哥」之人購買毒品甲基安非他命云云（見臺中縣警察局警卷第25頁反面至26頁），惟證人戊○○否認有此事（見原審卷㈡第74頁），而證人丙○○亦證稱：伊從未與被告合資向他人購買毒品甲基安非他命，反而係被告曾詢問伊是否要購買，遭伊拒絕等語在卷（見原審卷㈠第165頁），另被告亦自始至終均無法供出「五哥」之真實姓名及連絡資料，則其辯稱是與戊○○、「阿明」合資向「五哥」購買毒品云云，即與事證不符。而被告於距離案發日期較近之上開警詢中，對於該日行程之記憶理當較為鮮明，是倘其於97年6月9日確與庚○○出遊而不在臺中地區，竟於警詢中隻字未提，反羅織其與戊○○、「阿明」合資向他人購買毒品之情詞，顯不合理。
⒉其後，被告於原審移審訊問時即改稱：97年6月9日伊係在臺
中縣大里市某消防機關附近之「新明花卡拉OK店」上班，上班時間為16時至19時，應有簽到紀錄云云（見原審卷㈠第15頁），惟原審依被告所供情詞向臺中縣警察局霧峰分局函查結果，據回覆稱：被告所指之「新明花卡拉OK店」，設於臺中縣大里市○○街○○號後方鐵皮屋，該店業已停業無人居住，並張貼出租告示，經員警撥打張貼告示所載電話向張貼人「許小姐」查詢，據稱該卡拉OK店已停業2個月，店內小姐均以花名、匿名相稱，不認識被告等語，有臺中縣警察局霧峰分局97年12月30日中縣霧警偵字第0970025934號函暨職務報告附卷可參（見原審卷㈠第62-63頁），是被告該部分辯解，亦無可採。
⒊詎被告於原審行準備程序時又改稱：97年6月9日伊係委託友
人庚○○駕車搭載伊前往宜蘭內城榮民醫院探望住院之外婆，同行者尚有 蘇國豪 云云（見原審卷㈠第50頁），且於原審審理中供稱：伊係因於原審移審訊問後某夜夢到外婆方憶起此事（見原審卷㈠第88頁反面），然證人庚○○於原審審理中證稱：伊係於97年7月上旬駕車搭載被告前往宜蘭探視其外婆等語（見原審卷㈠第93頁反面），是被告偕友人庚○○前往宜蘭地區之日期，顯非97年6月9日甚明。
⒋證人庚○○雖證稱：伊除該次陪同被告前往宜蘭探視外婆外
，尚與被告前往臺中縣市以外之地區遊玩2、3次。第1次於97年5月下旬，同行者尚有伊太太、小孩、蘇國豪，第2次為同年6月9日、第3次為6月12日，此2次均僅有伊、被告與蘇國豪。97年6月9日被告邀約伊一同前往南投縣名間鄉被告朋友住處摘水果，該日約14時出發，18時30分許方由名間離開返回臺中云云（見原審卷㈠第94頁）。然被告於同日庭訊中供稱：伊與庚○○曾為男、女朋友，且於97年5月間仍有發生性關係，故渠等相偕外出時均不敢讓庚○○的太太知悉，且出遊地點僅在臺中縣、市地區而已等語（見原審卷㈡第86頁反面、87頁反面至88頁），互核其2人所述情詞大相扞格，足認證人庚○○所證上情亦屬迴護被告之詞，要非可採。⒌被告嗣又改稱：伊記錯探視外婆的日期，97年6月9日確與庚
○○一同前往南投云云（見原審卷㈠第167頁），然本案證據調查至此，已見被告辯詞不僅前後不一，猶顯破綻百出，且每經調查認非屬實後，旋即另執他詞搪塞，益徵其所執於97年6月9日不在臺中市之辯解，無非卸責之詞，委無可採。
被告於上開時間、地點，販賣第二級毒品毒品甲基安非他命予戊○○並收取1萬5千元價金之事實，應足認定。
㈤被告於本院雖辯稱：戊○○曾經問伊要不要跟他在一起，但
被伊拒絕，他也要求伊介紹女孩子給他，伊也拒絕，他是否因此心裡不高興伊也不知道，且他被查獲時，是否有懷疑是伊報警的，所以才會因此不高興云云，意指證人戊○○是否挾怨報復而為偽證。惟查：被告於原審交互詰問證人戊○○後，經審判長詢問其意見時，僅稱：伊沒有到戊○○位於西屯路住處交付毒品給戊○○等語（原審卷㈡79頁背面），另對於原審審判長訊問其對證人戊○○於警、偵訊之證述有何意見時，亦答稱：「沒有意見，請辯護人為我表示意見」（同卷第81頁背面），並未以此質疑證人戊○○之證詞。而證人戊○○於原審即證稱：平常與被告沒有什麼聯絡等語（原審卷㈡第71頁背面），另經本院訊問被告有關戊○○要其介紹何女子給他時，被告竟稱：該女子的姓名年籍以及住址，伊都不知道等語（本院卷第55頁），則戊○○又如何會要求被告與其交往，復請被告介紹該名女子給他？此均有疑。另本案係戊○○的女兒檢舉戊○○施用毒品，經員警向法院聲請搜索票而查獲戊○○施用毒品案，亦經證人即承辦本案之警員壬○○於原審具結證明屬實（原審卷㈠第157頁背面），與被告並無關係，戊○○又何以會懷疑是被告檢舉而故意攀誣被告？且被告之前亦未曾以此理由質疑戊○○之證詞，堪認此部分應係被告自己之推想，難認其此部分之臆測可採。
㈥、末按販賣毒品甲基安非他命係刑責甚重之違法行為，非可公然為之，且甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參以被告與戊○○並非至親，其尚非至愚，豈有甘冒重典，僅依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，是被告乃基於營利之意圖從事本件販賣毒品甲基安非他命行為，亦臻灼然。被告販賣第二級毒品予戊○○之犯行事證明確，其犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢釋放後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，刑度非輕。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣甲基安非他命毒品之次數只有1次，販賣甲基安非他命毒品所得僅1萬5千元，交易金額非鉅，且販賣對象為其認識之友人，尚非不特定之人，而被告持以販賣之甲基安非他命數量，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情節，如科以最低度刑有期徒刑7年，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並除法定本刑無期徒刑不得加重部分外，予以先加後減之。
三、原審認被告販賣第二級毒品予戊○○部分罪證明確，並予論罪科刑，固非無見，惟查：原審依戊○○於原審之證述，認定被告與戊○○之交易時間是97年6月9日18時33分後之傍晚，交易方式為甲○○搭乘不知情之丙○○駕駛甲○○所有之車牌號碼00-0000號白色中華三菱廠牌之自用小客車到達戊○○上開西屯路二段284巷巷口時，甲○○再以不知情之丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，撥打戊○○之行動電話告知已到達該處後，戊○○旋即外出與甲○○碰面交易，與本院依據證人戊○○於警、偵訊之證述，證人丙○○於原審及本院之證述，並參酌丙○○之打卡紀錄、卷附戊○○之通聯紀錄所為之認定不同，自難認為允當而得予以維持。檢察官此部分上訴意旨略以：原審判決所指諸端，係屬刑法第57條各款所定應於法定刑內審酌量刑之事項，既未敘明被告所犯究有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上情，逕引刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法自有未合，且為求遏止近來囂張跨國運毒、販毒之風，毒害我國人民甚鉅，假使實務上一律實質降低販賣毒品法定刑，此反有鼓勵接觸毒品者轉而從事販賣毒品賺取利益之虞，又被告於罪證明確之情形下仍否認犯行，復以諸般訴訟策略及反覆其辯詞而為誤導，由其犯罪後之心態及行為以觀，難認被告有何足堪憫恕之情等語，指摘原審適用刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當。惟查，證人即本案之承辦人壬○○警員於原審具結證稱：本案之前，完全沒有被告販毒之情資，本件是戊○○的女兒檢舉戊○○施用毒品，伊等向法院聲請搜索票是要查戊○○吸毒案件等語（原審卷㈠第157頁背面），且依現存之證據，亦僅得證明被告僅有販賣第二級毒品予戊○○1次，所得為15000元，並無證據證明其亦有販賣毒品予不特定人，至於戊○○嗣後有償交付價值5000元之甲基安非他命予己○○，則無證據證明被告亦事先知情，則以被告之危害程度而言，尚非甚重，較諸販毒之大盤或中盤商而言，尚屬零星小額，至其於訴訟上否認犯行，態度固屬不佳，惟其自身亦有施用甲基安非他命，並經法院判刑確定（參臺灣臺中地方法院97年度中簡字第2835號刑事簡易判決），其本次販賣，諒係為圖施用毒品所致，依其犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，則原審斟酌裁量後，認如科以販賣第二級毒品罪之最低度刑仍嫌過重，而依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，亦難謂違法或不當；被告上訴意旨，以否認犯行，亦指摘原判決此部分不當，亦無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，為圖一己私利販賣毒品，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人之身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟販賣毒品之次數僅有1次，所得非多，惡性尚非甚重，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。扣案之第二級毒品甲基安非他命3包，係屬查獲之第二級毒品，且為本案被告販賣予戊○○之毒品（包裝袋部分因與沾留之毒品殘渣難以析離，應整體視為毒品，此有行政院衛生署草屯療養院98年4月21日草療鑑字第0980002432號函參照），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之（因鑑驗而滅失之毒品則不予宣告沒收銷燬）；被告販賣第二級毒品所得為
1萬5千元，及扣案供聯繫本案毒品交易之LG廠牌手機1支（含內置之行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據其供承在卷（見原審卷㈠第165頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且關於未扣案之販賣毒品所得部分，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告於販賣第二級毒品予戊○○之同上時間、地點，另以5千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人戊○○、己○○之證述及扣案之第二級毒品甲基安非他命為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，另證人己○○於原審審理中已證稱：員警在伊身上所扣得之毒品甲基安非他命係伊委託戊○○購買的，而戊○○事後表示係向被告購買等語明確（見原審卷㈠第89頁反面、卷㈡第76頁），且證人己○○於警詢中關於交易毒品細節之證述，核與證人戊○○所述不符，而證人戊○○關於被告所交付己○○之毒品包裝數量，亦與扣案毒品甲基安非他命之實情不符，顯係規避自己刑責所虛捏之情詞，詳如上述，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有於上開時間、地點，另行販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○，是此部分犯罪自屬不能證明，而公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分應予分論併罰，原審因而就此部分諭知被告無罪之判決，核其認事用法，並無違誤。檢察官此部分上訴意旨略以：㈠證人戊○○、己○○於初被警方執行搜索查獲時即於97年6月10日之警詢中，固各對事實有所隱瞞，僅供稱是6月10日購買云云，然於97年10月22日本署偵查中，證人戊○○供出購買之時間為97年6月9日晚上6、7時，係依據被抓之前1天購買之記憶，與隔離訊問之證人己○○證述之時間相符，復與證人戊○○與被告之通聯紀錄相符。且證人己○○於97年6月10日戊○○警詢調查筆錄中，在警員辛○○對己○○進行查獲毒品確認程序時，主動插話至證人戊○○受詢問之問題中稱：「他那好像是三菱」、「應該是白色」等語（見證人壬○○審理中證稱：「那個應該是己○○在旁邊聽到我在問戊○○，己○○自己補充回答的，我或辛○○並沒有去問己○○要他回答這個問題，當時辦公室只有我們4人。」等語），顯然與證人己○○於前述偵查中所證：「我與戊○○都是在小玲的車子裡向她買，…」等情節相符，且證人即警員壬○○及辛○○亦證稱，沒有讓他們2人交談等語明確，是證人己○○於97年10月21日警詢中仍稱：「（問：『小玲』有何特徵？使用何種交通工具？）她大約3、40歲、身材瘦小、身高約150、160公分左右，她開什麼車輛我不知道。」云云，顯然仍有意隱瞞事實，其所供稱：未曾聯絡過被告云云，即難遽以採信為真實，則其嗣後於審理中反稱：未親自向被告購買云云，顯然有為不詳原因及動機而迴護被告之隱情。㈡證人己○○與被告之聯絡管道，固未顯現於卷內事證可供查稽，然據被告於97年10月21日在臺中縣警察局刑警大隊偵四隊之調查筆錄供承：「（問：你與戊○○、己○○有無仇怨？有無債務關係？）都沒有。」、「（問：以上所說是否實在？有無意見補充？）實在，我有聽說己○○出事之後有意思要將刑責全推給我，我是無辜的，所以我要求跟他們對質，以示清白。」等語，顯然被告與己○○較為熟識，本有其他聯絡管道及交情，才會以「己○○他們」稱證人己○○、戊○○2人。是本件起訴犯罪事實，除據證人戊○○偵查、審理中供述屬實之外，亦經證人己○○於前揭偵查中證述明確，縱使證人己○○嗣後反於常情改稱：只是託戊○○購買云云，亦顯與事實不符等語，指摘原判決此部分不當。惟查，被告並未否認曾與己○○見過面，而己○○於原審亦證稱：伊有在戊○○的中醫診所看過被告1次，伊去那裡的時候被告已經要離開了，伊記得是在97年6月9日之前，戊○○有說她的綽號叫小玲等語（原審卷㈠第89頁正、反面），則在本案查獲戊○○、己○○2人之前，己○○既曾與被告見過面，則其於警詢時對被告之描述與被告本人相符，自不足為奇。另證人己○○於原審已具結證稱:伊是與戊○○一起合資購買毒品，戊○○對伊說是向綽號「大姐」購買毒品，伊沒有直接與綽號「大姐」接觸。之前筆錄有說到毒品交易的地點是在戊○○住處，並有提到台中市○○路○段○○○巷口，那都是戊○○對伊說的。…是戊○○對伊說他的毒品都是向「大姐」的人購買，並要伊也這樣說，第1次警詢是因為戊○○告訴伊她的毒品是向「大姐」買的，所以伊就直接說是向「大姐」買的，戊○○有告訴伊這位「大姐」就是伊先前在戊○○診所曾經看過的在庭被告，並說她的綽號就是「小玲」等語（原審卷㈠第89、90頁），已就其於警、偵訊之供述原委詳為說明，另證人即警員壬○○及辛○○雖證稱，查獲後沒有讓他們2人交談等語，惟證人壬○○亦證稱：「因為我們辦案的情形，他們2人都是犯嫌，都是各自查獲單獨持有毒品的現行犯，並非毒品上、下手的關係，沒有利害關係，沒有串證的可能，所以我們就沒有隔離，而且也沒有那個必要。」、「我們並不是故意將人犯放在一起，而且我們當時也沒有想到檢察官後續會以我們的警詢筆錄指揮其他台中縣警察局去做後續的偵辦，所以沒有故意讓人犯勾串的必要」等語（原審卷㈠第156頁），核與證人辛○○所證大致相符（同卷第159至160頁），則壬○○等人既認為戊○○、己○○2人並無隔離之必要，再參諸當時該2人確係在同辦公室之對面製作筆錄，則證人戊○○、己○○2人是否於製作警詢筆錄之前有相互交談，自難認壬○○、辛○○2人必有印象及注意，況本案戊○○亦涉及有償交付毒品予己○○，則其於警詢筆錄之前，利用空檔與己○○交談，並請其配合而為上開證述，以迴避自己可能涉犯之罪責，亦非無可能，自難以證人戊○○、己○○2人上開存有瑕疵之證述，即認被告確有販賣毒品予己○○之事實，此外，經遍查全卷亦無被告販賣毒品予己○○之其他證據，檢察官此部分之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國98年8月18日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。