臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年金重訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國104年05月28日

裁判案由：證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決103年度金重訴字第9號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王瑋玲選任辯護人洪健樺律師
羅婉瑜律師被告 吳萬發 選任辯護人 林文凱 律師（法律扶助律師）
龔郁婷 律師被告 張有田 選任辯護人 吳俊昇 律師（法律扶助律師）被告 黃聖勻 選任辯護人 王勝彥 律師（法律扶助律師）被告 杜成功 選任辯護人 馬在勤 律師
陳佳雯 律師 袁啟恩 律師被告 陳國振 選任辯護人 鍾永盛 律師
沈曉玫 律師被告 王明財 選任辯護人 佘遠霆 律師（法律扶助律師）被告 郝志翔 選任辯護人 劉立恩 律師被告 徐景星 選任辯護人 舒正本 律師
孫小萍 律師 劉彥玲 律師被告 黃健榮 選任辯護人 蔡世祺 律師
何念屏 律師被告 黃湘玲 選任辯護人 黃文昌 律師被告 洪賢 明選任辯護人 蔡菘萍 律師
陳俊傑 律師被告 賴萬益 選任辯護人 吳純怡 律師
蔡慧馨 律師被告 張嘉 元上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2417、4904號、102年度偵緝字第1593號、103年度偵字第637、638、639、651、4714、4715、4902、4903號），暨移送併案審理（102年度偵字第22339號），本院判決如下：
主文王瑋玲共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
吳萬發共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之董事背信罪，處有期徒刑叁年拾月。又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之「 科丞 科技有限公司」、「 邱月香 」、「 均寶 科技有限公司」、「 張進昌 」印章各乙枚、扣案及未扣案如附表四「應沒收之物」欄所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章各乙枚、扣案及未扣案如附表四「應沒收之物」欄所示之物均沒收。
張有田共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃聖勻共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
杜成功共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之董事背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
陳國振共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之不合營業常規交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
王明財共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
郝志翔、徐景星、黃健榮、黃湘玲、 洪賢明 、賴萬益均無罪。
張嘉元 部分，公訴不受理。
事實
一、王瑋玲為民國100年3月3日設立登記於非洲賽席爾國（Repub
licofSeychelles）之YiFanCorporationCo.Ltd（資本額美金1萬元，下稱YiFan公司）負責人，亦為100年1至11月間 漢康 科技股份有限公司（原址設新北市○○區○○路○○○號9樓，嗣遷至臺北市○○區○○○路○○號10樓，下稱漢康公司）實際經營者張嘉元（100年11月23日出境前往大陸地區，102年11月7日經遣返回臺，104年2月24日死亡，另由本院為不受理判決）之女友，並自100年2月14日起至同年7月31日止，擔任漢康公司總管理處處長。緣張嘉元在100年1月13日取得漢康公司經營權後（職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理），欲以漢康公司經營氧化釔（俗稱稀土）銷售業務以增加漢康公司業績，嗣經洪賢明介紹之友人壬○○透過Ｉ○○介紹認識年籍不詳、自稱有銷售氧化釔至日本管道之 林芳如 、 武健生 ，且經不詳友人介紹認識以進口氧化釔為業之萬年青造景工程有限公司（址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓，登記負責人Ａ○○，實際負責人 蘇信郢 ，下稱萬年青公司）經理Ｔ○○而得取得氧化釔貨源，張嘉元乃於100年8月1日，代表漢康公司與香港BONAOPUSLIMITED（下稱BONA公司）被授權人林芳如簽訂氧化釔代理銷售合約，並允諾以漢康公司與BONA公司約定價格之差價作為壬○○、Ｉ○○、武健生、林芳如等人之佣金。張嘉元因知由漢康公司支付該等佣金為主管機關及漢康公司股東所不許，故思及由王瑋玲提供其可掌控之境外公司居間交易（萬年青公司→境外公司→漢康公司→BONA公司），使漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予境外公司，即可獲取其中差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用。王瑋玲明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公司及全體股東之利益，而為違背其任務之行為。詎王瑋玲在張嘉元告知上情後，竟與張嘉元共同基於意圖為自己不法之利益及損害漢康公司與全體股東利益之犯意聯絡，提供YiFan公司予張嘉元作為居間交易之公司，並於100年8月8日，依張嘉元指示，在張嘉元所經營之龍灣國際旅行社股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號5樓，下稱龍灣旅行社）內，代表YiFan公司與不知情之萬年青公司經理Ｔ○○簽訂購銷合同，約定YiFan公司向萬年青公司購買30公噸氧化釔，其中17公噸每公噸單價美金12萬5,000元，另13公噸每公噸單價美金13萬元，總價美金381萬5,000元。同日，另與漢康公司簽訂購銷合同，約定漢康公司向YiFan公司購買30公噸氧化釔，每公噸單價美金16萬2,000元，總價美金486萬元，且漢康公司應預付總價款10%（即美金48萬6,000元）作為定金。翌日（9日），張嘉元即指示不知情之漢康公司採購、會計及出納人員，在不符漢康公司一般採購、付款程序下，逕將美金48萬6,000元（折合約新臺幣1,402萬5,377元）匯入YiFan公司設於上海商業儲蓄銀行香港分行第00000000000000號帳戶內。迨王瑋玲接獲張嘉元通知，再於100年8月12日將漢康公司前開美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀行 員林 分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶，作為YiFan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）則依張嘉元指示提領現金後，交予不知情之乙○○轉交張嘉元挪作他用，以前述方式圖謀自己不法之利益，及損害漢康公司與全體股東之利益，而為違背任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東之財產利益。
二、吳萬發係 合豐 節能科技股份有限公司（原址設臺北市○○區○○○路0段000號7樓之1，現址設新北市○○區○○○路○○○巷○號4樓，下稱合豐公司）負責人，亦為 虹光 聯合光電科技股份有限公司（原址設新北市○○區○○○路○段○○號，現址設新北市○○區○○路0段000號10樓之2，登記負責人申○○，下稱虹光公司）實際負責人。張有田為科丞科技有限公司（原址設臺中市○○區○○路○○○○○號1樓，現址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓，負責人邱月香《現更名為 邱惟寧 》，下稱科丞公司）經理，其於執行業務範圍內，亦為科丞公司負責人（起訴書誤載張有田係科丞公司實際負責人）。黃聖勻係經均寶科技有限公司（址設臺中市○○區○○路○○巷○○○號1樓，下稱均寶公司）負責人張進昌同意對外以均寶公司名義從事交易行為，其於執行業務範圍內，亦為均寶科技有限公司負責人（起訴書誤載黃聖勻係均寶公司實際負責人）。渠等均屬商業會計法第4條所定之商業負責人。吳萬發於100年6月初，透過不知情之洪賢明介紹認識漢康公司（90年5月14日起，經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心《下稱櫃買中心》核准上櫃集中買賣股票）100年1至11月間實際經營者張嘉元（職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理，其於100年11月23日出境前往大陸地區，102年11月7日經遣返回臺，104年2月24日死亡，另由本院為不受理判決），吳萬發因冀與張嘉元建立良好關係，以增加合豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款及將來上市（櫃）等因素，縱然明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致公司遭受重大損害，竟仍與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯意聯絡，謀議由吳萬發尋找交易項目及進行虛偽交易之配合廠商，使漢康公司預付款項予合豐公司，再由吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，讓需錢 孔急 之張嘉元獲得資金以供支用，而有下列行為：
㈠吳萬發與張嘉元謀議後不久之某日，即要求合豐公司下包廠
商科丞公司經理張有田配合進行虛偽循環交易（合豐公司→漢康公司→科丞公司→合豐公司或虹光公司），張有田雖明知商業負責人應據實填製會計憑證，但礙於與吳萬發經營之合豐公司有交易往來，又經吳萬發允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即與吳萬發共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合吳萬發進行虛偽循環交易事宜。吳萬發在取得張有田同意後，即將此事告知張嘉元， 張嘉元旋 將漢康公司向合豐公司進貨再銷貨予科丞公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及製作不實相關會計憑證，合豐公司則由吳萬發指示不知情之該公司員工填製不實會計憑證，張有田亦依吳萬發指示填製不實會計憑證（前開合豐公司→漢康公司→科丞公司之虛偽循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號
1、2所示），漢康公司並先後於100年6月24日、同年7月27日將上述貨款新臺幣（以下除註明為美金外，均同）607萬6,940元（含稅及手續費）、975萬1,875元（含稅，加計前已給付17萬0,625元，總計該次貨款為1,020萬9,150元《含稅》）匯入合豐公司日盛銀行敦化分行第0000000000000號帳戶內（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行 內湖 分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤），吳萬發隨即依張嘉元指示提領前開自漢康公司取得之全數貨款，以現金方式交付不知情之乙○○轉交張嘉元花用。
㈡吳萬發在100年8月間獲悉「嘉義縣政府LED電子看板安裝採
購計畫」（下稱嘉義縣政府採購計畫）後，曾向張嘉元提議，由漢康公司出面投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予合豐公司，但因張嘉元需錢孔急，兩人乃決定佯此為由，在嘉義縣政府採購計畫招標公告前，先由漢康公司虛偽向合豐公司採購LED電子看板等材料，使漢康公司預付加計營業稅後總價955萬0,800元之50%貨款（即477萬5,400元）予合豐公司，讓張嘉元藉此獲得資金以供支用。張嘉元旋即將漢康公司向合豐公司進貨之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工填製不實會計憑證，吳萬發亦指示不知情之合豐公司員工填製不實會計憑證（前開漢康公司虛偽進貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一編號3所示），漢康公司並於100年8月10日將前述477萬5,400元預付貨款匯至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶內，吳萬發即依張嘉元指示，自前述合豐公司帳戶內提領710萬元（含上開漢康公司預付貨款477萬5,400元）交由不知情之乙○○轉交張嘉元花用。
㈢吳萬發原欲以合豐公司向名冠科技工程股份有限公司（址設
新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓，下稱名冠公司）承攬交通部臺灣區國道新建工程局「國家射擊訓練基地公西靶場工程」（下稱公西靶場工程），但因資金不足，乃向張嘉元提議由漢康公司向名冠公司承攬公西靶場水電及空調工程，再轉包予合豐公司，張嘉元認有利可圖乃應允之。 嗣於 100年8月18日，在漢康公司內，由張嘉元代表漢康公司與不知情之名冠公司負責人賴萬益簽訂承攬契約，約定漢康公司以2億3,000萬元（起訴書誤載為2,300萬元）向名冠公司承包公西靶場水電及空調工程，並提供履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立面額200萬元支票共4張）。待賴萬益離開後，張嘉元再與吳萬發簽訂承攬契約，以2億1,160萬元之價格將上開工程轉包予合豐公司，並約定漢康公司需預付合豐公司工程款3,000萬元（第1階段於簽約時預付工程款1,500萬元，第2階段於100年9月30日前預付工程款1,500萬元）。其後，漢康公司人員即依張嘉元指示，先後於100年8月19日、23日、31日分別匯款1,500萬元、1,000萬元、500萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。吳萬發與張嘉元均明知漢康公司給付合豐公司之上述預付工程款，應用於公西靶場工程施作相關用途上，然因張嘉元需錢孔急，吳萬發為使張嘉元獲得資金以供支用，遂均依張嘉元指示自上開合豐公司帳戶內，於100年8月19日、22日、23日、同年9月5日分別提領500萬元、200萬元、300萬元、55萬元、500萬元、100萬元，均交由不知情之乙○○轉交張嘉元花用，吳萬發另於100年8月24日匯款100萬元至張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶，其餘預付工程款亦在不詳時、地及方式交付張嘉元花用。此舉導致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，縱漢康公司於101年4月30日再給付追加工程款298萬7,828元，及於同年5月31日給付14萬9,391元予合豐公司，但仍經名冠公司於同年6月29日以存證信函催告漢康公司限期改善，並於同年7月2日，在名冠公司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於同年11月30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證金1,500萬元。
㈣吳萬發因張有田在前述㈠虛偽交易後，曾向吳萬發表示不願
再配合之意，吳萬發乃於100年9月初某日，決定以自己為實際負責人之虹光公司作為漢康公司虛偽銷貨之公司（合豐公司→漢康公司→虹光公司），並將此事告知張嘉元，張嘉元旋將漢康公司向合豐公司進貨再銷貨予虹光公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及填製不實會計憑證，合豐公司、虹光公司均係由吳萬發指示不知情之合豐公司員工、虹光公司登記負責人申○○填製不實會計憑證（虛偽循環交易之進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號4所示），漢康公司並於100年9月14日將貨款850萬5,000元（含稅）以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付，嗣經撥款至合豐公司日盛銀行敦化分行第0000000000000號帳戶（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤）。吳萬發在取得前開漢康公司支付之貨款後，即依張嘉元指示將款項全數以提領現金方式交付不知情之乙○○轉交張嘉元花用。
㈤吳萬發另於100年10月上旬之某日，向黃聖勻提議進行虛偽
循環交易以牟利，黃聖勻因有資金需求，且吳萬發曾借款供其應急，竟與吳萬發共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，提供均寶公司配合進行虛偽循環交易（均寶公司→合豐公司→漢康公司→均寶公司）。吳萬發在取得黃聖勻同意後，即將此事告知張嘉元，張嘉元旋將漢康公司向合豐公司進貨再銷貨予均寶公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及填製不實會計憑證，合豐公司則由吳萬發指示不知情之該公司員工填製不實會計憑證，黃聖勻亦依吳萬發指示填製不實會計憑證（前開合豐公司→漢康公司→均寶公司之虛偽循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號5所示），漢康公司並於100年10月19日將前開貨款477萬5,400元（含稅）以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付，嗣經撥款至合豐公司日盛銀行敦化分行第0000000000000號帳戶（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤）。吳萬發在取得前開漢康公司支付之貨款後，即依張嘉元指示將款項全數以提領現金方式交付不知情之乙○○轉交張嘉元花用。
㈥吳萬發與張嘉元共同以前開㈠㈡㈣㈤不合營業常規之虛偽交
易方式，使漢康公司為不利益之交易，以取得漢康公司支付合豐公司之預付貨款供張嘉元花用，及在上述㈢公西靶場工程中，將漢康公司支付合豐公司之工程預付款交付張嘉元挪作他用，以圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公司遭受重大財產損害。
三、吳萬發為完成上述二㈠㈣㈤虛偽循環交易金流及清償科丞、虹光、均寶公司依約應給付漢康公司之貨款，雖曾分別以科丞、虹光、均寶公司名義付款予漢康公司（資金流向如附表三所示），惟截至100年12月31日止，漢康公司對科丞、虹光、均寶公司仍分別有應收帳款670萬9,150元、892萬0,800元、492萬3,343元（總計2,055萬3,293元）未收回。詎吳萬發於101年3月間，在與漢康公司協商前開款項償還事宜過程中，竟未經科丞公司及其負責人邱月香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及其負責人張進昌之同意，基於行使偽造私文書、意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，利用不知情之某刻印店人員偽造「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章各乙枚，再於合豐公司內，將上開偽造之印章蓋用在其製作之科丞公司與漢康公司「分期還款協議書」、均寶公司與漢康公司「分期還款協議書」，及其所開立之本票上，而偽造該等私文書、有價證券（文書或物品名稱及數量、欄位及偽造之印文均詳如附表四所載），再將上開偽造之私文書、有價證券交付漢康公司而為行使，足以生損害於科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其負責人張進昌。
四、杜成功係柏格總業國際股份有限公司（原址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓之7，現址設新北市○○區○○路○○○巷○號1樓，下稱柏格公司）負責人，亦為 楚觀 企業有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之7，登記負責人 陳孟如 ，下稱楚觀公司）實際負責人，其為商業會計法第4條所定之商業負責人。緣杜成功原與 黃樹雄 共同經營亮碧思國際股份有限公司（下稱亮碧思公司），亮碧思公司結束營業後，杜成功與黃樹雄間仍有商業糾紛，而杜成功於100年1月間以柏格公司名義，向法商LAMPEBERGER公司購買價值約6,700萬元之精油，杜成功恐由柏格公司銷售上開精油，黃樹雄將以亮碧思公司名義向柏格公司求償。嗣杜成功於100年7月間，經友人Ｂ○○介紹認識經主管機關及櫃買中心核准上櫃集中買賣股票之漢康公司之100年1至11月間實際經營者張嘉元（職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理，其於100年11月23日出境前往大陸地區，102年11月7日經遣返回臺，104年2月24日死亡，另由本院為不受理判決），杜成功與張嘉元討論後達成協議，由漢康公司向柏格公司購買上開精油，漢康公司再將上開精油全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結束營業，杜成功則協助漢康公司取得法商LAMPEBERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路。其後，杜成功與張嘉元即分別指示柏格、楚觀、漢康公司員工辦理柏格公司→漢康公司→楚觀公司之交易事宜（進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表五、六編號1所示），漢康公司並於100年8月1日將前開貨款943萬4,880元（含稅）匯至柏格公司合作金庫銀行民權分行第000000000000號帳戶內。張嘉元因需錢孔急，在前揭款項匯入前1日，竟向杜成功提出調借900萬元供其短期周轉之請求，杜成功礙於雙方有前揭合作之協議，乃指示 陳烱棋 （起訴書誤載為「 陳炯棋 」）自前開帳戶提取現金943萬元後，由杜成功在合作金庫商業銀行民權分行前，在Ｂ○○之見證下，將900萬元交予乙○○，乙○○再依張嘉元指示將300萬元交予張嘉元，剩餘600萬元存入張嘉元中國信託銀行營業部第0000000000000帳戶內（起訴書所載附表編號及「00000000000帳戶」，均屬有誤，此部分金流詳如附表七編號1、1-1、1-2所示）。在上述交易約定楚觀公司應給付漢康公司貨款之期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900萬元借款，經杜成功催討後，張嘉元不僅藉故拖延，且提議進行虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，杜成功再將部分款項用以支付楚觀公司前開交易之應付貨款，部分款項則提供張嘉元支用應急；杜成功為期張嘉元履行上開合作協議內容且本身亦有資金需求，因而縱明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致公司遭受重大損害，卻仍與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯意聯絡，同意張嘉元前揭以虛偽交易獲取漢康公司資金之提議，並依張嘉元指示於100年8月25日另行申設柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶，以供存提漢康公司所給付之預付貨款之用。嗣張嘉元旋陸續將漢康公司向柏格公司進貨再銷貨予楚觀公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及填製不實會計憑證，柏格、楚觀公司則均由杜成功指示不知情之柏格公司員工、楚觀公司登記負責人陳孟如負責聯繫及填製不實會計憑證（虛偽交易之進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表五、六編號2、3、4所示），漢康公司並於100年8月29日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第2筆交易之預付貨款1,466萬3,250元（含稅），再經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶內（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），杜成功於同日（起訴書誤載為「100年8月31日」）隨即指示不知情之柏格公司員工午○自該帳戶提領其中現金500萬元交予不知情之乙○○轉交張嘉元，其餘945萬元之金額則陸續轉存入楚觀公司華泰銀行東湖分行第0000000000000號支票帳戶內，再由楚觀公司開立面額982萬8,000元（起訴書誤載為「982萬元」）之支票予漢康公司，作為楚觀公司支付漢康公司如附表六編號1所示之第1次精油交易貨款。而漢康公司於100年10月13日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第3筆交易之預付貨款201萬9,938元（含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶後（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），杜成功即於100年10月17日指示不知情之柏格公司員工午○自該帳戶提領其中200萬元後交予不知情之乙○○轉交張嘉元。至漢康公司於100年10月17日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第4筆交易之預付貨款1,002萬4,875元（含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶後（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），亦經杜成功指示不知情之午○先後於100年10月18日、19日提領其中300萬元、100萬元交予不知情之乙○○轉交張嘉元（前開3筆虛偽交易部分之資金流向，詳如附表七編號2至4-2所示），漢康公司截至100年12月31日止，對楚觀公司仍有應收帳款2,811萬3,750元未收回。杜成功與張嘉元共同以前開如附表五、六編號2、3、4所示不合營業常規之虛偽交易方式，使漢康公司為不利益之交易，以取得漢康公司資金，以圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公司遭受重大財產損害。
五、陳國振（化名「 陳文信 」）係 盛暉 興業有限公司（原址設臺中市○區○○路○○○號4樓之2，現址設臺北市○○區○○○路○號6樓，原登記負責人為 王宏桂 ，現登記負責人為 林成章 ，下稱盛暉公司）實際負責人，亦為捷盟科技股份有限公司（址設桃園縣○○鄉○○路○段○號4樓之9，負責人 黃宗焯 ，下稱捷盟公司）副總經理，負責捷盟公司業務開發事宜。王明財係幸暉電子企業有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○號3樓之7，下稱幸暉公司）負責人。渠等均為商業會計法第71條之商業負責人。緣陳國振欲開發電子發票業務及投入政府採購案卻苦無足夠資金，在100年2、3月間透過曾姓友人介紹認識經主管機關及櫃買中心核准上櫃集中買賣股票之漢康公司之100年1至11月間實際經營者張嘉元（職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理，其於100年11月23日出境前往大陸地區，102年11月7日經遣返回臺，104年2月24日死亡，另由本院為不受理判決），張嘉元為擴展漢康公司業務，乃表示漢康公司可提供資金，並由陳國振負責業務事宜，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉（捷盟）公司等語，陳國振乃積極投入開發電子發票業務及政府採購案相關事宜。嗣於100年7月間，陳國振欠缺資金向張嘉元求援時，兩人竟共同基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易之犯意聯絡，謀議以漢康公司虛偽向陳國振安排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司之方式，使陳國振取得漢康公司資金以推行前述電子發票業務及政府採購案事宜，而有下列行為：
㈠陳國振與張嘉元謀議後不久之某日，即商請盛暉公司之下游
廠商幸暉公司負責人王明財配合進行虛偽循環交易（捷盟公司→盛暉公司→幸暉公司→漢康公司→捷盟公司），王明財雖明知身為商業負責人應據實填製會計憑證，但礙於與陳國振經營之盛暉公司有交易往來，又經陳國振允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即與陳國振共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合進行虛偽循環交易事宜。陳國振在取得 王明財田 同意後，即將此事告知張嘉元，張嘉元旋陸續將漢康公司向幸暉公司進貨再銷貨予捷盟公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及製作不實會計憑證，捷盟公司則由陳國振指示不知情之該公司員工填製不實會計憑證，王明財亦依陳國振指示填製不實會計憑證（前開幸暉公司→漢康公司→捷盟公司之虛偽循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表七、八編號1、2、3所示），漢康公司並先後於100年8月1日、12日、29日，分別將143萬3,250元、221萬0,250元、214萬4,410元（上述金額均含稅及手續費）之預付貨款以匯款至幸暉公司臺灣銀行中庄分行第000000000000號帳戶或以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀，再撥款至幸暉公司臺灣銀行中庄分行第000000000000號帳戶內之方式給付（起訴書僅記載「匯款至幸暉公司帳戶」），嗣均由王明財指示不知情之幸暉公司員工將上開貨款匯至盛暉公司合作金庫興鳳分行第0000000000000號帳戶。陳國振取得前揭漢康公司資金後，即將該等資金用於前述開發電子發票業務與投入政府採購案相關事宜，及作為捷盟公司依約應支付漢康公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之用（前開3筆虛偽循環交易部分之資金流向，均詳如附表九編號1至4所示）。
㈡陳國振在前述使用幸暉公司進行虛偽循環交易後之100年9月
起，另以自己為實際負責人之盛暉公司作為漢康公司虛偽進貨之公司（捷盟公司→盛暉公司→漢康公司→捷盟公司），並將此事告知張嘉元，張嘉元旋陸續將漢康公司向盛暉公司進貨再銷貨予捷盟公司之不合營業常規，且不利漢康公司之虛偽交易交辦予不知情之漢康公司員工負責聯繫及製作不實會計憑證，盛暉、捷盟公司則均由陳國振指示不知情之各該公司員工填製不實會計憑證（前開盛暉公司→漢康公司→捷盟公司之虛偽循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表七、八編號4、5、6、7、8、9所示），漢康公司並先後於100年9月27日、同年10月13日、26日、31日、同年11月17日、24日，分別將443萬6,643元、403萬4,547元、435萬3,408元、583萬0,103元、434萬0,331元、223萬3,350元（上述金額均含稅及手續費）之預付貨款以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀再經撥款或匯款至盛暉公司臺灣中小企業銀行民權分行第00000000000號、華南銀行南臺中分行第000000000000號帳戶方式給付（起訴書僅記載「匯款至幸暉公司帳戶」）。陳國振取得前揭漢康公司資金後，即將該等資金用於前述開發電子發票業務及投入政府採購案相關事宜，及作為捷盟公司依約應支付漢康公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之用（前開6筆虛偽循環交易部分之資金流向，均詳如附表九編號5至30所示）。
㈢陳國振為完成上述循環交易流程，雖曾以捷盟公司名義匯款
至漢康公司帳戶，以支付捷盟公司依約應給付漢康公司之貨款，惟漢康公司對捷盟公司仍有應收帳款1,369萬1,821元未收回。陳國振與張嘉元共同以前開不合營業常規之虛偽交易方式，使漢康公司為不利益之交易，致漢康公司遭受重大之財產損害。
六、案經法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局）移送、財政部北區國稅局函送、漢康公司及科丞公司告訴暨臺灣臺北地方法院（下稱臺北地檢署）檢察官簽分偵辦後起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、有關事實欄所載之犯行，被告王瑋玲、吳萬發、王明財有爭執證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文。立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。查共同被告張嘉元於偵查中羈押庭法官訊問時之陳述（見臺北地檢署102年度偵緝字第1593號卷《下稱偵緝1593卷》其他資料1第104頁反面至105頁反面），對於他共同被告而言，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依諸上開規定及說明，應認有證據能力。至被告吳萬發之辯護人以共同被告張嘉元前開陳述未經被告吳萬發行使反對詰問權前，不得作為認定事實之依據，自無證據能力云云（見本院103年度金重訴字第9號卷《下稱本院卷》2第172頁正反面、第182至187頁）。惟按刑事訴訟法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。是以，被告吳萬發之辯護人所為前開辯稱，實非足採。
㈡被告王明財之辯護人主張共同被告陳國振於調查及偵查中所
為之陳述，屬傳聞證據，且其未改列為證人，不符刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，無證據能力云云（見本院卷2第83頁反面、第172頁反面、第203頁）。
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查：
陳國振於101年11月16日偵查中之陳述，係在檢察官前以證人身分具結後所為，有該次筆錄及證人結文附卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第2417號卷《下稱偵2417卷》5第24至27頁），被告王明財之辯護人復未釋明證人陳國振前開證述有何顯不可信之情形。依前揭規定及說明，應認證人陳國振上述於偵查中向檢察官所為之證述，具有證據能力。
⒉參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共
同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。查：陳國振於103年1月10日偵查中之陳述（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第166至168頁），係以被告身分經檢察官訊問時所為，雖非以證人身分經訊問，且未經具結，然參酌檢察官訊問陳國振前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合陳國振陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認陳國振係出於自由意志而陳述，其「真意」之信用性已獲得確切保障，且互核其記憶陳述之正確性，與本案卷證大致相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自有證據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，即例外認有證據能力，而得採為證據。換言之，被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。查：陳國振於101年11月16日調查局詢問時先陳述：「盛暉公司因為想要做電子發票的業務，以及標政府的標案，需要資金，張嘉元表示，他可以先提供漢康公司的資金作為支援，並表示上軌道之後，漢康公司會開董事會會議正式投資盛暉公司，但業務執行還是需要資金，張嘉元就表示漢康公司可以替捷盟公司購料，再由我尋找買料的廠商，因為我是盛暉公司的實際經營者，所以我就提供盛暉公司賣料給漢康公司；也就是捷盟公司向漢康公司買料，漢康公司向盛暉公司買料，盛暉公司就可藉此取得短期資金的使用，所以整個交易過程並沒有實際上的物流，僅有帳面交易而已。」、「（臺灣銀行中庄分行100年7月28日、100年8月30日轉帳傳票影本2張）這2筆交易是我介紹幸暉公司的王明財，可以賣貨給漢康公司，但是要向盛暉公司進貨，這兩張傳票就是幸暉公司付貨款給盛暉公司。」（見偵2417卷6第127頁正反面、第128頁正反面）。嗣於本院審理時以證人身分證述：「因為捷盟公司當初主要開發電子發票的業務跟政府標案，因為漢康公司他是一個股票上櫃公司，我當初不知道，是透過朋友介紹才認識張嘉元的，漢康公司它也希望有一些實際的業務可以作，張嘉元知道我在投資電子發票的業務跟政府標案，因為做這個東西捷盟公司會覺得資金不夠，所以張嘉元說可以投入我們公司，想計畫投資這個業務來增加漢康公司的業務，讓漢康公司也能夠介入這個標案跟電子發票的工程，所以張嘉元就提了一個方式說由漢康公司代替捷盟公司買貨，因為漢康公司賣貨給捷盟公司的話，捷盟公司要開差不多60天的支票給漢康公司付款，漢康公司賣的東西一定是捷盟公司的庫存，所以捷盟公司就把這些東西賣給盛暉公司，盛暉公司就有這些貨賣給漢康公司，漢康公司就有貨可以交給我，貨就回到捷盟公司。就是這樣的循環，當初漢康公司付給盛暉公司是現金，因為我賣給盛暉公司，盛暉公司也把現金付給我，所以我的手上就會有現金。我這些錢基本上兩、三個月後，我是要付給漢康，但我就有兩、三個月的時間，手上有錢可以周轉，漢康公司也可以賺取6-9%的利潤，漢康公司方面也有獲利。」、「我有請幸暉公司的老闆王明財幫忙。我跟王明財說我正好有一個交易必須要有一個人出貨，賣給漢康公司，我就請王明財幫忙，跟他說我可以提供貨源賣給王明財，王明財就有貨可以賣給漢康公司，所以王明財他不知道我跟漢康公司的交易，我只是請王明財幫忙交貨，王明財跟漢康公司完全沒有接觸，都是透過我這邊在交付文件。」（見本院卷6第269頁正反面）。互核陳國振上揭陳述內容先後略有不同，且參酌調查局人員詢問前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，筆錄係交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合陳國振陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認陳國振係出於自由意志而陳述，其「真意」之信用性已獲得確切保障，且互核其記憶陳述之正確性，與本案卷證大致相符（詳後述），應認具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實所必要，自有證據能力。
㈢被告王瑋玲、吳萬發有爭執證據能力部分（被告王瑋玲部分
，詳本院卷1第289至291頁、本院卷7第163至164頁；被告吳萬發部分，雖於103年6月23日刑事準備狀中記載爭執起訴書犯罪事實四㈠證據清單編號4至7供述之證據能力，但已於本院103年6月27日準備程序時當庭表示「編號2至10部分，我們不否認證據能力，但認為無證明力」等語，詳本院卷2第172頁正反面、第182至187頁）。茲因本院除前述㈠外，並未以前述有所爭執之證據作為認定被告王瑋玲、吳萬發有罪之證據，故不再贅論此部分供述、文書是否有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除前述一外，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告王瑋玲、吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財及其等之辯護人均不爭執其證據能力（被告王瑋玲部分請詳本院卷1第289至291頁、本院卷7第163至164頁；被告吳萬發部分，請詳本院卷2第172頁正反面、第182至187頁；被告張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財部分，請詳本院卷2第83頁正反面、第79頁反面、第172頁反面、第203頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷7第36至132頁、本院卷8第3至13頁），則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。另按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，檢察官、被告於訴訟上之程序權，已受保障，自均得採為證據。
貳、實體部分
一、事實欄一被告王瑋玲所涉背信犯行部分：㈠訊據被告王瑋玲固坦承其設立YiFan公司，並代表YiFan公
司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂氧化釔「銷售合同」，及依張嘉元指示將漢康公司匯予YiFan公司美金48萬6,000元貨款中之34萬元轉匯萬年青公司，其餘美金14萬6,000元則領現交付乙○○轉交張嘉元之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊沒參與稀土交易，僅是應張嘉元要求前往八德路簽約，伊不認識萬年青公司的人，更未因此交易而獲得利益，漢康公司早知道伊是YiFan公司負責人，本件僅因伊與張嘉元是男女朋友關係而被起訴云云。被告王瑋玲之辯護人辯護稱：漢康公司與YiFan公司於100年8月8日為30噸氧化釔交易時，氧化釔因中國大陸管制導致稀缺、搶手，且預期價格持續攀升，該交易之價格、付款及交貨條件，均屬與彼時市場交易實務相符之合理約定，並無不利益漢康公司情事。又漢康公司就預付YiFan公司貨款新臺幣1,402萬5,377元提列虧損性合約損失，係因以氧化釔銷售市場價格下跌，不欲履約所致預付條款遭沒收為前提，惟雙方交易合約權益未定，損害尚未發生，縱因漢康公司認有損害預先提列損失，亦與YiFan公司並無因果關係。另YiFan公司支付萬年青公司之氧化釔貨款金額共計新臺幣1,750萬元，顯逾漢康公司支付YiFan公司之美金48萬6,000萬元（約新臺幣1,402萬5,377元），足證YiFan公司於上開交易之付款，並未獲得利益，且於漢康公司並無不利益情事。被告王瑋玲並無以YiFan公司於前開交易之價格、付款及交貨各節，使漢康公司不利益而受損害之動機或認識，YiFan公司純係應被告張嘉元請求提出以供漢康公司於氧化釔交易之佣金及稅務之用，亦無與被告張嘉元為背信犯罪之犯意聯絡云云。
㈡經查：
⒈被告王瑋玲為100年3月3日設立登記於非洲賽席爾國（Repub
licofSeychelles）之YiFan公司負責人，亦為100年1至11月間漢康公司實際經營者張嘉元之女友，並自100年2月14日起至同年7月31日止，擔任漢康公司總管理處處長。張嘉元在漢康公司之職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理。被告王瑋玲於100年8月8日，依張嘉元指示，在張嘉元所經營之龍灣旅行社內，代表YiFan公司與萬年青公司經理Ｔ○○簽訂購銷合同，該合同內載明YiFan公司向萬年青公司購買30公噸氧化釔，其中17公噸每公噸單價美金12萬5,000元，另13公噸每公噸單價美金13萬元，總價美金381萬5,000元。同日，另與漢康公司簽訂之購銷合同記載漢康公司向YiFan公司購買30公噸氧化釔，每公噸單價美金16萬2,000元，總價美金486萬元，且漢康公司應預付總價款10%（即美金48萬6,000元）作為定金。翌日（9日），張嘉元即指示漢康公司採購、會計及出納人員，在不符漢康公司一般採購、付款程序下，逕將美金48萬6,000元（折合約新臺幣1,402萬5,377元）匯入YiFan公司設於上海商業儲蓄銀行香港分行第00000000000000號帳戶內。其後，被告王瑋玲接獲張嘉元通知，在100年8月12日，將漢康公司前開美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶，作為YiFan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）則依張嘉元指示提領現金後，交予乙○○轉交張嘉元。嗣張嘉元於100年11月23日出境前往大陸地區，102年11月7日經遣返回臺，於104年2月24日死亡等節，業據證人即時任漢康公司採購人員Ｆ○○於偵審中（偵2417卷5第66頁反面至67頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第67頁正反面、本院卷4第132至134頁）、證人即時任張嘉元在漢康公司任職時之秘書Ｃ○○於偵審中（偵2417卷5第78頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第74頁反面、本院卷4第203至206頁反面）、證人即時任漢康公司財務部經理Ｓ○○於偵審中（偵緝1593卷進行單+筆錄1第79頁反面、本院卷4第217頁反面至218頁反面）、證人即時任漢康公司總管理處行政經理甲○○於偵審中（偵緝1593卷進行單+筆錄1第60頁正反面、本院卷4第207頁反面）證述在案，且有證人即時任漢康公司稽核人員辛○○於偵審中證述：該筆交易係張嘉元以電話指示當時的出納 孫秉詮 付款等語（見偵2417卷5第62頁、本院卷4第140頁），並有證人即萬年青公司登記負責人Ａ○○於偵訊時之證述（偵緝1593卷進行單+筆錄1第148頁反面至149頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第122頁正反面）、證人Ｔ○○於偵訊及審理時之證述（偵緝1593卷進行單+筆錄1第194頁反面、本院卷4第104頁正反面）、證人即萬年青公司股東卯○○於偵訊及審理時之證述（偵緝1593卷進行單+筆錄3第35頁正反面、本院卷4第112、113頁）在卷可稽，復有YiFan公司營業登記證（臺北地檢署102年度偵字第637號卷《下稱偵637卷》第28至29頁）、駐南非共和國臺北聯絡代表處經濟組101年7月10日南非經字第00000000000號傳真及所附YiFan公司登記資料（偵2417卷2第138頁反面至140頁）、漢康公司供應商資料維護主表申請表、經濟部商業司登記資料查詢表（偵2417卷2第80至87頁、第103之1頁）、徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、王瑋玲勞工保險局投保資料表（見本院卷6第61至62頁）、萬年青公司登記相關資料（偵緝1593卷其他資料1第194至196頁）、漢康公司與YiFan公司之購銷合同、YiFan公司與萬年青公司之購銷合同（偵637卷第32至33頁、偵2417卷3第11頁正反面、第76頁反面至77頁反面、偵2417卷4第217頁正反面、偵2417卷5第117頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第151至153頁、臺北地檢署102年度他字第10450號卷《下稱他10450卷》第8至9頁）、YiFan公司報價單（偵緝1593卷其他資料4第49頁、他10450卷第6頁、偵637卷第30頁）、漢康公司PURCHASEORDER（偵緝1593卷其他資料4第48頁、偵2417卷3第75頁、偵2417卷4第218頁、他10450卷第7頁、偵637卷第31頁）、傳票（偵2417卷5第119頁、他10450卷第11頁、偵637卷第35頁）、請款單（他10450卷第10頁、偵637卷第34頁）、臺灣中小企業銀行建成分行賣匯交易憑證、匯出匯款申請書回條（偵2417卷2第70至71頁、臺北地檢署101年度警聲搜字第1627號卷《下稱警聲搜卷》第60頁反面）、漢康公司102年8月6日函（偵緝1593卷其他資料4第53頁）、100年8月12日第一銀行匯入匯款通知書（偵緝1593卷進行單+筆錄2第125至126頁、偵緝1593卷其他資料2第215頁）、中央銀行外匯局102年12月13日台央外捌字第0000000000號函及所附漢康公司之外匯支出規戶匯總及明細表（偵緝1593卷銀行資料第68至78頁）、第一商業銀行員林分行103年1月9日一員林字第000068號函及萬年青公司第00000000000號外匯綜合存款、活期存款帳戶存摺明細、存款交易明細（偵緝1593卷銀行資料第94至95頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第129至131頁）、張嘉元之入出境資訊連結作業（偵緝1593卷其他資料1第31至32頁）、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書及死亡證明書（本院卷5第113至114頁）附卷可稽，而上開事證復為被告王瑋玲於偵審中所自承或不爭執者，故前開事實，應首堪認定。
⒉又張嘉元在100年1月13日取得漢康公司經營權後，欲以漢康
公司經營氧化釔（俗稱稀土）銷售業務以增加漢康公司業績，嗣經洪賢明介紹之友人壬○○透過Ｉ○○介紹認識年籍不詳、自稱有銷售氧化釔至日本管道之林芳如、武健生，且經不詳友人介紹認識以進口氧化釔為業之萬年青公司經理Ｔ○○而得取得氧化釔貨源，張嘉元乃於100年8月1日，代表漢康公司與BONA公司被授權人林芳如簽訂氧化釔代理銷售合約，並允諾以漢康公司與BONA公司約定價格之差價作為壬○○、Ｉ○○、武健生、林芳如等人之佣金。張嘉元因知由漢康公司支付該等佣金為主管機關及漢康公司股東所不許，故思及由王瑋玲提供其可掌控之境外公司居間交易（萬年青公司→境外公司→漢康公司→BONA公司），使漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予境外公司，即可獲取其中差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用，王瑋玲在經張嘉元告知上情後，即提供YiFan公司予張嘉元作為居間交易之公司，並依張嘉元指示代表YiFan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購銷合同等節，業據被告王瑋玲於調查局詢問及檢察官訊問時供稱：「因為張嘉元告訴我他有佣金要付給人家，要透過境外公司付款，所以要我找出境外公司的資料…一開始我也不知道要幾付給誰，後來張嘉元才告訴我要給付稀土的佣金，張嘉元告訴我是要給付給一個香港人還是一位在香港的人。一開始他就告訴我有生意可以做，有一位在香港或是香港人介紹一個日本客戶要給漢康公司，希望透過漢康公司買稀土，因為牽扯到佣金的問題，所以張嘉元希望我給他一家境外公司」、「張嘉元向我借YiFan公司使用，就是因為要支付佣金。」、「（問：你是否表示漢康公司與YiFan公司約定之價格，實際已隱含應付給BONA公司人員的佣金？）是的。」、「（問：為何就是用你擔任負責人的YiFan公司來向萬年青公司買氧化釔？）張嘉元說要透過這家公司來支付佣金，因為對方介紹了日本的客戶。」（見偵2417卷4第207頁反面、偵2417卷3第10頁正反面、臺北地檢署101年度他字第3034號卷《下稱他3034卷》2第207頁反面），核與共同被告張嘉元於偵查中陳稱：「我朋友洪賢明介紹一男一女給我，他們是香港公司的仲介方，他們想要買氧化釔。漢康公司100年間我擔任總經理開始，就有在做稀土買賣，我去接總經理是因為漢康公司沒有業績，我發現稀土90%是中國大陸擁有，中國大陸出口必須有批文，日本很需要稀土，例如LED的螢光粉就需要氧化釔做為原料，我希望將漢康公司導入做稀土業務，我就在臺灣找一個有稀土的萬年青公司，這家公司從大陸出口稀土到越南，再從越南進稀土到臺灣。我跟萬年青公司業務，韓先生，約30幾歲接觸。」、「（問：你為何認識韓先生？）因為我想做稀土生意，很多朋友介紹。」、「香港的公司跟我訂合約之後，我就跟萬年青公司訂合約。我是跟業務韓先生訂貨」、「（問：你當初是跟萬年青公司的蘇信郢或Ｔ○○談？）我是跟Ｔ○○、卯○○談，Ｔ○○再請示蘇信郢，卯○○是萬年青公司做稀土事業的股東。」、「（問：你當初跟Ｔ○○或卯○○講的時候，是說哪間公司要跟萬年青公司買氧化釔？）一開始不知道佣金這麼大，是漢康公司要買，後來知道佣金這麼大，我才叫王瑋玲給我一家公司，我跟他說會做稀土生意，有大批佣金。」、「（問：你為何是透過YiFan公司，去跟萬年青公司買氧化釔？）因為這需要佣金，香港公司那個女的也要一份佣金，這一男一女及香港那個女的這兩方各抽每噸美金1萬元，我算佣金太大，漢康公司出這筆佣金『不會』被主管機關或投資人認同，我才麻煩王瑋玲設立YiFan公司。」、「我記得一開始是漢康公司跟萬年青公司簽約，因為佣金太大才改YiFan公司跟萬年青公司簽約。
」、「YiFan公司與萬年青公司的合約有簽訂預付10%訂金、1個月後付清所有價款的約定…因為YiFan公司純粹只是為了幫忙支付佣金才進入交易關係的，所以我們漢康公司應該要幫忙滿足YiFan公司與萬年青公司的合約約定，所以才會預付10%即美金48萬6,000元作為訂金」、「錢最後是由漢康公司出，佣金留在YiFan公司。YiFan公司一定是付給萬年青公司比較少，所以佣金留在YiFan公司。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第29頁正反面、133頁反面至134頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第159頁正反面）大致相符，且有證人Ｔ○○於偵訊及審理時具結證述：「（問：你拿去張嘉元那邊簽合約時，你們還有無確認一次要購買氧化釔的細節？）有，我是跟張嘉元講，王瑋玲在旁邊。」、「（問：張嘉元與萬年青公司簽約時，是否有表明是漢康公司要向萬年青公司買氧化釔？）張嘉元是說他有日本的客戶要買，當時我就覺得是漢康公司要買，張嘉元給我的名片是漢康公司的副董事長。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第195頁、本院卷4第104頁反面至105頁），證人卯○○於檢察官訊問時證述：「（問：你是否知道張嘉元如何找來YIFAN公司？）張嘉元本來沒告訴我，到後來他沒辦法支付尾款的時候，他才跟我說YIFAN公司事實上不是真正的買家，YIFAN公司是他老婆的公司，所以YIFAN公司也沒有尾款可以付給萬年青公司，叫我去跟蘇信郢溝通，不要再催他付尾款了，他會想辦法付。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第36頁反面），證人Ａ○○於偵訊時具結證述：「（問：萬年青公司跟漢康公司或YIFAN公司是否有訴訟糾紛？）沒有，但漢康公司應該要付我們錢。」、「（問：為何你們契約是跟YIFAN公司訂立，但漢康公司要付你們錢？）我只知道跟YIFAN公司簽約，但付我們錢的是張嘉元。」、「我聽Ｔ○○說有實際出貨給漢康公司。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第148頁反面至149頁），並有共同被告洪賢明於偵查中陳述：張嘉元是股票上櫃漢康公司的總經理，伊是經由朋友 吳燦安 （音）介紹在八德路張嘉元辦公室見面而認識，當時沒有特別談什麼事情，後來張嘉元主動聯絡伊，希望透過伊跟日本廠商的關係，幫漢康公司銷售稀土到日本，伊朋友壬○○說，他有一個香港的朋友專門賣稀土給日本等語（見偵2417卷4第2頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第54頁）；證人壬○○於偵訊時具結證述：伊經由洪賢明介紹認識張嘉元談買礦產的生意，伊是介紹買家要向張嘉元買稀土，伊是經由一位傅老師介紹認識一男一女，說他們是香港公司的代表，他們香港公司要買稀土，他們有給伊看香港公司授權協助公司採購稀土的授權書，張嘉元說他有辦法買到稀土，這一男一女要買稀土，伊就把他們湊在一起，直接到八德路的辦公室談，第2次就到新店漢康公司的會議室簽字蓋章，這一男一女有說香港公司要把稀土賣到日本等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第17頁正反面）；證人Ｉ○○於偵訊時具結證述： 伊有 跟壬○○介紹一男一女可以賣稀土，因為壬○○那邊有稀土賣家，伊這邊有香港BONA公司稀土買家，BONA公司是由林芳如、武健生出面，林芳如是受香港BONA公司委託或授權，出面簽約，武健生是林芳如的好友，林芳如是印尼華僑，約50歲，武健生大約55歲至60歲，伊、壬○○、武健生、林芳如有去漢康公司新店辦公室簽約，林芳如有拿一張BONA公司的授權書來簽約，武健生說當時有很多日本客戶要委託BONA公司買稀土，伊記得當時有簽4份仲介佣金契約，伊、壬○○、武健生、林芳如各一份，佣金1公噸幾美金伊忘記了，但 伊等 每人每月可以拿到300萬元臺幣左右的佣金，漢康公司與BONA公司約定1個月賣30公噸的氧化釔，伊等當時是以美1金兌臺幣30比1的匯率計算，以漢康公司與BONA公司約定價格中的差價來支付佣金等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第39頁正反面），復有漢康公司與BONA公司間之銷售代理合同（偵緝1593卷其他資料2第220至222頁反面）、漢康公司與YiFan公司間之購銷合同、YiFan公司與萬年青公司間之購銷合同（上開2份購銷合同，除買賣雙方資料及「㈠貨物說明」中「單價」、「付款條件：1.本合約簽定時買方需預付10%做為訂金已確保貨源」外，其餘均同，見偵637卷第32至33頁、偵2417卷3第11頁正反面、第76頁反面至77頁反面、偵2417卷4第217頁正反面、偵2417卷5第117頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第151至152、199至200頁、他10450卷第8至9頁）附卷足考。參以前述萬年青公司與YiFan公司間、YiFan公司與漢康公司間之交易條件，可見YiFan公司售予漢康公司之每公噸價格明顯高於萬年青公司售予YiFan公司之每公噸價格，漢康公司需支付遠高於萬年青公司售價之金額予YiFan公司，且漢康公司應預付總價款10%（即美金48萬6,000元）作為定金，被告王瑋玲並於接獲張嘉元通知後，即於100年8月12日將漢康公司前開美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶，作為向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）則依張嘉元指示提領現金後，交予乙○○轉交張嘉元等節，已詳如前述，足徵被告王瑋玲對於張嘉元因知由漢康公司支付該等佣金為主管機關及漢康公司股東所不許，故思及由王瑋玲提供其可掌控之境外公司居間交易（萬年青公司→境外公司→漢康公司→BONA公司），使漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予境外公司，即可獲取其中差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用乙情，知之甚詳。復按公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，避免利害衝突，以保護公司（本人）之利益。而被告王瑋玲既曾自100年2月14日起至同年7月31日止，擔任漢康公司總管理處處長，對於前開規定亦難諉為不知。準此，堪認王瑋玲係明知張嘉元乃受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公司及全體股東之利益，而為違背其任務之行為，卻仍提供其為負責人之YiFan公司予張嘉元，並依張嘉元指示代表YiFan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購銷合同，使張嘉元以得掌控之YiFan公司與漢康公司進行本件氧化釔交易，讓漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予YiFan公司，以獲取交易差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用，圖謀自己不法之利益，及損害漢康公司與全體股東之利益，而為違背任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東之財產利益，是被告王瑋玲與張嘉元就本件背信犯行具有犯意聯絡及行為分擔之事實，甚為灼然，應足堪採認。
⒊被告王瑋玲雖於本院審理時辯稱：伊沒參與稀土交易，僅是
應張嘉元要求前往八德路簽約，伊不認識萬年青公司的人，更未因此交易而獲得利益，漢康公司早知道伊是YiFan公司負責人，本件僅因伊與張嘉元是男女朋友關係而被起訴云云；被告王瑋玲之辯護人辯護稱：漢康公司與YiFan公司間之交易價格、付款及交貨條件，均屬與彼時市場交易實務相符之合理約定，並無不利益漢康公司情事。漢康公司就預付YiFan公司貨款新臺幣1,402萬5,377元提列虧損性合約損失，係因以氧化釔銷售市場價格下跌，不欲履約所致預付條款遭沒收為前提，惟雙方交易合約權益未定，損害尚未發生，縱因漢康公司認有損害預先提列損失，亦與YiFan公司並無因果關係。YiFan公司支付萬年青公司之氧化釔貨款金額共計新臺幣1,750萬元，顯逾漢康公司支付YiFan公司之美金48萬6,000萬元（約新臺幣1,402萬5,377元），足證YiFan公司於上開交易之付款，並未獲得利益，且於漢康公司並無不利益情事。被告王瑋玲並無以YiFan公司於前開交易之價格、付款及交貨各節，使漢康公司不利益而受損害之動機或認識，YiFan公司純係應被告張嘉元請求提出以供漢康公司於氧化釔交易之佣金及稅務之用，亦無與被告張嘉元為背信犯罪之犯意聯絡云云。然觀之上述事證，本足認被告王瑋玲及其辯護人前開所辯，應係事後卸責之詞，或以無礙於被告王瑋玲與張嘉元上述共同涉犯背信犯行認定之陳詞為辯，本非足取。況且，參諸漢康公司於100年8月8日與YiFan公司簽訂購銷合同前，漢康公司內部人員均不知被告王瑋玲為YiFan公司負責人，且被告王瑋玲除代表YiFan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂銷售合同，及將漢康公司預付之美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶，作為向萬年青公司購買氧化釔之貨款，剩餘美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）則依張嘉元指示提領現金後，交予乙○○轉交張嘉元外，並曾參與漢康公司氧化釔交易相關事宜，而在簽署與漢康公司有關文件時，更刻意未簽立中文姓名，且所使用之英文名字亦非在漢康公司任職時所使用之「Carol」，以致漢康公司行政人員無從自該等文件上得知YiFan公司負責人為被告王瑋玲等情，業據被告王瑋玲於偵查中供承：伊曾與張嘉元一同去看萬年青公司位於華捷倉儲內之氧化釔，朋友都叫伊Carol等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第142頁反面、偵2417卷4第207頁），並有證人辛○○於本院審理時證述：王瑋玲曾提出YiFan公司出具予漢康公司之氧化釔銷售訂單（salesorder）給伊閱覽，但未告知YiFan公司負責人為何人等語（見本院卷4第139頁、第141頁正反面）。證人Ｆ○○先於調查局詢問時證述：YiFan公司在100年與漢康公司進行稀土買賣時，因為一直都沒有提出公司相關資料，櫃買中心也一直向本公司催促要提供相關資料，期間Ｓ○○也向上反映如果提供不出來她就要離職，後來，漢康公司處長王瑋玲就交出一張YiFan公司的資料，上面有負責人的英文簽名，該英文簽名其實就是王瑋玲，伊拿到這份公司資料後就交給財務部門，伊跟財務部門人員看了之後都感到非常震驚等語（見偵2417卷5第72頁），嗣於本院審理時具結證述：王瑋玲有跟伊討論稀土的事情，說這種買賣比較特別，有提供幾張網站上稀土行情的資料，叫伊存著，如果有人問說價格怎麼定的，就有資料可以給人家參考，有一陣子主管Ｓ○○不知道為什麼都沒有進公司，王瑋玲常常跟伊說稀土進來的存貨要放那邊類似這樣的事情；因為YiFan公司一直都沒有提出相關資料，當時Ｓ○○還向上反應，如果提供不出來，她就要離職，後來王瑋玲就交出一張YiFan公司的資料，上面有負責人的英文簽名，其實就是王瑋玲，伊拿到這份資料後就交給財務部門，財務部門人員看了之後都非常震驚，伊才知道YiFan公司的負責人是王瑋玲；
YiFan公司這件事伊印象比較深刻，因為YiFan公司設址於境外，聯繫上是Ｓ○○交辦，後來又是王瑋玲交辦；漢康公司當時制度很亂，伊不曉得王瑋玲是不是以主管身分交辦，但伊知道她是漢康公司重要的人，伊有聽她的指示辦理等語（見本院卷4第133頁正反面、第134頁反面至136頁、第137至138頁反面）。證人Ｃ○○於偵查中證述：王瑋玲英文名字是Carol，擔任總管理處處長，她是張嘉元的女朋友；在稀土交易過了很久以後，因為YiFan公司是與漢康公司新交易的廠商，所以Ｆ○○於交易時必須先建立廠商資料，但YiFan公司一直提不出登記資料，伊問張嘉元YiFan公司的登記資料要跟誰要，張嘉元就說跟王瑋玲要，伊跟王瑋玲要YiFan公司的公司資料，後來伊和Ｆ○○從資料上面才知道王瑋玲是這家公司的負責人，伊等知道後也不敢跟張嘉元說什麼等語（見偵2417卷5第79、第81頁反面至82頁，偵緝1593卷進行單+筆錄1第73頁）。證人Ｓ○○於偵審時證述：「（問：你是否知道YiFan公司的實際負責人是誰？）我離職前才知道的，好像是Ｃ○○或Ｆ○○有拿到一份資料，看到YiFan公司的資料上面有王瑋玲的名字。」、「張嘉元有拿YiFan公司資料給我，我們的流程就是要有公司的登記證、負責人的身分證件，但我只有拿到公司資料，我有沒有轉出去我不確定，但是有缺件，但是張嘉元一直沒有補件，也沒有回覆我，所以我就請採購繼續催，過了很久，已經快年底了，採購有拿到負責人資料並拿給我看，因為負責人資料是王瑋玲，跟漢康公司是關係人。」、「（問：所以在之前你跟張嘉元拿資料時，他都沒有跟妳提過YiFan公司的負責人是王瑋玲？）沒有提過。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第79頁反面、本院卷4第218頁正反面）。證人甲○○於偵審中證述：那時公司要發布重大訊息，內容要揭示一些資訊，所以伊跟王瑋玲拿一份契約書，王瑋玲認為買入稀土再出貨，可以賺錢；當時伊不知道YiFan公司負責人是王瑋玲，伊是Ｆ○○拿到YiFan公司的資料時才知道；當時公司有空一個房間出來說要存放稀土等語（見偵緝153卷進行單+筆錄1第60頁正反面、本院卷4第207頁反面至208頁）。證人Ｔ○○於偵訊及審理時具結證述：「（問：你拿去張嘉元那邊簽合約時，你們還有無確認一次要購買氧化釔的細節？）有，我是跟張嘉元講，王瑋玲在旁邊。」、「我們在八德路上，剛開始我以為那是漢康公司，但後來我在門口看到有旅行社的標誌，張嘉元在裡面，我們就在那個地方簽約，買方的簽名好像是張嘉元的老婆簽的。」、「當天我跟卯○○去，張嘉元跟他太太還有一些員工也都在場，因為那是一間辦公室。」、「後來才知道張嘉元的太太是YiFan公司的負責人。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第195頁、本院卷4第106頁正反面），並有漢康公司供應商資料維護主表申請表、經濟部商業司登記資料查詢表（其上記載YiFan公司在臺灣聯絡地址為臺北市○○區○○路○○○號4樓，此址亦為被告王瑋玲擔任負責人之翼凡公司設址）、100年8月5日漢康公司由Ｆ○○填製之供應商維護主表申請表及手寫YiFan聯絡窗口資料（其上記載業務人員「 趙安棋 先生0000000000」，然證人趙安棋於調查局詢問時證述其不知此事等語，見警聲搜卷第54至55頁反面、偵2417卷2第80至87頁、第103之1頁、偵2417卷4第220至222頁、偵2417卷5第75至76頁）、漢康公司PURCHAS
EORDER（偵637卷第31頁、偵2417卷3第75頁、偵2417卷4第218）、ProformaInvoice（偵637卷第30頁）、漢康公司與
YiFan公司間之購銷合同、YiFan公司與萬年青公司間之購銷合同（偵637卷第32至33頁、偵2417卷3第11頁正反面、第76頁反面至77頁反面、偵2417卷4第217頁正反面、偵2417卷5第117頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第151至152、199至200頁、他10450卷第8至9頁）附卷 可佐 ， 益徵 被告王瑋玲係明知張嘉元前允諾支付之本件氧化釔交易佣金，如由漢康公司支付為主管機關及漢康公司股東所不許，且明知張嘉元身為董事不得為自己或他人與公司為買賣行為，而其為張嘉元女友之事，乃漢康公司內部人員所知之，故於100年8月8日YiFan公司與漢康公司簽訂購銷合同前後，均刻意隱匿其為YiFan公司負責人之事實甚明，故被告王瑋玲於本院審理時辯稱：伊沒參與稀土交易，僅是應張嘉元要求前往八德路簽約，伊不認識萬年青公司的人，更未因此交易而獲得利益，漢康公司早知道伊是YiFan公司負責人，本件僅因伊與張嘉元是男女朋友關係而被起訴云云，顯係圖卸罪責之詞，不足採信。基上，被告王瑋玲明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己或第三人不法之利益，或損害漢康公司及全體股東之利益，而為違背其任務之行為，卻仍提供其為負責人之YiFan公司予張嘉元，並依張嘉元指示代表YiFan公司分別與萬年青公司、漢康公司簽訂購銷合同，使張嘉元以得掌控之YiFan公司與漢康公司進行本件氧化釔交易，讓漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予YiFan公司，及參與氧化釔交易相關事宜，並提領漢康公司匯至YiFan公司帳戶之預付款中美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）予乙○○轉交張嘉元使用，圖謀自己不法之利益，及損害漢康公司與全體股東之財產利益，而為違背任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東之財產利益，斯時，被告王瑋玲與張嘉元共犯背信罪責即已成立，不因張嘉元嗣後另行指示漢康公司員工或乙○○匯款予萬年青公司以供作貨款而解免其罪責。是以，被告王瑋玲之辯護人上開所辯，均無足採，且均無礙於被告王瑋玲與張嘉元共同涉犯背信犯行之事實認定。⒋綜上所述，被告王瑋玲與張嘉元間就本件背信犯行，顯具有
犯意聯絡及行為分擔。被告王瑋玲及其辯護人前開各節所辯，應係犯後飾詞卸責之詞，且均無礙於前開事實之認定，均無足採。被告王瑋玲與張嘉元共同涉犯背信犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
㈢至公訴人雖以BONA公司並未履行上開銷售代理合同，YiFan
公司亦未將全部貨款支付予萬年青公司，萬年青公司暫代保管YiFan公司已付定金等值數量之氧化釔，YiFan公司未實際交貨予漢康公司，亦未退還漢康公司上開預付貨款，漢康公司於100年12月間，於財務報告將此預付貨款提列資產減損新臺幣1,402萬5,377元，認被告張嘉元與王瑋玲以上述方式，而為違背其職務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有新臺幣1,402萬5,377元之重大損害，係共同涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易與董事背信罪嫌云云。惟本件被告王瑋玲與張嘉元行為時點，係在證券交易法第171條101年1月4日修正前。而按修正前證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1項之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，於101年1月4日修正證券交易法時，在該條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，並增列第3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」則依上揭規定，證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，故有該條第1項第3款所定之背信行為，而致公司遭受損害達500萬元之情形，為第1項第3款之既遂；如有第1項第3款之背信行為，所致公司遭受損害未達500萬元之情形，為刑法第342條第1項之既遂；如有第1項第3款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第342條第2項之未遂（參見該條修正時，立法理由三之說明）。是比較前開修正前後之證券交易法第171條第1項第3款規定，自以前揭修正後之規定對被告王瑋玲較為有利。另按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，除須為公開發行公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規外，尚須該交易致公司遭受「重大」損害，始足當之。而本罪所稱之「公司重大損害」，在金錢等財物之損失方面，以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大。查，YiFan公司係張嘉元得掌控用以與萬年青公司、漢康公司進行本件氧化釔交易之公司，目的在使漢康公司支付遠高於萬年青公司氧化釔售價之金額予YiFan公司，以可獲取其中差價金額供作其周轉資金或作為日後支付前述佣金使用，而YiFan公司確已將漢康公司預付之美金48萬6,000元中之美金34萬元匯入萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶，作為YiFan公司向萬年青公司購買氧化釔之貨款，僅係將上開貨款中之美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）挪作他用，而為違背其任務之行為，致生損害於漢康公司及全體股東之財產利益，已詳如前述，且萬年青公司表明其至100年9月30日止就本件氧化釔交易已取得YiFan公司給付之1,750萬元貨款，並暫代保管前開已付定金等值數量之氧化釔待提領，YiFan公司亦委請 劉煌基 律師於102年12月13日代發存證信函催告漢康公司於102年12月30日下午2時前派員至華捷倉儲提領氧化釔貨物等節，有證人Ａ○○於偵訊時、證人Ｔ○○於偵訊及本院審理時之證述在卷可稽（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第122頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第195頁、本院卷4第107頁反面、第108頁反面、第110至111頁反面），且有萬年青公司101年1月10日函（偵緝1593卷進行單+筆錄1第213頁）、萬年青公司與YiFan公司間之託管協議書（偵2417卷3第12頁、偵緝1593卷進行+筆錄卷1第214頁）、YiFan公司之102年12月13日臺北南陽郵局002097號存證信函（偵緝1593卷進行單+筆錄1第144至146頁）、第一商業銀行員林分行103年1月9日一員林字第00006號函、103年9月26日一員林字第00265號函及所附萬年青公司帳戶存款明細暨開戶資料及附件所示轉帳交易相關傳票（偵緝1593卷銀行資料第94至95頁、本院卷3第247至258頁）、萬年青公司100年12月16日土城學府郵局00333號存證信函（本院卷1第286至287頁）在卷可佐，是漢康公司就本件氧化釔交易，因被告王瑋玲與張嘉元共同背信行為所致之損害，實際上僅為前揭美金14萬6,000元（折合約新臺幣421萬3,385元）遭被告張嘉元挪作他用，而以漢康公司100年間實收資本總額為2億4,748萬元，現金及約當現金於99年12月31日為1億8,477萬3,000元，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）附卷可查（見臺北地檢署102年度偵字第4904號卷《下稱偵4904卷》第51至52頁、偵緝1593卷其他資料5第58至97頁），故漢康公司所受前揭損失難認符合證券交易法第171條第1項第2款所稱之「重大」損害，亦未達101年1月4日修正公布施行之同法條第1項第3款規定之新臺幣500萬元，從而，揆諸前開規定及說明，被告王瑋玲僅能論以刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告張嘉元與王瑋玲以上述方式，而為違背其職務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有新臺幣1,402萬5,377元之重大損害，係涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易罪、董事背信罪，容有誤會，併此敘明。
二、事實欄二被告張有田、黃聖勻所涉填製不實會計憑證犯行部分：
被告張有田、黃聖勻於偵查中檢察官訊問及本院審理時，對於渠等各自就起訴書所載涉及違反商業會計法第71條第1款填製不實犯行部分，均坦承不諱，且事實欄二㈠㈤所示之事實，復有如後述三㈡所載事證在卷可佐。是本件被告張有田、黃聖勻上開任意性之自白，均核與事實相符，均應堪採信。被告張有田、黃聖勻此部分之犯行，均堪予認定，均應依法論罪科刑。
三、事實欄二被告吳萬發所涉填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信犯行部分：
㈠訊據被告吳萬發固坦承將漢康公司支付合豐公司之貨款、工
程預付款全數交付張嘉元之事實，惟矢口否認有何違反商業會計法及證券交易法等犯行，辯稱：起訴書所載關於伊部分的交易都是真實交易，是因為張嘉元把錢借走，致伊無法進行這些交易，造成合豐公司倒閉云云。被告吳萬發之辯護人辯護稱：起訴書犯罪事實四㈠循環交易部分，被告吳萬發自始認定該交易全部為真實交易，所製作或指示員工製作之各式會計憑證均為交易中之正常行為，僅因嗣後張嘉元借走款項致無力正常交貨，亦無使漢康公司為不利益交易致受損害之故意。起訴書犯罪事實四㈡嘉義縣政府採購計畫部分，合豐公司於LED電子看板早有實績及施作經驗，漢康公司於自信將得標之情形下，與合豐公司簽約進行採購，並預付半數款項做為備料之款項，被告吳萬發已著手備料，嗣因漢康公司投標文件疏失致未得標，被告吳萬發所為實無觸犯商業會計法、證券交易法及刑法業務侵占等罪。起訴書犯罪事實四㈢公西靶場部分，公西靶場施作有明確之轉包流程、現場亦有具體的施作人員及工程進度，實與一般工程轉包案件無異，其進度落後亦屬缺乏資金之承包商常見之狀況，無任何證據可證明此案係假交易，被告吳萬發實未涉犯任何刑責云云。
㈡經查：
⒈被告吳萬發係合豐公司負責人，亦為虹光公司實際負責人。
科丞公司係被告張有田與邱惟寧（原名邱月香）合資設立，雙方約定該公司對外業務由被告張有田負責（起訴書誤認張有田為科丞公司實際負責人），是被告張有田於其執行業務範圍內，亦為科丞公司負責人。被告黃聖勻經均寶公司負責人同意對外以均寶公司名義從事交易行為，是被告黃聖勻於其執行業務範圍內，亦為均寶公司負責人（起訴書誤認黃聖勻為均寶公司實際負責人）。渠等均屬商業會計法第4條所定之商業負責人。漢康公司係自90年5月14日起，經主管機關及櫃買中心核准上櫃集中買賣股票之公司，該公司100年1至11月間實際經營者為張嘉元，其職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理。被告吳萬發於100年6月初，透過被告洪賢明介紹認識張嘉元後，於100年6月至10月間，確有如下之行為：
①被告吳萬發曾於100年6月間之某日，取得合豐公司下包廠商
科丞公司經理張有田同意後進行合豐公司→漢康公司→科丞公司→合豐公司或虹光公司之循環交易，並有如卷內所附相關交易表單（前開合豐公司→漢康公司→科丞公司之循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號1、2所示），且漢康公司先後於100年6月24日、同年7月27日將前開貨款607萬6,940元（含稅）、975萬1,875元（加計前已給付17萬0,625元，總計該次貨款為1,020萬9,150元《含稅》）匯入合豐公司日盛銀行敦化分行第0000000000000號帳戶內（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤），被告吳萬發隨即依張嘉元指示提領前開自漢康公司取得之全數貨款，以現金方式交付乙○○轉交張嘉元。
②被告吳萬發於100年8月間與張嘉元協議由漢康公司出面投標
嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予合豐公司，並在嘉義縣政府採購計畫招標公告前，即先由漢康公司向合豐公司採購LED電子看板等材料，經張嘉元將漢康公司向合豐公司進貨之交易交辦予漢康公司員工製作相關會計憑證，被告吳萬發亦指示合豐公司員工填製相關會計憑證（前開進貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一編號3所示），漢康公司並於100年8月10日將前述477萬5,400元預付貨款匯至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶內，被告吳萬發隨即依張嘉元指示，自上述合豐公司銀行帳戶提領710萬元（含上開漢康公司預付貨款477萬5,400元）交由乙○○轉交張嘉元。
③被告吳萬發原欲以合豐公司向名冠公司承攬公西靶場工程，
但因資金不足，乃向張嘉元提議由漢康公司向名冠公司承攬公西靶場水電及空調工程，再轉包予合豐公司，張嘉元認有利可圖乃應允之。嗣於100年8月18日，在漢康公司內，由張嘉元代表漢康公司與名冠公司負責人賴萬益簽訂承攬契約，約定漢康公司以2億3,000萬元（起訴書誤載為2,300萬元）向名冠公司承包公西靶場水電及空調工程，並提供履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立面額200萬元支票共4張）。張嘉元另與被告吳萬發簽訂承攬契約，以2億1,160萬元之價格將上開工程轉包予合豐公司，並約定漢康公司需預付合豐公司工程款3,000萬元（第1階段於簽約時預付工程款1,500萬元，第2階段於100年9月30日前預付工程款1,500萬元）。其後，漢康公司人員依張嘉元指示，先後於100年8月19日、23日、31日分別匯款1,500萬元、1,000萬元、500萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。被告吳萬發在接獲張嘉元通知後，即自上開合豐公司帳戶內，於100年8月19日、22日、23日、同年9月5日分別提領500萬元、200萬元、300萬元、55萬元、500萬元、100萬元，均交由乙○○轉交張嘉元，被告吳萬發另於100年8月24日匯款100萬元至張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶，其餘預付工程款亦在不詳時、地及方式交付張嘉元，而上情導致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，縱漢康公司於101年4月30日再給付追加工程款298萬7,828元，及於同年5月31日給付14萬9,391元予合豐公司，但仍經名冠公司於同年6月29日以存證信函催告漢康公司限期改善，並於同年7月2日，在名冠公司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於同年11月30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證金1,500萬元。
④被告吳萬發曾以自己為實際負責人之虹光公司與漢康公司進
行循環交易行為（合豐公司→漢康公司→虹光公司），並有如卷內所附相關交易表單（進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號4所示），漢康公司並100年9月14日將貨款850萬5,000元（含稅）以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付合豐公司（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤）。被告吳萬發在取得前開漢康公司支付之貨款後，即依張嘉元指示將款項全數以提領現金方式交付乙○○轉交張嘉元。
⑤被告吳萬發曾於100年10月上旬之某日，經被告黃聖勻提供
均寶公司作為配合廠商後，進行均寶公司→合豐公司→漢康公司→均寶公司之循環交易，並有如卷內所附相關交易表單（前開合豐公司→漢康公司→均寶公司之循環交易進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表一、二編號5所示），漢康公司並於100年10月19日將前開貨款477萬5,400元（含稅）以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付合豐公司（起訴書所載附表編號及「匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶」，均屬有誤）。被告吳萬發在取得前開漢康公司支付之貨款後，即依張嘉元指示將款項全數以提領現金方式交付乙○○轉交張嘉元。
⑥而張嘉元於100年11月23日出境前往大陸地區後，於102年11
月7日經遣返回臺，嗣於104年2月24日死亡。以上各節事實，業據共同被告張有田於偵審中（偵2417卷4第86頁反面至9
1、303至304頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第3至6頁、本院卷5第73至77頁）、共同被告黃聖勻於偵審中（偵2417卷4第
143、320至321頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第145頁反面、本院卷5第64至69頁）陳述明確，共同被告張有田並於偵訊時提出科丞公司與漢康、合豐、虹光公司交易往來資料以證其說（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第8至17頁），且有共同被告賴萬益於偵訊及本院審理時以證人身分具結之證述（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第65至66頁、本院卷5第129至133頁）、證人邱惟寧（原名邱月香）於調查局詢問及偵訊時、證人申○○於偵審時之證述（見偵2417卷4第23頁反面至24頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第5頁，偵2417卷4第151頁反面至152頁反面、325至326頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第20至21頁反面，本院卷5第85頁反面至88頁反面）在卷可稽，並有漢康公司營業人變更登記查簽表、登記人設立（變更）登記申請書、漢康公司變更登記表（偵4904卷第47至49、51至54頁反面）、徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、漢康公司供應商維護表-合豐公司、漢康公司客戶維護檔案-科丞公司、虹光公司資料（偵2417卷6第1至13之1頁、16至26頁，警聲搜卷第181至184頁）、名冠公司之經濟部商業司公司資料查詢表、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資料（偵緝1593卷其他資料2第192至194頁）、科丞公司與漢康公司之買賣契約書（扣押物編號K-1，偵2417卷3第153頁，偵2417卷4第27、92頁反面、229頁反面）、漢康公司臺幣活期性存款明細（偵2417卷6第294頁反面）、100年9月30日嘉義縣政府公開招標公告（偵2417卷6第313頁反面至314頁反面）、100年11月15日嘉義縣政府決標公告（偵2417卷6第315至316頁反面）、名冠公司基本資料查詢（明細）（偵緝1593卷其他資料2第192頁）、名冠公司與漢康公司之公西靶場水電、空調工程契約（偵緝1593卷其他資料3第20至25頁、偵2417卷6第274至276頁反面、296至299頁，臺北地檢署102年度他字第1149號卷《下稱他1149卷》第15至20頁）、漢康公司與合豐公司之公西靶場水電、空調工程契約（偵緝1593卷其他資料3第27至33頁、偵2417卷6第277至278、300至302頁反面）、公西靶場工程投資須知（本院卷2第64至71頁）、漢康公司中國信託銀行桃園分行第000000000000號帳戶存摺影本、請款單（工程預付款1,500萬元部分，見偵2417卷6第279頁反面、304頁反面，他1149卷第26頁）、漢康公司合作金庫銀行第0000000000000號帳戶存摺影本、交易明細、請款單（工程預付款1,000萬元部分，見偵2417卷6第281、307頁，他1149卷第29頁、偵緝1593卷其他資料3第58頁）、漢康公司中國信託銀行桃園分行第000000000000號帳戶存摺影本、請款單（偵緝1593卷銀行資料第64至67頁反面，工程預付款500萬元部分，見偵2417卷6第282頁反面、第309頁反面，他1149卷第32頁）、合豐公司土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶存摺影本及交易明細表（扣押物編號1-1，偵緝1593卷銀行資料第124至137頁、偵2417卷3第31至32頁反面、149頁反面至152頁，偵2417卷4第83至85頁反面）、101年4月間合豐公司追加工程款298萬7,828元之請款申請書及漢康公司簽呈（扣押物品編號4-3-4，他1149卷第37頁、偵2417卷6第272頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第175頁）、名冠公司101年6月29日郵局存證信函（他1149卷第50至52頁、偵2417卷6第287頁反面至288頁反面）、（101年）7月2日公西靶場會議紀錄（他1149卷第53、76頁，偵2417卷6第289頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第184頁）、101年11月30日漢康公司簽署之工程拋棄協議書（他1149卷第55頁，偵2417卷6第290頁）、張嘉元之入出境資訊連結作業（偵緝1593卷其他資料1第31至32頁）、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書及死亡證明書（本院卷5第113至114頁）、如附表一、二「相關交易表單出處」欄、附表三「證據出處」欄所載相關書證附卷足查。另關於前述漢康公司員工依張嘉元指示製作相關表單部分，亦有證人Ｆ○○、Ｃ○○於調查局詢問時之陳述及偵訊時之具結證述為憑（見偵2417卷5第66頁反面至
67、78頁，偵緝1593卷進行單+筆錄1第68頁反面、73頁反面）；關於被告吳萬發係於100年6月初，經被告洪賢明介紹認識張嘉元，及被告吳萬發依張嘉元指示將前揭漢康公司支付合豐公司款項全數交予張嘉元部分，除被告吳萬發於本院審理時自承明確外（見本院卷7第123頁、126頁反面至127頁），尚有證人乙○○於調查局詢問及偵訊時之證述（見偵2417卷5第91頁反面至92頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第95頁），及共同被告洪賢明於偵審中之陳述（見偵2417卷4第3至5頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第51、52頁反面至53頁反面、本院卷5第82至85頁），與通訊監察譯文（偵2417卷4第7至8頁反面）、合豐公司土地銀行內湖分行0000000號帳戶存摺影本（扣押物編號1-1，偵2417卷3第31至32頁反面、149至152頁，偵2417卷4第83至85頁反面）、臺灣土地銀行內湖分行103年1月14日內密字第00000000000號函及所附合豐公司帳戶存款交易明細（偵緝1593卷銀行資料第124至137頁）在卷可佐。以上事證，復為被告吳萬發於偵審中所自承或不爭執者，是前開事實，均應已堪認定。
⒉被告吳萬發及其辯護人於本院審理時所辯者，主要係前揭交
易均屬真實云云。除前揭三㈡⒈③所述公西靶場部分顯係真實交易（詳後述乙無罪部分伍之四）外，其餘交易均屬虛偽不實，有下列證據為憑：
①關於前述三㈡⒈①④⑤所述循環交易部分：
、被告吳萬發於調查局詢問時即已供稱：「合豐公司實際上是有LED球泡燈及全彩模組的產品，當初張嘉元跟我講好，由漢康公司向合豐公司購買LED球泡燈、全彩模組等產品，再由漢康公司把產品銷貨給我安排的科丞、虹光、均寶等公司，實際上產品一直都在合豐公司，不需要出貨給漢康公司，漢康公司也沒有產品出貨給科丞、虹光、均寶等公司，另外我自己會再安排由合豐公司向科丞、虹光、均寶等公司將前述產品買回，但都只是紙上作業及做金流而已。」、「張嘉元在漢康公司支付貨款給合豐公司時，都會透過洪賢明與我聯繫，並安排綽號『 東哥 』的男子乙○○到合豐公司找我，由我太太 陳松妘 到合豐公司樓下的土地銀行內湖分行將貨款領出來，交給乙○○帶走，陳松妘也是合豐公司的會計，至於每筆貨款要領多少現金出來，是由張嘉元透過乙○○告訴我的，另外，我會同意配合張嘉元，是因為跟上市櫃公司有交易往來，對合豐公司及科丞、虹光、均寶等公司的業績有幫助。」、「當時張嘉元就是要求我把合豐公司收到的貨款，領出來交給乙○○帶走」、「在紙上作業期間，也就是100年6月29日、9月29日及10月28日，漢康公司、合豐公司及科丞、虹光、均寶等公司之間的發票，都已經開立，原本金流也都要處理，但在漢康公司將貨款付給合豐公司，並由乙○○將該等貨款領走之後，張嘉元就滯留大陸了，後續金流就因為資金已被張嘉元拿走，而且合豐公司本身也沒有足夠的資金，所以金流並沒有做完，實際上科丞、虹光、均寶公司並沒有付款給漢康公司，而合豐公司實際上也沒有付款給科丞、虹光、均寶公司。」、「（問：據本站調查，前述紙上循環交易，漢康公司多以T/T或預付款方式付清進貨款項，惟對科丞、虹光、均寶公司，卻多以月結90天遠期支票收款，而到期時科丞、虹光、均寶公司未依約付款，導致漢康公司大量呆帳，為何相關交易付款條件明顯不利於漢康公司？）基本上來講，這種付款方式的確不利於漢康公司，但這就是張嘉元決定的。」（見偵2417卷4第79頁正反面、81頁）；嗣被告吳萬發於偵訊時以證人身分作證時亦具結證述：「（問：有關銷貨資料，就其細節為何？）是張嘉元提議的，由漢康公司向合豐公司買貨，再賣給科丞、虹光及均寶公司，貨品都在合豐公司，根本沒出貨，張嘉元以現金支付，有關科丞、虹光及均寶公司的付款都是以期票，但後來跳票，當漢康以現金付款予合豐公司後，張嘉元就派『東哥』到合豐公司全額取回所付的款項，因張嘉元是上櫃公司的總經理，我的想法是若與他交易，以後在銀行端可能會比較容易。」（見偵2417卷4第299至300頁）；迨被告吳萬發於本院審理以證人身分作證時經詰問另證稱：「（問：你剛剛說漢康公司欠業績，所以你要幫漢康忙。你跟漢康公司是什麼關係，為什麼要幫這個忙？）因為張嘉元本來很想幫助我合豐，將來把平臺做大，看能不能上市，所以我才願意幫他這個忙。」、「賣給三家公司是我找的。」（見本院卷5第49頁反面、51頁反面）；被告吳萬發於本院審理訊問時亦自承：伊收到的全數貨款都交給張嘉元等語（見本院卷7第126頁反面）。
、共同被告張嘉元於本院羈押庭法官訊問及移審訊問時陳稱：漢康公司是跟合豐公司交易，科丞、虹光、均寶公司是合豐公司找來的，伊承認這部分相關交易都是假的，伊為了護盤，把自己私人的資金都丟進去了，部分股票也質押，所以有維繫股價的壓力，因此在漢康公司給付假交易之貨款給合豐公司後，合豐公司以現金方式返還部分款項給伊，伊將這些款項拿去護盤；起訴書犯罪事實欄四㈠㈡所載金錢均是伊用掉的等語（見偵緝1593卷其他資料1第105頁正反面、本院卷1第95頁反面）。
、共同被告張有田於調查局詢問時陳述：「大概是在100年5、6月間，因為我常承接合豐的下包，所以我與吳萬發算熟，有一天我剛好去臺北與吳萬發討論工程上面的事情，他在他的辦公室告訴我，他等一下要去拜訪一位上櫃公司的副董事長，問我要不要一起去，我就想說去認識一下大老闆也好，就跟他一起去拜訪張嘉元，我去的地點是漢康公司的辦公處所，好像是在新店寶橋路那邊，我跟吳萬發當天就上去找張嘉元，他們也是在談論工程上面的事情，我只是在旁邊聽，當天只是有跟張嘉元算碰到面而已，這件事情過沒多久，吳萬發就打電話給我，告訴我可不可以幫他忙，幫他處理一些貨，我問他什麼貨，他告訴我是LED相關的燈泡，我問他我要作哪些事情，他說什麼事情他都會去處理，我不需要瞭解這麼多，只需要答應幫他忙就好，由於他是我的上包，我礙於生意還要往來的關係，就答應了，過沒多久，他又打電話給我，告訴我他會傳真1張訂單給我，訂單上面是科丞公司要向漢康公司訂1批燈泡的資料，隔沒幾天，我剛好因為在建工程去臺北找吳萬發，他又另1張訂單給我，上面是合豐公司向科丞公司訂購燈泡的資料，那時候我就覺得怪怪的，他還在訂單上面，直接寫科丞公司再出貨回去給合豐公司以及另1家虹光聯合光電公司…後來吳萬發又有叫我幫他第2次，因為第1次錢的部分他有跟邱月香處理好，所以第2次我又繼續幫他，第3次吳萬發再找我後，我就拒絕了，因為我覺得這是牽涉到金錢的問題，所以我就不要了。」、「（問：科丞公司有無實際要向漢康公司訂購前述LED燈泡？交易詳情為何？）沒有，科丞公司又不需要進貨LED燈泡，所以科丞公司向漢康公司訂貨燈泡的交易本來就不實在，我只是幫忙吳萬發的忙而已，至於吳萬發怎麼跟漢康公司談，跟誰談，這我不清楚，因為我幫吳萬發第1次忙的時候，合豐公司有匯1筆款項給科丞公司，科丞公司再轉匯給漢康公司，表示貨物實際上有出貨，科丞公司實際上也有支付金錢，但第2次我幫他忙的時候，我記得金額是1,000多萬元，這1次合豐公司是以科丞公司的名義，直接在臺北當地的銀行匯款給漢康公司，金額是350萬元，他們匯款完後，吳萬發才跟我講科丞公司方面已經先支付350萬元給漢康公司，我還有問他，那後續的款項他要負責處理完，吳萬發只說他會去處理，後來他都沒有去處理，直到100年12月間，科丞公司就收到漢康公司寄的存證信函」、「（問：提示101年10月2日中部地區機動工作站扣押物編號K-4：訂購單3張。所示資料係科丞公司於100年6月23日及27日分別向漢康公司訂購1萬2,500顆LED燈泡及2萬1,000顆燈泡，交易金額分別為607萬6,875元及1,020萬9,150元，有無實際交易？）（經檢視後）沒有交易，6月23日就是第1次幫吳萬發的忙，6月27日就是第2次，而6月23日的交易，我記得款項合豐公司有先行支付給科丞公司，科丞公司再支付給漢康公司，6月27日那次的交易，如我前述，就只有支付1筆350萬元，錢則是合豐公司以科丞公司名義在臺北那邊的銀行直接匯款後，再打電話告訴我的，後續第2次交易的交易金額扣除350萬元，就是漢康公司不實指控科丞公司還積欠他們的貨款。」（見偵2417卷4第88至89頁反面）。嗣於偵訊以證人身分受訊時亦具結證述：「（問：與合豐公司業務往來時，有無只出貨單但未實際出貨？）有，合豐公司是我上包，他請我幫他的忙，他說漢康公司有LED的貨單，叫我幫他過單，由我向漢康公司買LED燈，再由科丞轉給虹光及合豐公司，此交易我沒拿到貨，付款是由合豐將錢匯至我公司，我公司再匯還給漢康，吳萬發說這叫資金往來，吳萬發要求我幫這種忙已2次，第3次我就不要了，當時我是想說合豐公司是我上包，我要推辭也不好說。」、「（問：曾否詢問吳萬發為何要幫漢康公司的忙？）沒有。」（見偵2417卷4第303至304頁），並提出科丞公司與漢康、合豐公司交易往來資料以證其說（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第8至17頁）。嗣於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：為何你會跟漢康公司有這筆LED球泡燈的交易？）合豐公司是我的上包，合豐公司的吳萬發來拜託我說他欠業績，請我幫忙合豐公司簽這個訂單，我就問吳萬發這個可以嗎？他說沒有問題，我說如果沒有問題，基於幫忙，我來做沒有關係，所有的稅金、買賣的貨款，吳萬發都會處理。」、「（問：所以你跟漢康公司的交易，有沒有實際收到貨？）沒有。」、「（問：就付給漢康公司的款項，你剛才說是吳萬發會處理，吳萬發後來有處理嗎？）有部分有處理，吳萬發把錢匯到科丞公司的戶頭，科丞公司開票給漢康公司，剩下後面的貨款就沒有再匯了，導致漢康公司要跟科丞公司要錢，漢康公司才會跑到臺中地院告我，臺中地院也判漢康公司不能跟我拿這筆錢，因為沒有實際的出貨。」、「（問：你跟漢康公司交易的這些貨，後來你還有依吳萬發的指示開兩張發票給合豐公司跟虹光公司做虛偽交易，是否如此？）是。」、「吳萬發沒有跟我說要跟哪家公司做交易，吳萬發說到時候叫我開發票到哪裡，我就開到哪裡就好了。」、「（問：你跟漢康公司交易的時候，你知道漢康公司這批LED球泡燈的貨是怎麼來的嗎？）我不知道，吳萬發也沒有跟我說。」（見本院卷5第73頁反面至74頁）
、證人申○○於調查局詢問時證述：「虹光公司在讓渡前，公司所有重大決策及大部分的業務執行都是由股東吳萬發負責的，所以吳萬發是公司實際負責人」、「因為我是虹光公司負責人，需要在訂單上簽名、蓋章，但實際業務是由吳萬發負責，因此合豐公司與我聯繫訂單事宜時，吳萬發都會先告訴我他都已經處理好了並要我直接在訂單上簽名、蓋章，所以虹光公司與漢康公司、合豐公司間的業務往來詳情要問吳萬發才知道。但我記得100年9月間吳萬發向我表示，漢康公司那邊他已經處理好，要透過虹光公司訂一批LED燈泡，金額大約是新臺幣800多萬元，讓虹光公司有業績，並要我在合豐公司製作之虹光光電公司訂購單上簽名、蓋章，之後再由合豐公司向虹光公司訂購該批貨，但我自始至終都沒有看到那批貨，合豐公司也沒有匯款給虹光公司，所以我認為根本沒有這筆交易。」（見偵2417卷4第151頁反面）。嗣於偵訊時具結證述：「吳萬發是虹光光電公司的股東，也是實際負責人，大額銷售也是他接洽的。」、「（問：你有支付款項給漢康嗎？）沒有，所以漢康有寄存證信函給我。」、「漢康公司沒有把貨送來。」、「（問：你們有無開發票給合豐？）有，但是沒有實際取得款項。」（見偵2417卷4第325至326頁）。迨於本院審理時亦具結證述：「（問：針對檢察官起訴的100年9月29日LED球泡燈18000顆是否是你經手的？）不是。
」、「（問：所以就買賣的方向是漢康賣給虹光，虹光再賣給合豐，是這個意思嗎？）這個我搞不清楚買賣的對象為何，因為這是吳萬發接洽的。」、「（問：所以虹光跟合豐之間到底是虹光賣給合豐還是合豐賣給虹光，你也搞不清楚嗎？）因為都是吳萬發叫我怎麼開發票，我就照著他的意思，實際上我也搞不清楚。」、「（問：承上，就吳萬發叫你開發票，虹光公司有實際出貨嗎？）沒有。」（見本院卷5第85頁反面、87頁反面、88頁）
、共同被告黃聖勻於偵訊時陳稱：「張進昌才是均寶公司的負責人，我是介紹案子給均寶公司，如果是我介紹的案子就是由我處理。」、「我以前有經營鴻喬企業股份有限公司認識吳萬發，後來鴻喬公司倒閉我很缺錢，吳萬發於100年間就借我30萬元，他說他跟漢康公司關係很好，他說要做三角貿易，這樣我會賺到錢。」、「他的意思就是作假交易，叫我先銷貨給合豐公司，合豐公司銷貨給漢康公司，漢康公司再銷貨給我。吳萬發叫我自己去找一家公司來做交易。」、「（問：你就是提供均寶公司給吳萬發做交易？）是，吳萬發沒有去跟張進昌接觸。」、「一開始吳萬發沒有講得很明確，但是貨款的金額就是吳萬發計算好的。」、「貨款的支付都是吳萬發處理，吳萬發有先付給均寶公司錢。就是同一批貨均寶公司先賣給合豐公司，合豐公司賣給漢康公司，漢康公司再賣給均寶公司。」、「我承認是假交易，當時我公司倒閉，很缺錢，吳萬發有借我錢，所以我就配合他作假交易。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第145頁反面至146頁反面）。嗣於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：100年9月1日合豐公司有向均寶公司訂購LED模組，這是你接的案子嗎？）是。」、「（問：你在103年1月28日偵訊中表示，鴻喬公司倒閉，吳萬發在100年間借你30萬，他說他跟漢康公司關係很好，他說要做三角貿易，這樣我會賺到錢…，吳萬發叫我自己去找一家公司來做交易。是否如此？）大致是這樣。」、「（問：所以你這裡說吳萬發要你去找一家公司來做交易，你就用了均寶公司來跟吳萬發做交易，是否如此？）是。」、「（問：所以在均寶公司出貨給合豐公司的時候，你就知道這是要做三角貿易的嗎？）知道。」、「（問：你所謂吳萬發跟你說要做的三角貿易，是怎麼操作？）因為這個案子在我個人來講很明顯，均寶公司開發票賣給合豐公司，合豐公司又賣給漢康公司，漢康公司又賣給均寶公司，所以這個部分我沒得否認，這個是事實。吳萬發當時大概就是講這樣而已。」、「（問：
後來均寶公司在100年10月18日向漢康公司採購的LED模組，跟均寶公司當初賣給合豐公司的LED模組的貨事實上就是同一批貨嗎？）是。」、「（問：你剛才說均寶公司有出部分的貨給合豐公司，那就漢康公司賣給均寶公司的部分，有出貨給均寶公司嗎？）沒有。」、「（問：就整個金流的部分，合豐公司有支付貨款給均寶公司嗎？）有部分。我說的有部分，其實合豐公司給均寶公司的錢後來也都還給合豐公司了，之後均寶公司就沒有付錢給漢康公司了。」、「（問：你在101年10月2日調查筆錄中說，貨要再賣回來給均寶公司，但你已經交貨，你又擔心拿不到貨款，又拿不回貨品，所以你才答應配合。所以就均寶公司跟合豐公司的交易，為什麼你擔心拿不到貨款又拿不回貨品？）第一，一開始去調查局的時候比較亂，所以回答的過程現在想起來就覺得為什麼會這樣說。第二，事實上當初我那時很缺錢，那時也確實跟吳萬發有借款，吳萬發當時公司對我們來說做的很好，也打算朝上市上櫃走，所以那時候就沒有想那麼多，就配合吳萬發處理。今日我在法院說的才是真實。」、「（問：同樣的問答下說，有些貨品賣掉了，有些使用掉。這裡所謂的貨品是否為你前述漢康所載運過來的貨品？）應該不是，因為後來我還是有請教均寶公司的小姐，都沒有收過漢康公司的貨，所以我當初在調查局回答的是錯的。」、「（問：你針對你這樣的說法，也不見得有出貨，純粹是一筆交易，也不知道有或沒有，為什麼合豐公司會支付款項給你？）循環交易就是做一個程序，我只是想要把程序做的完整。」、「（問：
請審判長提示102偵2417號卷4第320頁倒數第13行。筆錄中問漢康賣回的貨你有拿到嗎？這邊你有提到漢康有把貨退回來給你，合豐公司也交付均寶公司款項，既然有交付給均寶公司款項，為什麼不把款項交給漢康公司，而是把錢退給合豐公司？）偵查中所述是不對的，事實上均寶公司沒有拿到貨。」（見本院卷5第64頁反面至65頁、66頁反面、67頁反面）
、此外，復有前述三㈡⒈⑥所載供述證據及書證在卷可參，足徵前述三㈡⒈①④⑤之循環交易均屬虛偽不實，其相關之會計憑證亦均屬不實，臻為灼然，均堪認定。被告吳萬發於本院審理時翻異前詞，並與其辯護人辯稱該交易全部為真實交易，所製作或指示員工製作之各式會計憑證均為交易中之正常行為云云，顯屬事後卸責之詞，均不足採信。
②關於前述三㈡⒈②所述嘉義縣政府採購計畫部分：
被告吳萬發在100年8月間獲悉嘉義縣政府採購計畫後，曾向張嘉元提議，由漢康公司出面投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予合豐公司，但因張嘉元需錢孔急，兩人乃決定佯此為由，在嘉義縣政府採購計畫招標公告前，先由漢康公司虛偽向合豐公司採購LED電子看板等材料，使漢康公司預付加計營業稅後總價955萬0,800元之50%貨款（即477萬5,400元）予合豐公司，讓張嘉元藉此獲得資金以供支用。張嘉元乃將漢康公司向合豐公司虛偽進貨之交易交辦予漢康公司員工填製不實會計憑證，漢康公司並於100年8月10日將前述477萬5,400元預付貨款匯至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶內，被告吳萬發即依張嘉元指示，自前述合豐公司帳戶內提領710萬元（含上開漢康公司預付貨款477萬5,400元）交由乙○○轉交張嘉元花用等情，業據被告吳萬發於調查局詢問及檢察官訊問時自承：「這個案子本來也是合豐公司想要自己做的，但因為這是嘉義縣政府招標的案件，合豐公司在資本額等限制上沒辦法符合要求，所以洪賢明又去找了張嘉元，希望以漢康公司名義投標，得標後再交給合豐公司承作，合豐公司與漢康公司在標案決標前，就先由漢康公司於100年8月10日向合豐公司下訂單，並約定先預付50%的貨款，漢康公司則於當天就將預付款477萬5,355元匯至前述合豐公司土地銀行內湖分行帳戶」、「我於100年8月10日收到預付款當天，又自合豐公司以現金提領710萬元借給張嘉元。」、「（問：為何本案漢康公司要還未確定是否能得標前，就先行將預付款支付給合豐公司？）可能是張嘉元急著要錢，所以才會這樣做。」、「錢一進來張嘉元就拿走了，本來也沒有要實際交易，轉一手而已。」、「我印象中是配合張嘉元做的。這是張嘉元提出的，應該是他缺錢。」、「710萬元是拿給張嘉元派來的乙○○。每次交款都是交給乙○○。」（見偵2417卷3第25頁反面至26頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第15頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第56頁正反面），且有共同被告張嘉元於本院訊問時陳稱：伊承認起訴書在嘉義縣政府採購計畫中所提到的錢都是伊用掉的等語（見本院卷1第95頁反面），共同被告洪賢明於偵訊時陳述：吳萬發先知道這個標案，伊是帶吳萬發去跟張嘉元談由漢康公司出面去標嘉義縣政府採購計畫，但漢康公司是在得標前或後向合豐公司採購電子看板伊不清楚，有無實際送貨伊也不知道，伊只是轉達張嘉元要求周轉之事給吳萬發，至於吳萬發願不願意是他個人的行為等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第52頁反面）；復有證人Ｆ○○、Ｃ○○於偵訊時之具結證述（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第68頁反面至69頁、73頁反面至74頁）、漢康公司PURCHASEORDER（偵緝1593卷其他資料3第141頁、偵2417卷3第33頁反面、145頁、偵2417卷6第293頁反面、他1149卷第11頁）、確認單（偵緝1593卷其他資料3第142頁、偵2417卷6第293頁、他1149卷第10頁）、傳票（偵緝1593卷其他資料3第144頁）、請款單（偵緝1593卷其他資料3第145頁、偵2417卷6第294頁、他1149卷第12頁）、合豐公司統一發票（偵緝1593卷其他資料3第146頁、偵2417卷3第34頁、偵2417卷6第295頁、他1149卷第14頁）、報價單（偵2417卷3第33、146頁、偵2417卷6第292頁反面、他1149卷第9頁）、漢康公司臺幣活期性存款明細（偵2417卷6第294頁反面）、臺灣土地銀行內湖分行103年1月14日內密字第0000000000號函所附合豐公司000000000000號帳戶交易明細（偵緝1593卷銀行資料第124至137頁）、漢康公司臺灣中小企業銀行建成分行00000000000號帳戶交易明細內容（偵緝1593卷其他資料3第147頁）在卷足查。參以嘉義縣政府針對嘉義縣政府採購計畫係於100年9月30日公告公開招標，於同年10月14日上午10時進行開標，並於100年11月15日公告決標情形，而漢康公司與合豐公司竟於嘉義縣政府採購計畫公告招標前近2個月之時間，即先由漢康公司向合豐公司採購LED電子看板等材料，使漢康公司預付加計營業稅後總價955萬0,800元之50%貨款（即477萬5,400元）予合豐公司，且漢康公司嗣未得標之原因竟為未檢附資格或不符規定，意即在前階段資格程序審格時即遭排除，此亦有前揭嘉義縣政府公開招標公告、決標公告附卷可稽，則在前開招標公告前，嘉義縣政府採購計畫之相關採購時程、金額、標的等內容均尚未確定下，何來漢康公司必然得標且先行採購該標案施作所需材料之理？復觀諸機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認；驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨；其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金；且其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留，政府採購法第72條第1項、政府採購法施行細則第98條分別定有明文。故廠商承包政府工程，本應於工程驗收完成始能取得款項，本案被告吳萬發雖與張嘉元協議由漢康公司出面投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，將此工程轉包予合豐公司，然漢康公司僅係出名投標嘉義縣政府採購計畫之廠商，縱漢康公司可取得標案再行發包合豐公司承作，依照正常程序，漢康公司應於合豐公司完成標案並由嘉義縣政府驗收完成且自嘉義縣政府取得款項後再行給付合豐公司，方為合理，並無預先支付合豐公司之必要。由上各節，足證漢康公司向合豐公司採購LED電子看板等材料之交易，顯係虛偽不實交易，其相關之會計憑證亦均屬不實，昭然若揭，堪予認定。被告吳萬發雖曾於調查局詢問時辯稱：「貨品目前還寄放在臺中的朋友那裡，沒有出貨給漢康公司」（見偵2417卷3第25頁反面），然嗣於檢察官訊問時辯以：「嘉義工程我們確實有執行，程度是料都已經購入，是在何時購入我不確定，料目前還在倉庫」（見他1149卷第70頁），且被告吳萬發自調查局101年10月2日發動搜索後迄檢察官提起本件公訴，未曾提出前開有利於己之證據，縱經本院於104年2月10日審理時曉諭其提出，仍遲至104年3月27日言詞辯論後，本院始接獲被告吳萬發之辯護人所提「購買LED電子看板原料之單據及照片」共4紙（見本院卷5第101頁反面、本院卷8第34至37頁），而前開所謂購買單據卻僅有「出口報單」乙紙，其上所載年度竟為「98」年，是被告吳萬發前開所辯顯有疵累，且無足採取。基上，益徵被告吳萬發於偵查中所為：張嘉元急著用錢，伊是配合張嘉元提議在得標前進行交易，本來也沒有要實際交易，只是轉一手，錢一進來張嘉元就拿走等語，方與事實相符，而堪採信。被告吳萬發於本院審理時辯稱前開交易為真實云云，顯係圖卸罪責之詞，其辯護人為被告吳萬發辯稱合豐公司於LED電子看板早有實績及施作經驗，漢康公司於自信將得標之情形下，與合豐公司簽約進行採購，並預付半數款項做為備料之款項，被告吳萬發已著手備料云云，亦難謂有據，均委無足採。
⒊按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公
司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序，證券交易法第171條第1項第2款因而定有處罰之規定。該罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。又不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇，不因行為後立法者為期法律適用之明確，另明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪（最高法院98年台上字第6782號、99年台上字第6371號、100年台上字第3285號、100年台上字第3945號、102年台上字第1353號判決意旨參照）。是證券交易法規範之目的在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴格之內部稽核及財務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他目的行為，將致公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不許，無論其係形式上真實或虛偽交易，抑或二者兼而有之，虛實混雜，即係不合營業常規。而本罪所稱之「公司重大損害」，在金錢等財物損失方面，應以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大。另按修正前證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1項之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，於101年1月4日修正證券交易法時，在該條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（參見該條修正時，立法理由一、二之說明）。本件被告吳萬發犯行之行為時間，係在101年1月4日證券交易法第171條第1項第3款修正前，經比較前開修正前後規定，自以前揭修正後之規定對被告吳萬發較為有利。查：被告吳萬發係在明知張嘉元為上櫃漢康公司副董事長嗣兼總經理下，謀議由被告吳萬發尋找交易項目及進行虛偽交易之配合廠商，使漢康公司預付款項予合豐公司，再由被告吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，讓需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，而進行事實欄二㈠㈣㈤所示虛偽循環交易及事實欄二㈡所示漢康公司向合豐公司採購LED電子看板等材料之虛偽交易，過程中並有填製不實會計憑證之行為，觀之該等交易雖形式上具有交易外觀，但實質上買賣雙方均無交易之真意，更無貨物交付之事實，貨款方面亦僅有漢康公司以預付方式支付價金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，且該等貨款均由被告吳萬發依張嘉元指示提領交付張嘉元，是此等交易之發生及交易之內容，既欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許之作為，且交易之目的均在使需錢孔急之張嘉元獲得短期資金以供支用，參以被告吳萬發將因該等虛偽交易自漢康公司取得之預付貨款全數依張嘉元指示提領交付，其數額逾3,000萬元，以漢康公司於100年間實收資本總額為2億4,748萬元，現金及約當現金於99年12月31日有1億8,477萬3,000元，但100年12月31日僅有4,517萬1,000元等情，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）附卷可查（見偵4904卷第51至52頁、偵緝1593卷其他資料5第58至97頁），顯已使漢康公司遭受重大財產損害。是以，依上述規定及說明，足認被告吳萬發前開虛偽交易，均核屬不合營業常規罪之範疇，其與張嘉元共同具有為自己利益之意圖，自亦該當董事背信罪責。至事實欄二㈢公西靶場工程部分，名冠公司、合豐公司均有派員到場施作，漢康公司亦有派人至現場監工，而預付工程款之約定亦符合工程承攬慣例，故此部分交易雖屬真實（詳後述乙無罪部分伍之四），但被告吳萬發明知其將漢康公司給付合豐公司之預付工程款交付張嘉元，將使合豐公司資金不足無法履約，以致工程進度遲延，終將造成漢康公司之財產損害，卻在張嘉元未曾返還任何金錢下，延續先前100年6、7、8月與科丞公司進行虛偽循環交易及漢康公司向合豐公司採購LED電子看板等材料虛偽交易，將漢康公司預付合豐公司之貨款提領交付乙○○轉交張嘉元之方式，將漢康公司給付合豐公司有關公西靶場工程之工程預付款3,000萬元全數交付張嘉元花用，其後，仍在張嘉元未清償前債下，再將同年9、10月與虹光公司、均寶公司進行虛偽循環交易所取得漢康公司之預付貨款，依張嘉元指示提領交付，已如前述，則以被告吳萬發交付張嘉元前開公西靶場工程之工程預付款數額，與前述漢康公司100年間實收資本總額及現金與約當現金數額相較，本已難認非屬重大損害，且被告吳萬發與張嘉元挪用該等工程預付款，導致合豐公司無法履約，工程進度遲延，以致漢康公司拋棄該工程，遭名冠公司沒收履約保證金1,500萬元，益徵被告吳萬發與張嘉元所為，確已使漢康公司遭受重大財產損害甚明。參以被告吳萬發前述迭於調查局詢問、檢察官訊問及本院審理時自承：「我會同意配合張嘉元，是因為跟上市櫃公司有交易往來，對合豐公司及科丞、虹光、均寶等公司的業績有幫助。」、「基本上來講，這種付款方式的確不利於漢康公司，但這就是張嘉元決定的。」、「因張嘉元是上櫃公司的總經理，我的想法是若與他交易，以後在銀行端可能會比較容易。」、「因為張嘉元本來很想幫助我合豐，將來把平臺做大，看能不能上市，所以我才願意幫他這個忙。」、「（問：為何本案漢康公司要還未確定是否能得標前，就先行將預付款支付給合豐公司？）可能是張嘉元急著要錢，所以才會這樣做。」、「錢一進來張嘉元就拿走了，本來也沒有要實際交易，轉一手而已。」、「我印象中是配合張嘉元做的。這是張嘉元提出的，應該是他缺錢。」等語，就公西靶場工程部分，被告吳萬發另於調查局詢問、檢察官訊問及本院審理時供稱：「張嘉元都是在漢康公司給付貨款或預付款當天，就透過洪賢明跟我借錢，再派乙○○直接到合豐公司樓下的土地銀行來找我拿現金。張嘉元大部分都沒有還」、「因為工程的預付款大部分都已經借給張嘉元，合豐公司沒有資金可以付給廠商，甚至還到處借錢」、「合豐公司沒有將款項還給漢康公司，錢都已經被張嘉元拿走了，我也沒辦法還。」、「（漢康公司所支付給合豐公司的3000萬元）我記得全部都交給張嘉元了。」（見偵2417卷3第24頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第56頁、本院卷5第108頁面），足徵被告吳萬發係因冀與張嘉元建立良好關係，以增加合豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款及將來上市（櫃）等因素，縱然明知張嘉元係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致公司遭受重大損害，仍於100年6月初，與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯意聯絡，謀議由被告吳萬發尋找交易項目及進行虛偽交易之配合廠商，使漢康公司預付款項予合豐公司，再由被告吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，讓需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，而為前揭不合營業常規之虛偽交易及填製不實會計憑證，與將因該等虛偽交易自漢康公司取得之預付貨款及漢康公司所給付合豐公司施作公西靶場工程之工程預付款全數依張嘉元指示提領交付，致漢康公司遭受重大財產損害，昭昭甚明。被告吳萬發之辯護人辯護稱：被告吳萬發無使漢康公司為不利益交易致受損害之故意云云，顯屬狡辯之詞，毫無可取。
㈢綜上所述，被告吳萬發及其辯護人前開各節所辯，均係犯後
飾詞卸責之詞，均無足採。本案被告吳萬發與張嘉元、張有田、黃聖勻共犯填製不實會計憑證犯行，及與張嘉元共同以如事實欄二㈠㈡㈣㈤所示不合營業常規且對漢康公司不利益之虛偽交易方式，取得漢康公司資金花用，及將如事實欄二㈢所示公西靶場工程之工程預付款交付張嘉元挪作他用，圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公司遭受重大財產損害之事實，均堪予認定，均應依法論罪科刑。
四、事實欄三被告吳萬發所涉偽造有價證券、行使偽造私文書犯行部分：
㈠訊據被告吳萬發固坦承製作如附表四所示本票及分期還款協
議書並向漢康公司行使之事實，惟矢口否認有何偽造有價證券及行使偽造私文書犯行，辯稱：伊幫人家開本票是基於負責任的態度，伊前往大陸找張嘉元，張嘉元說錢會匯回給伊，大家一直來找伊問說要怎麼處理，伊因此才簽本票跟契約云云。被告吳萬發之辯護人辯護稱：被告吳萬發引進科丞、虹光、均寶公司參與其與漢康公司之交易，當貨款因張嘉元挪用而致三家公司無法按期收到貨物，從而拒絕付款時，面對漢康公司之貨款催討，三家公司及其負責人授權或委託被告吳萬發與漢康協商還款事宜，被告吳萬發基於此授權而以三家公司及其負責人名義簽發分期還款協議書和本票，實未違反刑法偽造有價證券或偽造文書之規範云云。
㈡經查：
⒈被告吳萬發為完成事實欄二㈠㈣㈤虛偽循環交易金流及清償
科丞、虹光、均寶公司依約應給付漢康公司之貨款，雖曾分別以科丞、虹光、均寶公司名義付款予漢康公司（資金流向如附表三所示），惟截至100年12月31日止，漢康公司對科丞、虹光、均寶公司仍分別有應收帳款670萬9,150元、892萬0,800元、492萬3,343元（總計2,055萬3,293元）未收回，業據證人邱惟寧（原名邱月香）於調查局詢問及偵訊時證述：「100年8月16日，由合豐公司代替科丞公司於臺灣中小企業銀行匯款350萬元到漢康公司的帳戶，該筆匯款交易是合豐公司何人辦理，我不清楚。」、「第1筆交易合豐公司有支付款項給科丞公司，科丞公司再支付予漢康公司，第2筆交易合豐公司僅以科丞公司名義支付350萬元予漢康公司，後來就沒有再支付任何款項。」、「（問：錢由誰付給科丞公司？）第1筆的貨款，是合豐公司先開立1張0000000元的支票給科丞公司，再由我開0000000元的資料（支票）給漢康公司，支票都有兌現。第2筆的貨款，合豐公司並沒有付給科丞公司，所以科丞公司也沒有付款給漢康公司，是漢康公司先打電話來催款，合豐公司再代為支付350萬元給漢康公司。」（見偵2417卷4第24頁反面、25頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第5頁反面），核與共同被告張有田於偵審中陳述：「我幫吳萬發第1次忙的時候，合豐公司有匯1筆款項給科丞公司，科丞公司再轉匯給漢康公司，表示貨物實際上有出貨，科丞公司實際上也有支付金錢，但第2次我幫他忙的時候，我記得金額是1,000多萬元，這1次合豐公司是以科丞公司的名義，直接在臺北當地的銀行匯款給漢康公司，金額是350萬元」、「（問：提示偵緝1593卷進行+筆錄卷2第11頁。剛剛檢察官有問你，科丞公司有匯款350萬元的這件事，是否就是這張存款憑條？）是，上面寫的字我不知道是誰寫的，這筆350萬的金額不是科丞公司匯的，上面電話也不是科丞公司的。」大致相符（見偵2417卷4第88反面至89頁、本院卷5第76頁反面），且有被告吳萬發於調查局詢問時供述：「張嘉元滯留大陸之後，漢康公司總管理處處長Ｊ○○就開始處理向科丞、虹光、均寶公司催討貨款的事情，但因為合豐公司的錢被張嘉元拿走，所以沒有資金付給科丞、虹光、均寶公司，而科丞、虹光、均寶公司就不願意付款給漢康公司，但因為這些交易是我安排的，漢康公司向3家公司催討貨款，這3家公司的負責人張有田、申○○、張進昌等人，也分別找我處理，我就跟張有田、申○○、張進昌等人協調，由我個人分期償還原本合豐公司應支付3家公司的貨款，另外由3家公司跟漢康公司分別簽立分期還款協議書，以我償還給3家公司的貨款支付給漢康公司，目前已經支付過2、3次，實際上的償付方式，就是直接由我以3家公司的名義，匯款給漢康公司。」等語（見偵2417卷4第80頁反面），並有漢康公司財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）（偵緝1593卷其他資料5第58至97頁）、如附表三「證據出處」欄所示證據附卷可稽。是前開事實，均堪認定。
⒉又被告吳萬發於101年3月間，在與漢康公司協商前開款項償
還事宜過程中，竟未經科丞公司及其負責人邱月香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及其負責人張進昌之同意，基於行使偽造私文書、意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，利用不知情之某刻印店人員偽造「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章各乙枚，再於合豐公司內，將上開偽造之印章蓋用在其製作之科丞公司與漢康公司「分期還款協議書」、均寶公司與漢康公司「分期還款協議書」，及其開立之本票上（文書或物品名稱及數量、欄位及偽造之印文均詳如附表四所載），而偽造該等私文書、有價證券，再將上開偽造之私文書、有價證券交付漢康公司而為行使，足以生損害於科丞公司及其負責人邱月香、均寶公司及其負責人張進昌等節，亦據被告吳萬發於偵訊時自承：「問：（提示臺中地院101年司促36024號，分期付款協議書），你如何取得？）章好像是我刻的，大小章都是，是我刻我蓋的」、「時間我忘記是何時去刻的去蓋的，大概是在3月間左右在臺北內湖我公司裡蓋的。」、「（問：你刻該章在何處？）在臺北內湖，並在內湖公司內蓋用」、「分期還款協議書及本票上的章都是我叫人刻的。」、「（問：你請人刻科丞公司及邱月香的章之前，有無取得科丞公司及邱月香同意再刻章？）沒有。」、「這些文件是我寄到漢康公司的。」、「虹光公司、申○○、均寶公司、張進昌的章都是我刻我蓋的，日期就是協議書上的日期。」（見他3441卷第22頁、偵4904卷第349頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第57頁正反面）；嗣於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：提示調查局漢康股份有限公司客戶銷貨資料卷第228至230頁、第246至248頁、第265至267頁。
這3份分期還款協議書是否是你製作且去分期還款予漢康公司的？）對。」、「（問：錢既然是張嘉元借的，為什麼是你去還錢的？）張嘉元跑去大陸了，那3家公司來找我，因為漢康公司向他們3家公司要錢，我就幫張嘉元把錢還了。」（見本院卷5第51頁反面）。且有證人邱惟寧（原名邱月香）於調查局詢問時證述：「（問：提示分期還款協議書影本1份。所示資料顯示科丞公司確有與漢康公司於101年3月簽立分期還款協議書，約定分20期攤付交易的餘額款項670萬9,150元，附件並有科丞公司所開立的商業本票，你有何說明？）（經檢視後）所提示之資料，我只看過『分期還款協議書』，當時是合豐公司傳真來公司，並要求我蓋章，但因我不同意協議書內容要求科丞公司分期還款給漢康公司尾款支付方式，而且科丞公司也沒有積欠漢康公司債務，所以我沒有蓋章。所提示資料後面的『長期還款總表』及『憑證歸納表』，我都沒看過。」（見偵2417卷4第25頁）；嗣於偵訊時證述：「合豐公司將第1筆錢轉科丞公司，科丞轉給漢康公司，第2筆是合豐公司代替科丞公司匯錢給漢康公司，因為沒有實質交易，我不願在分期付款的協議書上蓋章，直到101年10月，我在臺中開庭時有在卷內看到分期付款協議書，發現有公司的章，但是卻不是公司真正的章，公司的章遭偽刻（庭呈相關資料）。」、「（問：提示他3034卷2分期付款協議書及科丞公司邱月香開立給漢康公司之本票。上面科丞公司及邱月香的印章是否為你們所刻印？）都不是。」（見他3441卷第22頁、偵4904卷第349頁，見偵緝1593卷進行單+筆錄2第6頁）。共同被告張有田於調查局詢問時陳述：「從頭到尾我根本沒有跟漢康公司簽立任何協議書，我也沒看過所謂的『分期還款協議書』，請貴站詳查。這些都是不實在的，這是我第1次看到這份文件，而且本票也不是科丞公司開立的，這些都是偽造的。」（見偵2417卷4第90頁）；嗣於檢察官訊問時亦具結證述：「（問：既為虛偽交易，為何科丞公司與漢康公司要簽還款協議書？）我沒簽」（見偵2417卷4第304頁）；嗣於檢察官訊問時陳稱：「因為漢康公司在臺中提民事訴訟請科丞公司還款，案號是101年度重訴字第540號，我看到分期付款協議書，但是我有去做協商，也沒有簽分期付款協議書，為何有這張分期付款協議書，吳萬發當庭說是他自己做的。」、「（問：提示他3034卷2分期付款協議書及科丞公司邱月香開立給漢康公司之本票。上面科丞公司及邱月香的印章是否為你們所刻印？）都不是。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第4頁反面、6頁）；嗣於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：在101年3月科丞公司有跟漢康公司簽立一個分期還款協議書，你有授權邱月香去簽立該協議書嗎？）沒有，協議書的部分是我在臺中地院時，漢康公司告我時拿出這張協議書時，我才知道有這張協議書。我沒有授權邱月香去簽，邱月香也沒有去簽這張協議書，我不曉得是何人簽立這張協議書，這部分我也有提告。」、「（問：吳萬發說因為科丞公司和合豐公司有配合案子，所以吳萬發有科丞公司的印章，是否有此事？）沒有，我是他的下包，他怎麼能有我的印章。」（見本院卷5第74頁反面至75頁）。共同被告黃聖勻於偵訊時陳述：「（問：你有無寫分期還款協議書給漢康公司？）我沒有簽名，張進昌也沒有簽名，而且我並沒有同意寫三方協議書」、「（問：吳萬發有無跟你說他要寫分期還款協議書？）我說不同意用三方來處理，因為一開始就是從吳萬發這邊發起，應該由他自己去處理。」、「（問：你是否知道吳萬發用均寶公司及張進昌名義寫分期還款協議書？）他一開始有告訴我，但我不同意，我只知道他要去處理。」、「（問：吳萬發刻張進昌及均寶公司印章這件事情你是否知道？）我不知道。」、「（問：你是否知道吳萬發有簽發票據？）我不知道，他只跟我說要分36期付款。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第146頁）；嗣於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：均寶公司在101年3月有和漢康公司簽立分期還款協議書及開立一些本票，這是你去處理的嗎？）這個是上次在臺北地檢署時我有回覆，那時漢康本身是要跟我們要貨款，實際上的情形是當時我們沒有收到漢康公司的貨，也沒有這個錢可以付錢給漢康公司，我那時候有請吳萬發一起處理這件事，後來吳萬發就去跟漢康公司協商如何處理，這個部分吳萬發有些事情確實有跟我說，只是我不同意，因為我沒有辦法代表均寶公司同意。分期還款我知道，但是協議書我並沒有去簽名，本票也不是我處理的。」、「（問：吳萬發說他簽這個契約及刻均寶公司的大小章及蓋在契約及本票上都是經過你同意的，有何意見？）我沒有看到協議書，也沒有同意吳萬發去刻均寶公司的大小章。」、「（問：這份分期還款協議書的條件你最終也沒有看過嗎？）沒有，因為在談的過程中我知道一些，但是我不同意。最早我的看法跟作法就是說，因為這個事情是吳萬發才會瞭解，我當初直接的建議是說請合豐公司吳萬發那邊跟漢康公司協議代支付款項，請合豐公司承擔所有的貨款，因為過程是循環交易大家都清楚。」、「（問：請審判長提示偵2417卷4第142頁反面第8行、第143頁反面倒數第8行、第320頁倒數第4行。你在偵查中曾經說過『所以這三方協議，我沒有簽名蓋章』、『所以我就在協議書後面簽名』、『可能是我請我太太幫我處理蓋的』。這三個回答都不同，究竟實情為何？）我今天在庭上說的才是事實，之前說的不是事實，三方協議時，我確實沒有簽名蓋章。」（見本院卷5第65頁反面至66頁、68頁正反面），並附表四所示之「分期還款協議書」、「本票」附卷可稽。又觀諸100年6月22日科丞公司與漢康公司間簽訂之買賣契約書（見扣押物編號K-1，偵2417卷3第153頁，偵2417卷4第27、92頁反面、第229頁反面），可見其上科丞公司及負責人印文，顯與如附表四編號1至21所示者不同，且漢康公司向臺灣臺中地方法院聲請對科丞公司核發支付命令後，因科丞公司聲明異議，經臺灣臺中地方法院以101年度重訴字第540號給付貨款事件審理後，以漢康公司所提之蓋有科丞公司大小章之協議書與經濟部中部辦公室102年4月1日經中三字第00000000000號函覆之科丞公司之設立及變更登記表、章程、股東同意書上該公司大小章印文未合，證人吳萬發於該院102年8月15日言詞辯論時亦證稱：伊偽刻科丞公司大小章後，蓋用在分期還款協議書上，合豐公司沒有確實出貨給科丞公司等語，故認漢康公司與科丞公司間之買賣關係不存在而判決駁回漢康公司之訴，亦有漢康公司聲請核發支付命令書狀、臺灣臺中地方法院101年度司促字第36024號支付命令、科丞公司聲明異議狀、同院101年度重訴字第540號民事判決附於臺中地院101年度司促字第36024號、101年度重訴字第540號影卷（卷宗編號56、57）內可稽。另漢康公司向臺中地院聲請對均寶公司核發支付命令部分，亦經該院認漢康公司與均寶公司間之買賣關係不存在而判決駁回漢康公司請求給付貨款之訴，有臺中地方法院101年度司促字第36023號支付命令、同院101年度訴字第3148號民事判決附卷可考（見偵2417卷3第165頁反面、偵4904卷第459至460頁、同署102年度他字第6584號卷《下稱他6584卷》第6至8、37至38頁）；參以被告黃聖勻並非均寶公司負責人，亦無證據證明其經均寶公司負責人張進昌授權另刻均寶公司大小章。是以，被告吳萬發未經科丞公司及其負責人邱月香（現更名為邱惟寧）、均寶公司及其負責人張進昌之同意，利用不知情之某刻印店人員偽造「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章各乙枚，再於合豐公司內，將上開偽造之印章蓋用在其製作之科丞公司與漢康公司「分期還款協議書」、均寶公司與漢康公司「分期還款協議書」，及其開立之本票上之事實，已臻明確，被告吳萬發事後空言狡辯之詞，均無可採。
㈢綜上所述，被告吳萬發及其辯護人前開各節所辯，均係犯後
飾詞卸責之詞，均無足採。本案被告吳萬發偽造如附表四所示之私文書、有價證券並持以向漢康公司行使，足以生損害於科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其負責人張進昌之事實，均堪予認定，均應依法論罪科刑。
五、事實欄四被告杜成功所涉填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信犯行部分：
㈠訊據被告杜成功固坦承有將漢康公司支付之部分貨款交付張
嘉元之事實，惟矢口否認有何違反商業會計法及證券交易法犯行，辯稱：柏格公司是真的有出貨給楚觀公司，第1筆貨款也有給漢康公司，第2、3、4次也有把貨退給漢康公司，交易過程中是因為2,000多萬的錢被張嘉元拿走，伊當初把錢借給張嘉元時，他說他會負責把楚觀公司的貨款付給漢康公司，所以楚觀公司的票才沒有存入漢康公司，伊沒有受到任何利益，反而受到很多損失云云。被告杜成功之辯護人辯護稱：柏格公司與漢康公司、漢康公司與楚觀公司間之交易均為真實交易，且有實際進貨及銷貨精油之事實，故被告杜成功填製會計憑證之行為自與商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪之構成要件有違。又起訴書所載被告杜成功涉犯證券交易法第171條第1項第3款侵占公司資產罪部分，本案緣由係因被告杜成功向法商簽代理合約買了6,700萬元之精油產品，卻遭前合作夥伴黃樹雄干擾，被告杜成功為突破該困境，遂尋找被告張嘉元合作，雙方並達成被告杜成功幫助漢康公司獲得法商之代理權，其後再藉由楚觀公司進行通路銷售之協議。嗣於實行前開協議之過程中，張嘉元突向被告杜成功表示需要資金替漢康公司護盤，並表示僅為短期周轉，7日至1個月即歸還與被告杜成功等語，被告杜成功遂考量雙方將長期合作，須互相幫助方能完成，因而基於借款之意思，於100年8月間借第1筆款項與張嘉元，未料爾後張嘉元並未依約歸還，卻多次向被告杜成功提出「以漢康公司向柏格公司持續進貨，柏格公司所得貨款出借被告張嘉元個人做為漢康公司護盤之用」之要求，被告杜成功當時考量貨已交付與張嘉元，雙方仍要繼續合作，且張嘉元一再表示「你若不借我這筆錢，漢康會倒，我們的合作計畫就垮了」等語，遂再次借款與張嘉元，因而於100年8月至10月間將柏格公司出售精油所得之貨款合計1700餘萬元交付予張嘉元，此外，被告杜成功更曾於100年9至10月間自掏腰包4次於其帳戶中提領合計650萬元之款項出借與張嘉元周轉。是被告杜成功並無起訴書所載基於共同侵占之意思將柏格公司出售精油所得之貨款交付予張嘉元之情事。被告杜成功係基於借款之意思方將柏格公司出售精油所得之貨款合計1,700餘萬元交付予張嘉元，主觀上並無任何侵占之故意，與張嘉元亦無犯意之聯絡，且客觀上被告杜成功亦未取得任何柏格公司出售精油所得之貨款，此情顯與證券交易法第171條第1項第3款侵占公司資產罪之構成要件未合云云。
㈡經查：
⒈被告杜成功係柏格公司負責人，亦為楚觀公司實際負責人，
其為商業會計法第4條所定之商業負責人。被告杜成功原與黃樹雄共同經營亮碧思公司，亮碧思公司結束營業後，被告杜成功與黃樹雄間仍有商業糾紛，而被告杜成功於100年1月間以柏格公司名義，向法商LAMPEBERGER公司購買價值約6,700萬元之精油，被告杜成功恐由柏格公司銷售上開精油，黃樹雄將以亮碧思公司名義向柏格公司求償。嗣被告杜成功於100年7月間，經友人Ｂ○○介紹認識上櫃之漢康公司之100年1至11月間實際經營者張嘉元（職稱：自100年1月13日起至102年6月26日止為董事、100年6月28日起至101年5月24日止為副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止為副董事長兼總經理），被告杜成功與張嘉元討論後達成協議，由漢康公司向柏格公司購買上開精油，漢康公司再將上開精油全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結束營業，被告杜成功則協助漢康公司取得法商LAMPEBERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路。其後，被告杜成功與張嘉元即分別指示柏格、楚觀、漢康公司員工辦理柏格公司→漢康公司→楚觀公司之交易事宜（進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表五、六編號1所示），漢康公司並於100年8月1日將前開貨款943萬4,880元（含稅）匯至柏格公司合作金庫銀行民權分行第000000000000號帳戶內。張嘉元因需錢孔急，在前揭款項匯入前1日，向被告杜成功提出調借900萬元供其短期周轉之請求，被告杜成功礙於雙方有前揭合作之協議，乃指示陳烱棋（起訴書誤載為「陳炯棋」）自前開帳戶提取現金943萬元後，由被告杜成功在合作金庫商業銀行民權分行前，在Ｂ○○之見證下，將900萬元交予乙○○，乙○○再依張嘉元指示將300萬元交予張嘉元，剩餘600萬元存入張嘉元中國信託銀行營業部第0000000000000帳戶內（起訴書所載附表編號及「00000000000帳戶」，均屬有誤，此部分金流詳如附表七編號1、1-1、1-2所示）。之後，柏格公司→漢康公司→楚觀公司仍陸續進行3次交易，漢康公司部分由張嘉元指示漢康公司員工負責聯繫及填製相關會計憑證，柏格、楚觀公司則均係由杜成功指示柏格公司員工、楚觀公司登記負責人陳孟如負責聯繫及填製相關會計憑證（進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，及相關表單，均詳如附表五、六編號2、3、4所示），而漢康公司於100年8月29日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第2筆交易之預付貨款1,466萬3,250元（含稅），再經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶內（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），被告杜成功於同日（起訴書誤載為「100年8月31日」）指示柏格公司員工午○自該帳戶提領其中現金500萬元交予乙○○轉交張嘉元，其餘945萬元之金額則陸續轉存入楚觀公司華泰銀行東湖分行第0000000000000號支票帳戶內，再由楚觀公司開立面額982萬8,000元（起訴書誤載為「982萬元」）之支票予漢康公司，作為楚觀公司支付漢康公司如附表六編號1所示第1次精油交易之貨款。又漢康公司於100年10月13日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第3筆交易之預付貨款201萬9,938元（含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶後（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），被告杜成功即於100年10月17日指示柏格公司員工午○自該帳戶提領其中200萬元交予乙○○轉交張嘉元。至漢康公司於100年10月17日以開立彰化銀行國內不可撤銷信用狀方式給付柏格公司前開第4筆交易之預付貨款1,002萬4,875元（含稅），在經撥款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶後（起訴書所載附表編號及以「匯款」方式給付，均屬有誤），亦經被告杜成功指示午○先後於100年10月18日、19日提領其中300萬元、100萬元交予乙○○轉交張嘉元（前開3筆虛偽交易部分之資金流向，詳如附表七編號2至4-2所示），漢康公司截至100年12月31日止，對楚觀公司仍有應收帳款2,811萬3,750元未收回。另張嘉元於100年11月23日出境前往大陸地區後，於102年11月7日經遣返回臺，並於104年2月24日死亡等節，有證人Ｆ○○於調查局詢問及檢察官訊問時之證述（偵2417卷5第68頁反面至69頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第67頁反面至68頁）、證人Ｃ○○於調查局詢問及檢察官訊問時之證述（偵2417卷5第82頁反面至83頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第74頁）、證人甲○○於調查局詢問及檢察官訊問之證述（偵2417卷5第127頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第59頁）、證人即前亮碧思公司臺北分公司經理、現為柏格公司員工午○於調查局詢問及檢察官訊問時之證述（偵2417卷4第109至
115、313至315頁）、證人即前格柏公司員工陳烱棋於調查局詢問及檢察官訊問時之證述（偵2417卷6第138至140頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第90頁反面至91頁）、證人陳孟如於調查局詢問及檢察官訊問時之證述（偵2417卷6第145頁反面至147頁反面，偵緝1593卷進行單+筆錄1第85頁反面至87頁）、證人 張秀珍 於調查局詢問時之證述（偵2417卷5第52頁反面至53頁）、證人乙○○於調查局詢問時之證述（偵2417卷5第93頁正反面）、證人Ｂ○○於本院審理時之證述（本院卷6第22至23頁）、共同被告張嘉元於調查局詢問及檢察官訊問時之供述（偵緝1593卷其他資料1第13至14頁、偵緝1593卷其他資料1第23頁反面至24頁）在卷可稽，並有漢康公司營業人變更登記查簽表、登記人設立（變更）登記申請書、漢康公司變更登記表（偵4904卷第47至49、51至54頁反面）、徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、柏格、楚觀公司登記及帳戶相關資料（偵2417卷2第17、19至26、32至37、39至41頁，偵2417卷3第258至261頁）、營利事業暨扣繳單位稅籍線上查詢結果、法眼系統查詢楚觀公司、柏格公司董監事資料（偵2417卷2第121至122、126頁）、漢康公司與柏格公司之買賣契約書（偵2417卷3第172頁、偵2417卷4第228頁）、漢康公司與楚觀公司之買賣契約書（偵2417卷4第228反面）、午○之手機簡訊翻拍照片及所製作之楚觀公司、柏格公司存貨進出庫存表暨往來電子郵件（偵2417卷4第116至131頁）、張嘉元之入出境資訊連結作業（偵緝1593卷其他資料1第31至32頁）、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書及死亡證明書（本院卷5第113至114頁）、如附表五、六「相關交易表單出處」欄、附表七「證據出處」欄所示之證據附卷足查，且前揭事證亦為被告杜成功於偵審中所自承或不爭執者，是前開事實，均堪認定。
⒉又前述如附表五、六編號1所示柏格公司→漢康公司→楚觀
公司之第1次精油交易，係被告杜成功與張嘉元在經商業談判後，雙方達成合作協議，約定由漢康公司向柏格公司購買精油後全數銷售予楚觀公司，順勢讓柏格公司結束營業，被告杜成功則協助漢康公司取得法商LAMPEBERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，並由楚觀公司負責整合銷售精油之零星通路，此業據被告杜成功於調查局詢問時供稱：89、90年間，伊與黃樹雄成立柏格國際股份有限公司，由黃樹雄擔任董事長，伊則擔任總經理，93、94年間，柏格國際股份有限公司改名為亮碧思公司，95、96年間，改由伊擔任董事長，99年底亮碧思公司因經營不善而結束營業，100年1月間，伊接手胞兄 杜成德 成立的奧克斯瑪有限公司後，將其改名為柏格總業國際股份有限公司（即柏格公司），由伊擔任負責人。柏格公司成立之初，是向法商LAMPEBERGER公司取得進口精油的亞洲代理權，而這家公司之前的亞洲代理權是伊與黃樹雄成立的亮碧思公司所取得，一直到99年5月才終止，而100年1月間，取得亞洲代理權後，伊就向LAMPEBERGER公司訂購將近新臺幣7,000萬元精油，但因為亮碧思公司結束營業後，伊與黃樹雄仍有商業糾紛，有朋友告訴伊，如果以柏格公司名義銷售精油，黃樹雄可能會以亮必思公司名義向柏格公司求償，所以伊就暫緩銷售那批精油，那段期間，只有銷售部份精油給經銷商，直到100年7月間，經友人Ｂ○○介紹認識漢康公司副董事長張嘉元，當時張嘉元表示他對精油生意很有興趣，而伊也因股東退出柏格公司欠缺資金，所以答應與張嘉元合作，當時雙方協議內容是伊幫助張嘉元取得法商LAMPEBERGER公司臺灣及中國大陸代理權，而伊另外成立1家公司整合銷售精油的零星通路，然後把柏格公司結束掉，當時張嘉元跟伊討論的結果就是先以漢康公司向柏格公司下單買精油，取得代理權，再由伊找來的楚觀公司向漢康公司下單買精油，順勢就將柏格公司結束營業。當初伊的想法就是跟漢康公司合作，由漢康公司取得精油代理權，再由伊整合通路銷售精油，於是伊與張嘉元就在100年7月間進行第1筆交易等語（見偵2417卷6第151頁正反面）；嗣被告杜成功於檢察官訊問時亦供稱：「100年7月間張嘉元透過我朋友Ｂ○○知道我要結束跟法商的精油代理，張嘉元說漢康公司要改變通路，問我一個月能不能做5000萬元的業績，我說臺灣沒辦法但是加上大陸市場就可以，張嘉元就說他有興趣做這個生意，我配合他做行銷。」、「我怕用柏格公司銷售精油會與亮碧思公司有競業禁止的問題，因為不能賣給同樣的經銷商，在亮碧思公司期間也是跟同一個法商訂貨。所以我當時想如果有一個上市（櫃）公司做通路，對我原來的經銷商來講，可以做一個整合。」、「（問：漢康公司跟柏格公司買進這些精油，為何漢康公司又銷給楚觀公司？）以後漢康公司會變成拿代理的公司，楚觀公司是做通路。因為法商在100年1月跟柏格公司簽代理，100年2月我就發現法商還有出貨給亮碧思，造成柏格公司的股東 林東龍 已經不願意再出資，所有貨款就卡住，那時上市（櫃）公司漢康公司願意出來拿代理，做這個生意，我等於把生意轉給他，我只要負責把通路整合出來，幫漢康公司取得臺灣及中國的代理權，這是我當時的想法。」「（問：關於第1次交易，因為你之前的說法是，你想要藉由漢康公司做整合，漢康公司也想要代理，但是此次的交易，漢康公司的銷貨對象就是你所經營的楚觀公司，漢康公司只是從中做一個帳面交易的轉手，漢康公司並非實際要銷售給楚觀公司精油，有何意見？）如果單看這一筆交易，我沒有動機跟漢康公司做這個交易，會做這個交易就是因為漢康公司願意去拿法國的代理，我才有辦法去整合通路，我也可以把我的庫存問題解決掉」等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第18至19頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第136頁）；核與共同被告張嘉元於調查局詢問及檢察官訊問時供述：伊是經友人Ｂ○○介紹認識柏格公司經理杜成功，因為柏格公司的精油在臺灣銷售不錯，杜成功有他的業務體系，但杜成功本身缺少資金，漢康公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲利、業績等語（見偵緝1593卷其他資料1第13頁正反面、第23頁反面）大致相符，且有證人午○於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊於89年4月10日進入法商柏格國際股份有限公司，擔任倉庫管理人員，該公司是直銷公司，原販售法國柏格薰香精油，後來再增加販售保養品、香水、酒等產品，並改名為亮碧思公司，也是直銷公司，而伊則升任為臺北分公司經理，100年2月左右，亮碧思公司要把臺灣分公司收掉，總經理杜成功因為跟法國原廠公司沒有談成代理權，後來就直接向法國原廠買貨，公司名稱又改為柏格總業國際股份有限公司（即柏格公司），因為公司剛起步，伊沒有掛職稱，單純作產品銷售，沒有從事直銷，公司的負責人就是杜成功，後來柏格公司沒有辦法取得發票，所以伊銷貨需要發票時，就會改賣楚觀公司的薰香精油，杜成功曾經叫伊送精油2或3箱過去給漢康公司試用，伊有與該公司郭小姐（Ｃ○○）聯絡等語（見偵2417卷4第109至110、313頁），並與證人Ｃ○○於調查局詢問時證述：「（問：據柏格公司午○今日接受本站詢問時表示：『我只知道漢康公司有一位郭小姐，姓名是不是叫Ｃ○○，我不清楚，郭小姐是我曾送過精油、過去給漢康公司試用，有跟她聯絡，數量是2或3箱，是杜成功叫我送過去的。
』有無此事？）我不知道是柏格還是楚觀公司送精油來公司，但確實有位先生有送8、9瓶精油來漢康公司找我，說要給我們試用，但我不知道他的姓名叫午○。」等語大致相符（見偵2417卷5第83頁），復有證人Ｆ○○於調查局詢問及檢察官訊問時證述：在100年7至10月間，漢康公司向柏格公司購買精油再賣給楚觀公司，當時張嘉元總經理還有帶4瓶精油到公司來給伊等看等語（見偵2417卷5第68頁反面）。是以，觀之被告杜成功與張嘉元所為前述合作協議及以三方交易方式履行該協議之內容，本無明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許作為之情形，自難認此等交易之發生欠缺正當性、合理性，而顯與一般營業常規、商業判斷不符。又漢康公司與柏格、楚觀公司前開第1次之交易目的，係為履行上述合作協議，斯時，三方均有交易之真意，此由上揭事證本足徵之，且該次柏格公司於100年7月底銷售予漢康公司之檀香精油、尤加利精油及小白菊精油各2,000箱，進貨金額各為288萬元（未稅），薰衣草精油及綠茶精油各120箱，進貨金額各17萬2,800元（未稅），每箱單價為1,440元（未稅），約定付款條件為T/T（TelegraphicTransfer，電匯）inadvance；而漢康公司將前述精油全數銷售予楚觀公司之每箱單價則為1,500元（未稅），約定付款條件為月結30天支票（月底結帳，開立月底起算30天支票），此有如附表五、六編號1「相關交易表單出處」欄所示證據在卷為憑，並經證人甲○○於偵訊時具結證述：「（問：為何漢康公司要以預付帳款直接預付給柏格公司，而跟楚觀公司卻收數個月到期的支票，也就是付款付的很快，收款收的很慢？）我當時是想說，有可能是供應商放棄直接出貨給下游的利潤，讓漢康公司賺價差」等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第59頁正反面），且有共同被告張嘉元前揭於檢察官訊問及本院羈押庭法官訊問時供稱：本來伊與杜成功有合作模式，因為柏格公司的精油在臺灣銷售不錯，杜成功本身缺少資金，他有他的業務體系，漢康公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲利、業績，如果漢康公司與柏格公司真的合作的話，確實可以為漢康公司帶來獲利及業績等語（見偵緝1593卷其他資料1第23頁反面、105頁反面至106頁）為憑，換言之，漢康公司就前述交易每箱可賺取60元，且在約30日之時間，漢康公司即可獲得合計37萬4,400元（未稅）之差價收入，故以上開柏格、漢康、楚觀公司三方交易之價格及條件觀之，實與一般正常交易無異，並無特別不利於漢康公司之情。另關於此次交易之貨物交付情形，業據被告杜成功於調查局詢問時供稱：這筆交易金額為900餘萬元，而精油則是從柏格公司林口倉庫，搬到楚觀公司林口倉庫等語（見偵2417卷6第151頁正反面），嗣被告杜成功於檢察官訊問時亦陳述：「（問：關於第1次交易，因為你之前的說法是，你想要藉由漢康公司做整合，漢康公司也想要代理，但是此次的交易，漢康公司的銷貨對象就是你所經營的楚觀公司，漢康公司只是從中做一個帳面交易的轉手，漢康公司並非實際要銷售給楚觀公司精油，有何意見？）如果單看這一筆交易，我沒有動機跟漢康公司做這個交易，會做這個交易就是因為漢康公司願意去拿法國的代理，我才有辦法去整合通路，我也可以把我的庫存問題解決掉，我在做這1筆交易時，有特別把第1次訂單上的貨6240箱精油移到對面的倉儲，等於是交付給漢康公司。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第136頁），且有證人午○於調查局詢問時證述：柏格、楚觀公司的精油產品，全部都是放在吉麗倉儲公司，漢康公司將精油產品出貨給楚觀公司一樣是在吉麗倉儲公司進行的，由伊直接交代吉麗倉儲公司將漢康公司銷貨的貨品，直接移到楚觀公司承租的儲位去等語（見偵2417卷4第112、113頁）；嗣證人午○於檢察官訊問時亦具結證述：關於漢康公司向柏格公司買精油再賣給楚觀公司，有實際出貨，因為漢康、楚觀及柏格公司的貨是放於不同儲位等語（見偵2417卷4第313頁），並有證人Ｆ○○於調查局詢問及檢察官訊問時證述：在100年7至10月間，漢康公司向柏格公司購買精油再賣給楚觀公司，該批精油是由柏格公司直接送到楚觀公司，柏格公司有實際出貨給楚觀公司等語（見偵2417卷5第68頁反面、第69頁反面），而證人甲○○於調查局詢問及偵訊時亦證述：「當初Ｆ○○告訴我，因為漢康公司沒有倉庫，所以柏格公司是直接將精油送到楚觀公司去。」（見偵2417卷5第127頁），證人辛○○於本院審理時復具結證述：「（問：102年12月16日偵查時，檢察官問你就Ｏ○○及張嘉元引進的交易案存貨有無實際進到漢康公司，你說實際上貨沒有進公司，是直接請供應商直接把貨送到客戶，進行驗收，但是公司還是有做入庫、出庫的紙上作業。是否如此？）這是正常的，一般公司都會這樣做。」、「我所謂的正常情形是一般來說我們會請供應商送貨到指定的客戶手上，不會送到公司，這就是所謂一般的目的地交貨。」（見本院卷5第3頁反面），復有證人午○所製作之楚觀公司、柏格公司存貨進出庫存表暨往來電子郵件（偵2417卷4第119至131頁）、如附表五、六編號1「相關交易表單出處」欄所示證據在卷可考，是以前述事證，實難謂柏格、漢康、楚觀公司就此次交易並無貨物交付之行為。綜上各節，從客觀上觀察柏格、漢康、楚觀公司第1次精油交易之目的、價格、條件，及交易之發生，交易之實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，難認與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷及一般交易常規，對漢康公司而言亦非為顯不利益之虛偽交易行為，故此次精油交易自與證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪之要件有間，相關交易憑證亦無商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪之適用，且被告杜成功係於柏格公司取得漢康公司第1次交易之預付貨款943萬4,880元（含稅）後，礙於與張嘉元先前之商業合作協議，乃基於借貸之意思貸與張嘉元900萬元，自無與張嘉元具有共犯董事背信之意圖。公訴人徒以前揭付款條件、貨物交付方式及柏格、楚觀公司之實際負責人均為被告杜成功，即遽謂柏格、漢康、楚觀公司第1次精油交易係不實交易，並與張嘉元共犯董事侵占罪云云，尚嫌率斷，非足憑採。
⒊惟在上揭第1次精油交易約定楚觀公司應給付漢康公司貨款
期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900萬元借款，經被告杜成功催討後，張嘉元不僅藉故拖延，且提議進行虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，被告杜成功再將部分款項用以支付楚觀公司前開交易之應付貨款，部分款項則提供張嘉元支用應急；被告杜成功為期張嘉元履行上開合作協議內容且本身亦有資金需求，乃同意張嘉元前揭以虛偽交易獲取漢康公司資金之提議，並依張嘉元指示於100年8月25日另行申設柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶，以供存提漢康公司所給付之預付貨款之用，且進行如附表五、六編號2、3、4所示之虛偽交易等情，有如下之證據為憑：
①被告杜成功於調查局詢問時供稱：「當時漢康公司將這筆90
0餘萬元直接匯到柏格公司的合作金庫民權分行帳戶中，不過這筆款項入帳當天，張嘉元就要我們公司領現出來，並派人將這筆款項帶走了。在這筆900餘萬元入帳前1天，張嘉元打電話給我，並向我表示他需要用這筆錢周轉幾天，希望我能幫他，當時我認為張是上櫃公司的老闆，並有豐厚的人脈資源，以後對我的事業有幫助，所以就答應他，精油款項入帳當天，我是指示陳烱棋將款項領現出來，他再將現金拿到銀行外頭交給我，再由我交給幫張嘉元開車的 阿東 ，我記得那天我是拿了2個手提袋來裝現金，並交給阿東。」「（問：張嘉元事後有還錢給你嗎？）沒有，那段期間我一直催促張嘉元還錢，但他都只回答我沒問題，卻都沒有還錢，直到楚觀公司開立的1個月支票快到期時，張嘉元就向我表示，他的錢馬上回來，希望我能再幫他的忙，這次張嘉元要我配合進行柏格、漢康及楚觀公司的第2次交易，一樣是漢康公司向柏格公司下單買精油，再由楚觀公司向漢康公司下單買精油，時間是在100年8月底，交易金額是1,400餘萬元，這次交易純粹是『假交易』，目的是要拿錢去支付楚觀公司第1次交易的票款，同樣付款條件也是張嘉元訂定的，由漢康公司以信用狀方式支付貨款給柏格公司，而楚觀公司則是開立3個月期的支票給漢康公司，紙上作業是我指示午○與漢康公司人員進行的。」、「在這次款項入帳前，張嘉元先讓我至彰化銀行木柵分行以柏格公司名義開戶，1,400餘萬元入帳後，就由午○與阿東一同至銀行領現出來，阿東直接拿500萬元走，剩餘900餘萬元，就由午○將500萬元匯入柏格公司合作金庫民權分行帳戶，再由我讓我太太張秀珍領現500萬元出來，再以現金方式存入楚觀公司銀行支票帳戶，但我現在已經記不得楚觀公司的帳戶是哪家銀行了，另外400餘萬元，就由午○直接將現金存入楚觀公司銀行支票帳戶。」、「第2次交易後，我還是催促張嘉元還錢，並再向他確認漢康公司究竟有無意願要取得精油的代理權，當時張嘉元一再保證漢康公司是要拿精油代理權，並且一定會還我錢，所以在100年10月間，張嘉元還跟我到上海與中國大陸精油銷售的合作對象洽談，洽談過程讓我對張嘉元又恢復了信心，因此回到臺灣後，為了支付楚觀公司第2次票款，張嘉元又讓我配合進行柏格、漢康及楚觀公司的第3次及第4次交易，時間是在100年10月中下旬，交易金額分別為200餘萬元及1,000餘萬元，這2次交易一樣也是『假交易』，同樣付款條件也是張嘉元訂定的，由漢康公司以信用狀方式支付貨款給柏格公司，而楚觀公司則是開立3個月期的支票給漢康公司，紙上作業也是我指示午○與漢康公司人員進行的。」、「這2筆款項一樣也是匯入柏格公司彰化銀行木柵分行帳戶，不過這些錢後來都應張嘉元要求，先領現出來讓他周轉，第1筆200餘萬元，是1次由午○領現出來，再由他或我交給阿東，第2筆1000餘萬元，則是午○分4、5次領現出來，再由他或我交給張嘉元或阿東，交錢地點有時在銀行，有時在張嘉元位於八德路的公司樓下，有時會在我朋友Ｂ○○位於南京東路、北寧路口的理容院。」（見偵2417卷6第152頁反面至154頁）。嗣被告杜成功於檢察官訊問時亦供稱：「（問：張嘉元說，因為他是急著用資金護盤，才會找你配合假交易？）他沒有說要護盤，他是說要救公司，第1次不是假交易，第2、3、4次是『假交易』。因為我真的有貨在手上，我再慢慢賣好就了，我不需要第1次就配合他做假交易，後面2、3、4次是因為第1次錢已經被捆進去了，我後面的錢就不敢動。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄Ⅰ第19頁反面）。
被告杜成功於本院準備程序時更明確自承：「我就一時糊塗，本來是要真的交易，後來錢給張嘉元，他說錢急著用，我就把錢給他，錢沒有回來，交易無法進行下去，所以我作了後面的事，我承認我作（做）錯，我願意全部認罪。」（見本院卷2第77頁反面）②共同被告張嘉元於調查局詢問時供述：「我為了護盤資金不
夠，就向杜成功表示，可否由漢康公司與柏格公司進行1次交易，先將漢康公司付給柏格公司的貨款借給我用，否則我跳票了對漢康公司的聲譽，及我們即將進行的事業有影響，杜成功後來有答應我，做了交易，該筆交易就是漢康公司押匯付款的那次。」、「（問：經查漢康公司於100年8月1日、8月29日、10月13日、10月17日向柏格公司買進精油，金額分別為943萬4,880元、1,466萬3,250元、201萬9,938元、1,002萬4,875元，交易是否實在？漢康公司為何要進行與營業項目無關之精油買賣？）原本都是真的要交易，但有1、2次是因為我急著需要資金，所以才會拜託杜成功配合作『假交易』。」、「（問：依杜成功當日供述100年8月29日漢康公司與柏格公司之交易，係『張嘉元要我配合進行柏格、漢康及楚觀公司的第2次交易，一樣是漢康公司向柏格公司下單買精油，再由楚觀公司向漢康公司下單買精油，時間是在100年月底，交易金額是1,400餘萬元，這次交易純粹是假交易，目的是要拿錢支付楚觀公司第1次交易的票款』，是否如此？）應該是這樣沒錯，因為第1次交易的貨款被我用掉了，他沒辦法去製作循環金流，所以才會再有第2次交易。」、「（問：復依杜成功證稱100年8月29日交易之貨款1,466萬3,250元，『在這次款項入帳前，張嘉元先讓我至彰化銀行木柵分行以柏格公司名義開戶，1,400萬元入帳後，就由午○與阿東一同至銀行領現出來，阿東直接拿500萬天走』，其餘款項則作為楚觀公司給付予漢康公司之貨款使用，前述款項流向為何？）這些款項我都是拿去護盤了，後來也都沒有還給杜成功。」、「（問：杜成功復證稱100年10月13日、10月17日漢康支付予柏格公司之2筆款項，『一樣也是匯入柏格公司彰化銀行木柵分行帳戶，不過這些錢後來都應張嘉元要求，先領現出來讓他周轉，第1筆200餘萬元，是1次由午○領現出來，再由他或我交給阿東，第2筆1000餘萬元，則是午○分4、5次領現出來，再由他或我交給張嘉元或阿東』，前述款項流向為何？作何用途？）這些錢也都拿去護盤了。」（見偵緝1593卷其他資料1第13至14頁）。嗣於檢察官訊問時供稱：本來伊與杜成功有合作模式，因為柏格公司的精油在臺灣銷售不錯，杜成功本身缺少資金，他有他的業務體系，漢康公司缺乏業績，所以想藉此合作模式，讓漢康公司有獲利、業績，但因為護盤（漢康公司股票）缺乏資金，所以麻煩杜成功將原本要合作的模式，將第1、3筆交易的資金先借伊使用去護盤，因為伊做錯事，沒辦法把合作模式繼續下去，第2筆交易的資金杜成功去補第1筆回籠的資金，第3筆及第4筆都是同樣模式，沒有實際交易等語（見偵緝1593卷其他資料1第23頁反面）。共同被告張嘉元於本院羈押庭法官訊問時亦供承：「原本漢康公司跟柏格公司好好合作的話，確實可以幫漢康公司帶來很好的業績，但也是因為我個人為了護盤公司股價的因素，把原本可以正常交易，為漢康公司帶來業績的交易，變成假交易」等語（見偵緝1593卷其他資料1第105頁反面至106頁）。
③且有彰化商業銀行股份有限公司102年12月10日彰柵字第000
0000000號函及所附柏格公司帳戶存款交易明細（見偵緝1593卷銀行資料第54至57頁）附卷可查，可見被告杜成功確於柏格、漢康、楚觀公司第1次精油交易後之100年8月25日，始另行申設柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶，以供其後漢康公司匯入貨款之存提使用，並有如附表
五、六「相關交易表單出處」欄、附表七資金流向表「證據出處」欄所示之證據在卷足考。基上事證，堪認前述柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次精油交易雖形式上具有交易外觀，但實質上該等交易之目的及發生，顯係被告杜成功與張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議藉此等虛偽交易，使漢康公司預付貨款予柏格公司，以供被告杜成功支付楚觀公司先前交易之應付貨款，及張嘉元支用應急使用，三方就該3次精油交易，顯不具有交易之真意，自屬均虛偽交易無疑。
⒋被告杜成功及其辯護人於本院審理時，雖以前揭交易之貨物
均有交付為由，辯稱該等交易均屬真實云云。然依柏格、漢康、楚觀公司第1次精油交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，要難認係不合營業常規之虛偽交易，惟第2、3、4次之精油交易，則係在柏格、漢康、楚觀公司三方均無交易之真意，該等交易之目的及發生，均係出於取得漢康公司資金而為之虛偽交易，已詳如前述。是以，被告杜成功及其辯護人徒以交易之貨物是否交付乙節，作為該等交易是否真實之唯一判斷基礎，本非足採。參以上述第2、3、4次之貨物並非於每次交易即逐次交付，且其後，係因被告杜成功經漢康公司催討而無力償還楚觀公司應付漢康公司之該3筆貨款，乃與漢康公司進行和解，協議以進貨退回方式交付漢康公司，此業據被告杜成功於調查局詢問時供述：「（問：楚觀公司第2次交易的票款問題如何解決？）一開始漢康公司有先延長楚觀公司第2次交易的票期，還延了好幾次，後來拖到最後，一直解決不了，因為張嘉元沒有還錢，直到100年12月間，漢康公司揚言要查封陳孟如的房地產，張嘉元雖然口頭承諾要解決，讓我給他機會，但是一直沒有具體的動作，之後還找不到人，等到實在沒辦法，我就交代公司員工 葛慎宗 去跟漢康公司談和解條件，最後就決定將精油存貨抵給漢康公司，來解決票款的問題。」（見偵2417卷6第154頁反面至155頁），核與證人Ｂ○○於本院審理時具結之證述（見本院卷6第23頁反面至24頁）大致相符，且有證人即漢康公司會計人員宙○○於偵訊時具結證述「（問：楚觀公司何時把精油退回給漢康公司？）101年3月。」、「（問：楚觀公司把4次交易往來的精油存貨1次退回給漢康公司？）第1次的交易楚觀公司有付貨款，楚觀公司是把後面3次的精油退回給漢康公司。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第4頁），並有證人Ｆ○○於調查局詢問及檢察官訊問時證稱：「在100年7至10月間，漢康公司曾經先向柏格公司購買1批精油，總價為新臺幣3442萬2000元，後來就以3613萬5000元之價格賣給楚觀公司…後來因為楚觀公司無法如期兌現票款，我們就要求楚觀公司要把剩餘的精油退還給我們公司，導致於該批剩餘的精油還儲存在我們位於桃園龜山的倉庫中。」、「我是到後面才聽會計說，楚觀公司沒有辦法付漢康公司錢，之前交易的東西要退給我們，精油我有在林口的倉庫看過，因為漢康公司總務 彭一庭 （Ｊ○○的哥哥）帶我去林口的倉庫看精油，我在倉庫外面等，那個倉庫不是漢康公司租的倉庫。」（見偵2417卷5第68頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第67頁反面）；證人辛○○於調查局詢問時證稱：「我印象所及我只有曾經在今年（101年）年初因會計師查帳要求漢康公司帳列對楚觀公司應收帳款金額太高，且都沒有收回的跡象，故會計師要求漢康公司提出資產保全的措施，所以我才會與會計師於今年初至楚觀公司進行精油存貨盤點以保全漢康公司的債權，並於今年5月初以簽成（呈）的方式呈報董事長 許景星 已（以）買1送1的方式促銷精油，造成漢康公司虧損約100多萬元，詳細金額可能要問現在的財會主管 喻美馨 。」（見偵2417卷5第58頁正反面）；證人陳孟如於調查局詢問時證稱：「柏格公司有無實際出貨，我不清楚，我在簽收的當時並沒有看到貨品。」（見偵2417卷6第147頁反面）；證人午○於調查局詢問時證稱：「柏格公司是有出貨給漢康公司，我印象中交易了3、4次，漢康公司也有在吉利（麗）倉儲公司承租儲位，所交易的3、4次是『1次』出貨，出貨時我有到現場，漢康公司也有派人來盤點，但派來的人我都不認識，印象中有女孩子，好像是會計之類的，出貨時就在吉利（麗）倉儲公司內，現從柏格公司的儲位將貨搬出，經漢康公司人員清點後，再移到漢康公司的儲位。」（見偵2417卷4第113頁），另有101年3月楚觀公司與漢康公司間簽立之分期還款暨貨物寄銷協議書記載：「（楚觀公司）經營周轉資金問題，向甲方（即漢康公司）申請分期支付貨款，雙方已於民國101年2月3日簽訂協議書乙份，並約定內容辦理。今甲方為維護應收帳款安全入帳事宜，雙方特簽訂本協議書，以便共同遵守並據此執行。第一條：協議標的甲方前於100年8月30日、100年10月14日及100年10月20日，分別交付乙方其所訂購之貨物（下稱系爭貨物），然乙方尚有未清償之貨款，共計新臺幣（下同）貳仟捌佰壹拾壹萬叁仟柒佰伍拾（28,113,750）元整（含稅）（下稱系爭款項）。甲、乙雙方擬就系爭款項協議分期還款及系爭貨物寄銷方式。第二條：分期還款及寄銷方式1.乙方須於101年3月16日前，將系爭貨物以進貨退回方式轉回甲方名下，且自貨物所有權移轉日起，無條件為甲方代為銷售該批貨物。…」（見本院卷6第17至19頁、本院卷7第270至272頁），復有漢康公司委任宏邦資產顧問股份有限公司（宏邦資產顧問公司）針對前揭精油進行鑑定，經宏邦資產顧問公司於101年3月17日出具之鑑定報告書（見本院卷7第251至264頁）、漢康公司103年7月22日（103）漢字第000707號函及所附附件說明「二、本公司收到楚觀公司退回之精油，其名稱、數量及價值明細詳如『客戶-楚觀退貨明細』（附件一101年3月楚觀退回存貨明細，帳列金額合計25,436,250元）；至於收受退回精油之後續處理，或將之銷售給其他客戶，或作為樣品贈送給現有或潛在客戶，詳如『精油銷售明細』（附件二，總計43,243,507元未稅）。…」（見本院卷3第7至11頁）、吉麗倉儲股份有限公司（下稱吉麗倉儲公司）103年12月5日回覆及所附吉順興業101年3月17日出倉單（其上記載收貨人：漢康、客戶名稱：楚觀，送貨地址：轉帳，進倉量總計17,850箱）、101年3月16日漢康公司與吉麗倉儲公司簽訂之倉儲合約書、吉麗倉儲公司101年3月17日進倉單（本院卷4第90至92頁、本院卷7第265至269頁）附卷可考，足認證人午○所述柏格公司將精油1次出貨予漢康公司乙情，其時間點應係漢康公司101年初所採取之資產保全措施，由楚觀公司以進貨退回方式將貨物退回給漢康公司時。是以，被告杜成功及其辯護人於本院審理時以前揭交易之貨物均有交付為由，辯稱該等交易均屬真實云云，不惟無足採取，且益徵被告杜成功與張嘉元針對柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次之精油交易確無交易之真意，而僅係為獲取漢康公司資金而進行之虛偽交易甚明。
⒌又被告杜成功辯稱：前開交易伊沒有受到任何利益云云。被
告杜成功之辯護人辯護稱：被告杜成功係基於借款之意思方將柏格公司出售精油所得之貨款合計1,700餘萬元交付予張嘉元，客觀上被告杜成功未取得任何柏格公司出售精油所得之貨款云云。然漢康公司給付柏格公司如附表五編號2、3、4所示交易之預付貨款，被告杜成功並未全數交付張嘉元，已詳如前述，而其間差額之用途，業據被告杜成功於本院審理時自承：「當初我前面簽代理的時候，代理商有供貨給之前的競爭對手，所以我原始的股東股款沒有進來，所以當時我為了要把貨從海關提出，我有去跟朋友借錢，這個差額有一部分是拿來還借款還有一些公司的開銷及發票的稅金。」（見本院卷7第125頁），是被告杜成功及其辯護人上述辯稱，顯與事實不符，應係事後卸責之詞，不足採信。至被告杜成功於本院審理時辯稱：交易過程中2,000多萬元被張嘉元拿走等語，被告杜成功之辯護人辯護稱：被告杜成功於100年8月至10月間將柏格公司出售精油所得之貨款合計1700餘萬元交付予張嘉元，此外，被告杜成功更曾於100年9至10月間自掏腰包4次於其帳戶中提領合計650萬元之款項出借與張嘉元周轉，是被告杜成功並無起訴書所載基於共同侵占之意思將柏格公司出售精油所得之貨款交付予張嘉元之情事，主觀上並無任何侵占之故意，與張嘉元亦無犯意之聯絡云云。關於被告杜成功除將自漢康公司處所取得之部分預付貨款交付張嘉元外，亦曾於100年9至10月間，以個人資金貸與張嘉元，固經被告杜成功於偵審中詳予陳述，且聲請證人Ｂ○○於本院審理時證述屬實（見本院卷6第22至23頁），並提出被告杜成功之帳戶存摺及歷史紀錄、張嘉元提供之保證票為證（見本院卷6第13至16、27頁），然除事實欄所載數額外，其餘金額因卷內查無相關帳戶資金流向資料可佐，故本院不予認定此部分之真實性，但縱認被告杜成功所辯為真，仍無礙於被告杜成功與張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議進行虛偽交易以取得漢康公司資金支用，並進行如附表五、六編號2、3、4所示虛偽交易，且由被告杜成功將漢康公司支付柏格公司之部分預付貨款交付不知情之乙○○轉交張嘉元化用之事實。
⒍按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公
司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序，證券交易法第171條第1項第2款因而定有處罰之規定。該罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。又不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇，不因行為後立法者為期法律適用之明確，另明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪（最高法院98年台上字第6782號、99年台上字第6371號、100年台上字第3285號、100年台上字第3945號、102年台上字第1353號判決意旨參照）。是證券交易法規範之目的在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴格之內部稽核及財務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他目的行為，將致公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不許，無論其係形式上真實或虛偽交易，抑或二者兼而有之，虛實混雜，即係不合營業常規。另按修正前證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1項之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，於101年1月4日修正證券交易法時，在該條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（參見該條修正時，立法理由一、二之說明）。本件被告杜成功犯行之行為時間，係在101年1月4日證券交易法第171條第1項第3款修正前，經比較前開修正前後規定，自以前揭修正後之規定對被告杜成功較為有利。查：被告杜成功係在明知張嘉元為上櫃漢康公司副董事長嗣兼總經理，係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，而為違背其任務之行為，致公司遭受重大損害，卻在張嘉元提議進行虛偽交易以取得漢康公司預付貨款，部分款項得用以支付楚觀公司前開交易應付貨款，部分款項則提供張嘉元支用應急時，為期張嘉元履行100年7月間之合作協議內容且本身亦有資金之需求，而同意並進行如附表五、六編號2、3、4所示之柏格、漢康、楚觀公司虛偽交易，已詳如前述。而該3次精油交易雖形式上具有交易外觀，但實質上該等交易之目的及發生，顯係被告杜成功與張嘉元意圖為自己之利益，共同謀議藉此等虛偽交易以取得漢康公司資金支用，三方就該3次精油交易，顯不具有交易之真意，且貨款方面亦僅有漢康公司以預付方式支付價金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，況部分貨款復由被告杜成功依張嘉元指示提領交付張嘉元花用，是此等交易之發生及交易之內容，既欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許之作為，且交易之目的均在使漢康公司預付貨款以供被告杜成功、張嘉元使用，參以漢康公司截至100年12月31日止，對楚觀公司仍有應收帳款2,811萬3,750元未收回，以漢康公司於100年間實收資本總額為2億4,748萬元，現金及約當現金於99年12月31日有1億8,477萬3,000元，但100年12月31日僅有4,517萬1,000元等情，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）附卷可查（見偵4904卷第51至52頁、偵緝1593卷其他資料5第58至100頁），顯已使漢康公司遭受重大財產損害。是以，依上述規定及說明，足認如附表五、六編號2、3、4所示之柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次精油交易均係虛偽交易，均核屬不合營業常規罪之範疇，被告杜成功與張嘉元共同具有為自己利益之意圖，自亦該當董事背信罪責。被告杜成功之辯護人辯稱：被告杜成功係基於借款之意思方將柏格公司出售精油所得之貨款合計1,700餘萬元交付予張嘉元，主觀上並無任何侵占之故意，與張嘉元亦無犯意之聯絡云云，實非足採。
㈢綜上所述，被告杜成功及其辯護人前開各節所辯，除上揭第
1次精油交易外，其餘均係犯後飾詞卸責之詞，均無足採。本案被告杜成功與張嘉元就如附表五、六編號2、3、4所示之柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次精油交易，均係共犯填製不實會計憑證犯行，且共同以前開不合營業常規且對漢康公司不利益之虛偽交易方式，取得漢康公司資金花用，以圖謀自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公司遭受重大財產損害之事實，均堪予認定，均應依法論罪科刑。
六、事實欄五被告王明財所涉填製不實會計憑證犯行；被告陳國振所涉填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信犯行部分：
㈠訊據被告陳國振、王明財對於事實欄五所載關於渠等違反商
業會計法第71條第1款填製不實會計憑證犯行部分，均坦承不諱（見本院卷2第77頁反面、78頁反面至79頁、本院卷7第123頁反面至124頁、132頁），且如事實欄五所載之事實，業據被告陳國振、王明財於偵審中供述明確（見偵2417卷5第24至26頁、偵2417卷6第126頁反面至128頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第166至168頁、本院卷2第77頁反面、本院卷6第269至270頁、偵2417卷6第171至177頁），並經證人Ｆ○○、Ｃ○○、Ｓ○○於偵訊時具結證述屬實（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第69、74頁、80頁反面至81頁），復有漢康公司營業人變更登記查簽表、登記人設立（變更）登記申請書、漢康公司變更登記表（偵4904卷第47至49、51至54頁反面）、徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、張嘉元之入出境資訊連結作業（偵緝1593卷其他資料1第31至32頁）、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書及死亡證明書（本院卷5第113至114頁）、漢康公司供應商維護表-捷盟公司、盛暉公司、幸暉公司及相關資料（偵4904卷第68至80頁）、漢康公司與幸暉公司間之買賣契約書（偵4904卷第436頁）、漢康公司與盛暉公司間之買賣契約書（扣押物編號A4-05，偵2417卷3第50頁正反面、194頁，偵2417卷6第119頁反面）、漢康公司與捷盟公司間之買賣契約書（偵2417卷3第242頁反面至243頁）、臺灣銀行100年7月28日匯款申請書回條、高雄銀行100年8月15日入戶電匯匯款回條、臺灣銀行100年8月30日匯款申請書回條（偵緝1593卷其他資料1第98頁反面至99頁反面、偵2417卷6第188頁反面至189頁反面）、漢康公司內部簽呈（偵4904卷第229、249頁、偵2417卷3第51頁反面、偵2417卷6第133頁）、漢康公司與捷盟公司間於100年12月20日簽訂之協議書（偵4904影卷第254頁、偵2417卷6第130頁反面至131頁、132頁反面）、漢康公司與捷盟公司間於100年12月22日簽訂之協議書二（偵4904影卷第253頁、偵2417卷6第133頁反面）、漢康公司與捷盟公司間於101年2月10日簽訂之協議書（偵4904卷第227至228、247至248頁）、漢康公司財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）（偵緝1593卷其他資料5第58至97頁）、漢康公司100年12月31日資產負債表（偵4904卷第327至343頁）、臺灣桃園地方法院102年度司促字第13210號支付命令（偵4904卷第456頁）、如附表七、八「相關交易表單出處」欄、附表九「證據出處」欄所載之證據在卷可佐，是本件被告陳國振、王明財上開任意性之自白，均核與事實相符，均應堪採信。
㈡訊據被告陳國振雖矢口否認有何不合營業常規交易犯行，辯
稱：因為初期捷盟公司在開發電子發票的標案，原來是跟張嘉元規劃由漢康公司來標，但後來漢康公司都沒有去競標，所以捷盟公司才去標，標了之後捷盟公司資金不夠，所以張嘉元就說他可以幫伊代購料，才有這些交易，但張嘉元跑去大陸，捷盟公司財力不夠，以致沒有辦法完成，這只是一個合作過程發生的不實交易，伊沒有犯意上的動機云云。被告陳國振之辯護人辯護稱：被告陳國振就被訴違反商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證為認罪之陳述。然證券交易法第171條第1項第2款所指係真實交易但屬不合營業常規之情形，與同條項第3款若涉及交易情形，係指非真實之虛假交易有所不同。本件漢康、盛暉、幸暉、捷盟間所為虛假銷貨交易行為，係「非真實之虛假交易」，即並無真實之「買賣」或「銷貨」交易存在，且漢康公司透過虛偽向幸暉、盛暉公司進貨，再全數虛偽銷貨捷盟公司之買賣過程中，獲取進貨與銷貨間之價差，有利潤而無虧損，是前開交易對漢康公司而言並無不利益，故被告陳國振所為核與證券交易法第171條第1項第2款之構成要件並不該當。但倘本院認為被告陳國振該當該罪，亦請審酌被告陳國振並非漢康公司負責人，對於漢康公司財務報告編製並無主導、決策權力，僅係為捷盟公司能順利發展電子發票業務，而與漢康公司為假交易，被告陳國振素行顯屬良好，並早已於偵查中坦承犯行，亦見悔意，依刑法第59條、第60條規定減輕其刑云云。惟查：
⒈證券交易法第171條第1項第2款構成要件所稱之「不合營業
常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。又所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇，不因行為後立法者為期法律適用之明確，另明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪（最高法院98年台上字第6782號、99年台上字第6371號、100年台上字第3285號、100年台上字第3945號、102年台上字第1353號判決意旨參照）。是證券交易法規範之目的在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，故公開發行股票公司需有較嚴格之內部稽核及財務揭露制度，若欲以交易外觀隱藏其他目的行為，將致公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不許，無論其係形式上真實或虛偽交易，抑或二者兼而有之，虛實混雜，即係不合營業常規。
⒉本件被告陳國振因欲開發電子發票業務及投入政府採購案卻
苦無足夠資金，在100年2、3月間透過一名曾姓友人介紹認識張嘉元，張嘉元為擴展漢康公司業務，乃表示漢康公司可提供資金，並由被告陳國振負責業務事宜，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉（捷盟）公司等語，被告陳國振因獲得張嘉元之口頭支持，乃積極投入開發電子發票業務及政府採購案相關事宜，嗣於100年7月間欠缺資金向張嘉元求援時，被告陳國振與張嘉元共謀以漢康公司虛偽向被告陳國振安排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司方式，使被告陳國振取得短期資金推行前述電子發票業務及政府採購案事宜，渠等並進行如附表七、八所示之虛偽循環交易，且被告陳國振取得前揭漢康公司資金後，即將該等資金用於前述開發電子發票業務及投入政府採購案相關事宜等節，業據被告陳國振於偵審中自承：「盛暉公司因為想要做電子發票的業務，以及標政府的標案，需要資金，張嘉元表示，他可以先提供漢康公司的資金作為支援，並表示上軌道之後，漢康公司會開董事會會議正式投資盛暉公司，但業務執行還是需要資金，張嘉元就表示漢康公司可以替捷盟公司購料，再由我尋找買料的廠商，因為我是盛暉公司的實際經營者，所以我就提供盛暉公司賣料給漢康公司；也就是捷盟公司向漢康公司買料，漢康公司向盛暉公司買料，盛暉公司就可藉此取得短期資金的使用，所以整個交易過程並沒有實際上的物流，僅有帳面交易而已。」、「捷盟公司向漢康公司進貨9次，時間、金額如同我今日庭呈的捷盟向漢康採購明細表，明細表上的總價沒有包括營業稅，發票號碼下面的數字是包括營業稅的金額。車盟公司就是捷盟公司，本來是車盟有限公司，後來更名成捷盟股份公司，統一編號相同。我在99年底認識張嘉元，100年7月開始跟漢康公司交易，捷盟公司是做買賣電子零件、LED等業務，張嘉元說漢康公司沒有主力的商品，他就去找合作廠商共同來推業務，因為我想要以捷盟公司來做電子發票的業務開發及政府的採購案，但是捷盟公司資金不足，我就跟張嘉元提議，我提供進銷貨的上游下游，我跟漢康公司進貨，我可以開2至3個月到期的票據給漢康公司，漢康公司以現金付款給我安排的盛暉公司，這樣盛暉公司就會有現金，盛暉公司就可以以從漢康公司取得的現金投入電子發票及政府採購案的資金來源。」、「我主動請王明財幫忙，由盛暉公司銷貨給幸暉公司，幸暉公司再銷貨給漢康公司，再講好由漢康公司賣給捷盟公司，捷盟公司再賣回盛暉公司，我的目的跟剛才所說相同，就是要漢康公司的資金，以作為我電子發票業務及政府採購案的資金來源，所以王明財有幫我付給漢康公司的貨款，轉到盛暉公司的帳戶。」、「因為捷盟公司當初主要開發電子發票的業務跟政府標案，因為漢康公司他是一個股票上櫃公司，我當初不知道，是透過朋友介紹才認識張嘉元的，漢康公司它也希望有一些實際的業務可以作，張嘉元知道我在投資電子發票的業務跟政府標案，因為做這個東西捷盟公司會覺得資金不夠，所以張嘉元說可以投入我們公司，想計畫投資這個業務來增加漢康公司的業務，讓漢康公司也能夠介入這個標案跟電子發票的工程，所以張嘉元就提了一個方式說由漢康公司代替捷盟公司買貨，因為漢康公司賣貨給捷盟公司的話，捷盟公司要開差不多60天的支票給漢康公司付款，漢康公司賣的東西一定是捷盟公司的庫存，所以捷盟公司就把這些東西賣給盛暉公司，盛暉公司就有這些貨賣給漢康公司，漢康公司就有貨可以交給我，貨就回到捷盟公司。就是這樣的循環，當初漢康公司付給盛暉公司是現金，因為我賣給盛暉公司，盛暉公司也把現金付給我，所以我的手上就會有現金。」、「（問：你介紹幸暉公司的交易，跟你前述盛暉公司跟漢康公司的交易，模式是否相同？）是。」、「事實上我跟漢康公司是要取得這個資金去做電子發票，所以貨從頭到尾都是在盛暉公司的倉庫，所以我才會說是帳面上的交易。」（見偵2417卷6第127頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第166頁反面、168頁，本院卷6第269至270頁），且有被告王明財於偵審中陳述：「（幸暉公司100年8月12日送貨單1張）這個沒有真的交易，這是陳文信告訴我，說這個貨要出給漢康公司，漢康公司會出訂貨單給我，這批沒有實際出貨。」、「（幸暉公司100年8月19日、10月25日報價單）漢康公司要訂貨的時候，陳文信會先跟我講，他都說他那邊還有多少額度還沒有開，希望我配合他，我是不知道漢康公司是上櫃公司，這些交易不是實際的。」、「（幸暉公司101年11月16日扣押物編號D-03發票影本2張）這是我們開給漢康公司的發票，這些交易不是實際的。」、「我們收到貨款之後，就會再把錢轉給他們指定要進貨的公司。陳文信會給我戶頭，告訴我錢要匯到哪裡，如果錢沒有匯到的話，陳文信會當天打電話給我，這些錢不會留在幸暉公司的帳戶裡。」（見偵2417卷6第174至175頁），並有證人Ｆ○○、Ｃ○○於偵訊時具結證述：幸暉公司出售水電材料室內燈、電纜線等貨品給漢康公司，漢康公司再轉賣給捷盟公司，及漢康公司向盛暉公司買進燈具、LED路燈等，再出貨給捷盟公司，都是張嘉元交代伊等處理，貨物並沒有實際進來公司，漢康公司沒有實際進出貨等語（偵緝1593卷進行單+筆錄1第69、74頁），復有被告陳國振所提將自漢康公司處取得之資金用於前述開發電子發票業務及投入政府採購案相關事宜之證據（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第171至186頁），及如附表七、八「相關交易表單出處」欄、附表九「證據出處」欄所載證據附卷可佐，是如事實欄五㈠所示捷盟公司→盛暉公司→幸暉公司→漢康公司→捷盟公司，及如事實欄五㈡所示捷盟公司→盛暉公司→漢康公司→捷盟公司之循環交易，雖形式上均具有交易外觀，但實質上買賣雙方既均不具有交易之真意，且無貨物之交付行為，貨款方面亦僅有漢康公司以預付方式支付價金及稅費，對漢康公司而言至為不利益，是此等交易之發生及交易之內容，既欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許之作為，且該等交易均係為使被告陳國振取得短期資金推行開發電子發票業務及投入政府採購案事宜，其中隱藏漢康公司投資被告陳國振開發電子發票等業務之目的行為，且規避漢康公司之內部稽核及財務揭露制度，導致漢康公司公司內部會計、稽核流程及揭露制度全然失效，即為法所不許，自亦屬證券交易法第171條第1項第2款所規定之不合營業常規罪之範疇；參以被告陳國振以前揭不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易方式，自漢康公司處所獲取之預付貨款總額逾3,000萬元，且被告陳國振為完成上述虛偽循環交易流程，雖曾以捷盟公司名義匯款至漢康公司帳戶，以支付捷盟公司依約應給付漢康公司之貨款，惟漢康公司對捷盟公司仍有應收帳款1,369萬1,821元未收回，以漢康公司於100年間實收資本總額為2億4,748萬元，現金及約當現金於99年12月31日有1億8,477萬3,000元，但100年12月31日僅有4,517萬1,000元等情，有漢康公司變更登記表、財務報表暨會計師查核報告（100年及99年度）附卷可查（見偵4904卷第51至52頁、偵緝1593卷其他資料5第58至97頁），是足認已使漢康公司遭受重大財產損害。
⒊綜上所述，揆諸前揭規定及說明，堪認被告陳國振與張嘉元
共同所為如事實欄五所示之循環交易，均係不合營業常規，且對漢康公司不利益之虛偽循環，並已致漢康公司遭受重大財產損害，被告陳國振與張嘉元具有不合營業常規交易之犯意聯絡及行為分擔，甚為灼然，堪予採認。被告陳國振及其辯護人前開辯稱，核與最高法院上揭判決意旨及本院所執法律見解與本案事證不符，礙難憑採。本案被告陳國振與張嘉元共同以前開不合營業常規之虛偽交易方式，使漢康公司為不利益之交易，致漢康公司遭受重大財產損害之事實，均堪予認定，均應依法論罪科刑。
肆、新舊法之比較適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告王瑋玲行為後，刑法第342條第1項，業於103年6月18日經總統公布修正，於同年0月00日生效施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」考其修正理由係認原條文之罰金刑已不符時宜，應予提高（參見該條修正時，立法理由一之說明），是經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項，並無較有利於被告王瑋玲之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告王瑋玲行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。
二、被告吳萬發、杜成功、陳國振行為後，證券交易法第171條已於101年1月4日修正，其中同條第1項第2款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」之構成要件或法定刑，於修正前後並未不同，故適用裁判時法之證券交易法第171條第1項第2款之規定，對被告吳萬發、杜成功、陳國振並無不利。至修正前證券交易法第171條第1項第3款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第1項之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，於101年1月4日修正證券交易法時，在該條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵（參見該條修正時，立法理由一、二之說明），經比較前開修正前後之證券交易法第171條第1項第3款規定，自以前揭修正後之規定對被告吳萬發、杜成功較為有利，故應適用裁判時法之證券交易法第171條規定。
伍、論罪科刑之理由：
一、事實欄一關於被告王瑋玲部分：核被告王瑋玲所為，係犯103年6月18日修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴人雖認被告王瑋玲涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易罪、董事背信罪，惟被告王瑋玲所為尚與該罪構成要件有間，已詳如前述（貳、實體部分一之㈢所載），自無從論以該罪，惟此部分起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且證券交易法第171條第1項第3款乃刑法第342條之特別規定，被告王瑋玲及其辯護人就背信部分亦已為答辯、辯護，故對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。被告王瑋玲與張嘉元就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，雖被告王瑋玲於行為時，並非受漢康公司委任處理事務之人，惟與受漢康公司委任處理事務之張嘉元共犯因身分關係而成立之背信罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論，並參酌被告王瑋玲所涉本案情節等情狀，依同條項後段規定減輕其刑。爰審酌被告王瑋玲曾任職漢康公司擔任總管理處處長，卻仍與張嘉元共犯本件背信犯行，並使張嘉元從中獲取漢康公司資金以供花用，致生損害於漢康公司及全體股東之財產，且犯後飾詞狡辯，是其所為本應予以嚴懲，惟念被告王瑋玲係因與張嘉元具有男女朋友關係而涉犯本案，又無證據證明被告王瑋玲在本件交易中獲有利益，暨衡諸其犯罪情節、無前科之素行、尚有未成年子及年邁母親待扶養之生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告王瑋玲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷4第11至12頁），本院參酌前述各情，認被告王瑋玲經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3年；惟為使被告王瑋玲能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，故爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告王瑋玲應於判決確定後6個月內，向公庫支付20萬元，以兼公允，並啟自新。至檢察官移送併案中關於被告王瑋玲部分（臺北地檢署102年度偵字第22339號），因與起訴部分事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。
二、事實欄二關於被告張有田、黃聖勻部分：按商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」而公司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，此為公司法第8條第1、2項所明定。查，被告張有田係科丞公司之經理，負責該公司對外業務；而被告黃聖勻則係經均寶公司負責人張進昌同意對外以均寶公司名義從事交易行為，是被告張有田、黃聖勻於其執行業務範圍內，亦分別為科丞公司負責人、均寶公司負責人，渠等均屬商業會計法第4條所定之商業負責人。被告張有田、黃聖勻分別均明知科丞公司、均寶公司如事實欄二㈠、㈤所載進、銷貨均屬虛偽不實交易，仍依被告吳萬發指示填製科丞公司、均寶公司不實會計憑證，故核被告張有田、黃聖勻所為，均係涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，為刑法第215條業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。被告張有田、黃聖勻各與被告吳萬發就前開填製不實會計憑證犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張有田、黃聖勻各別多次填製不實會計憑證之行為，均係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各均應僅論以一填製不實會計憑證罪。起訴書雖漏未記載如事實欄二㈠所示科丞公司→合豐公司或虹光公司，如事實欄二㈤所示均寶公司→合豐公司之虛偽循環交易，惟此部分事實業經被告張有田、黃聖勻於偵審中陳述明確，並有相關證據在卷可佐（詳如前揭貳、實體部分三之㈡⒈⑥所述），且核與已起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，自屬起訴效力所及，是本院自得併予審理。被告張有田前於97、98年間，因侵占、妨害自由案件，分別經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3133號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；以98年度易緝字第409號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經同院以98年度聲字第5807號裁定應執行有期徒刑5月確定，於99年3月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷4第32至33頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告張有田、黃聖勻在其執行業務範圍內，均屬商業會計法第4條所定之商業負責人，渠等明知應據實填製會計憑證，卻因礙於情面等因素，即同意與被告吳萬發進行虛偽循環交易，並依被告吳萬發指示填製不實會計憑證，有害公司內部會計憑證之正確性，影響非輕，本應予以嚴懲，惟念被告張有田於偵審中始終坦承犯行，被告黃聖勻雖曾於偵查中有供述不實之情，但嗣後對其所犯已自承不諱，足見被告張有田、黃聖勻均有悔悟之心，態度尚佳，且公訴人亦當庭請求給予被告張有田、黃聖勻量處較輕之刑（見本院卷7第130頁反面），復以無證據證明被告張有田、黃聖勻因本件交易確已獲有利益，暨衡諸其等各自之犯罪情節、手段、虛偽循環交易之金額、素行及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。另按緩刑之宣告以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且以暫不執行為適當者，始得為之，此為刑法第74條第1項所明定。查被告張有田有上揭科刑執行紀錄，已如前述，自與緩刑之要件未符，是被告張有田之辯護人於本院審理時請求准予被告張有田緩刑宣告云云（見本院卷8第10頁反面），無從准許。而被告黃聖勻前因違反政府採購法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度簡字第147號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並於98年9月7日確定；又因於該案確定前涉犯多次相同案件，復經同院以99年度簡字第157號、98年度訴字第145號、99年度訴字第684號判決判處有期徒刑3月、4月、6月，並分別減為有期徒刑1月15日、2月、3月，上述4罪，嗣經同院以100年度聲字第4936號裁定應執行有期徒刑7月確定，及經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2977號判決判處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，現正執行易服社會勞動中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足查（見本院卷4第28至31頁），亦與前述緩刑之要件未合，自不得為緩刑宣告。至起訴書以被告張有田、黃聖勻如起訴書犯罪事實欄一㈣1.所載循環交易係屬虛偽不實，並經漢康公司將上述該等不實交易之營業額列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，因認被告張有田、黃聖勻另涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2款之編製不實財務報告罪、不合營業常規交易罪云云，均無足採（詳如後述不另為無罪諭知部分）。
三、事實欄二、三關於被告吳萬發部分：㈠按證券交易法第171條第1項第3款之背信、侵占規定屬刑法
第342條背信罪及同法第336條侵占罪之特別規定，故刑法上背信、背信罪之要件，於該款董事、監察人或經理人背信、侵占罪亦有適用。又刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內。故違背任務苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為自己所有，自應論以侵占罪。然刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例要旨參照）。換言之，刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，仍不能論以該罪。查：在事實欄二所述情節中，被告吳萬發係為使需錢孔急之上櫃漢康公司副董事長張嘉元獲得資金以供支用，而與張嘉元共同意圖為自己之利益，進行如事實欄二㈠㈡㈣㈤所示不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易，並藉此將漢康公司資金移轉至合豐公司帳戶內，再提領現金交付張嘉元花用，及將如事實欄二㈢所示漢康公司給付合豐公司施作公西靶場工程之工程預付款全數交張嘉元花用，以致漢康公司受有損害，而非張嘉元將漢康公司在其持有下之金錢直接匯出而擅自處分、易持有為所有予以侵占，此與刑法上侵占罪要件顯有未合，是公訴意旨認被告吳萬發就事實欄二㈡、㈢嘉義縣政府採購計畫、公西靶場工程，除證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規之不利益交易罪外，尚另涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有誤解。
㈡又被告吳萬發係合豐公司負責人，亦為虹光公司實際負責人
，自屬商業會計法第4條所定之商業負責人，其明知事實欄二㈠㈡㈣㈤所載進、銷貨均屬虛偽不實交易，仍指示他人將此等不實事項填載在相關會計憑證上。故核被告吳萬發就事實欄二㈠㈡㈣㈤所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，證券交易法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易罪、董事背信罪；核被告吳萬發就事實欄二㈢將漢康公司工程預付款交付張嘉元部分所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之董事背信罪；核被告吳萬發就事實欄三所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（即如附表四編號1、22所示之私文書部分）、刑法第201條第1項之偽造有價證券罪（即如附表四編號2至21、23至50所示之本票部分）。商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，為刑法第215條業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。被告吳萬發與張有田、黃聖勻、張嘉元就前開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳萬發除己身公司外，對於他公司所開立之相關會計憑證，係無身分之人與商業負責人身分之人共同實施犯罪，屬身分犯，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應以共同正犯論。被告吳萬發與張嘉元就前開不合營業常規交易、董事背信犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，雖被告吳萬發不具證券交易法第171條第1項第2款、第3款所載身分，惟與具有漢康公司董事身分之張嘉元共犯因身分關係而成立之不合營業常規交易、董事背信罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應以共同正犯論。且參酌被告吳萬發所涉前開本案情節等情狀，認不宜依同條項後段規定減輕其刑。被告吳萬發利用不知情之合豐公司員工、虹光公司登記負責人申○○遂行其填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯行，及利用不知情之某刻印店人員偽造如附表四所示「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章，以遂行其偽造如附表四編號1、22所示之私文書、如附表四編號2至21、23至50所示之有價證券，均為間接正犯。被告吳萬發偽造印章、印文，係偽造私文書及偽造有價證券之階段行為，偽造私文書及行使偽造有價證券之低度行為，分別為行使偽造私文書及偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳萬發就前開多次填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信、行使偽造私文書、偽造有價證券之行為，均係於密切接近之時、地實施，且各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應各僅論以一填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪、行使偽造私文書罪、偽造有價證券罪。被告吳萬發所涉填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪之行為，均為達使需錢孔急之上櫃漢康公司副董事長張嘉元獲得資金以供支用之目的，是被告吳萬發與張嘉元基於同一目的，而共同為填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯行，雖各犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。故被告吳萬發以一行為，同時觸犯填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪，為想像競合犯，應從較重之一罪處斷。而不合營業常規交易罪、董事背信罪同為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金之罪，依本案之犯罪情節，被告吳萬發進行不合營業常規交易之目的，顯係為達將漢康公司資金移轉至合豐公司後交付張嘉元支用之目的，以客觀犯罪情狀而言，應以董事背信罪之情節較重，是上開各犯行，應從情節較重之董事背信罪處斷。公訴意旨認被告吳萬發就合豐公司循環交易、嘉義縣政府採購計畫及公西靶場所為，應分別論罪科刑，尚難認可採。被告吳萬發係以一交付行為，同時觸犯行使偽造私文書罪、偽造有價證券罪，為想像競合犯，應從較重之偽造有價證券罪一罪處斷。被告吳萬發所犯上開董事背信罪及偽造有價證券罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另刑法第50條規定固已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，惟被告吳萬發所犯如前揭2罪，均為不得易科罰金之罪，不論依修正前、後規定，均無不同，自毋庸為新舊法律比較適用，應適用現行刑法規定。起訴書雖漏未記載如事實欄二㈠所示科丞公司→合豐公司或虹光公司，如事實欄二㈤所示均寶公司→合豐公司之虛偽循環交易，惟此部分事實業經共同被告張有田、黃聖勻於偵審中陳述明確，並有相關證據在卷可佐（詳如前揭貳、實體部分三之㈡⒈⑥所述）；另起訴書就合豐公司虛偽循環交易部分，雖未記載被告吳萬發與張嘉元共同基於董事背信之犯意聯絡，由被告吳萬發將自漢康公司處取得之預付貨款全數交付張嘉元花用之事實，然此部分事實業據被告吳萬發自承屬實，已詳如前述，且前揭未經起訴書記載之事實，均核與已起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，自屬起訴效力所及，並經本院諭知此部分所涉犯之法條及罪名，本院自得併予審理。
㈢爰審酌被告吳萬發身為商業負責人，竟僅因冀與上櫃漢康公
司董事張嘉元建立良好關係，以增加合豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款及將來上市（櫃）等私利因素，即與張嘉元共同意圖為自己之利益，進行如事實欄二㈠㈡㈣㈤所示不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易，指示他人填製不實會計憑證，並藉此將漢康公司資金移轉至合豐公司帳戶內，再提領現金交付張嘉元花用，及將如事實欄二㈢所示漢康公司給付合豐公司施作公西靶場工程之工程預付款全數交張嘉元花用，以致漢康公司遭受重大財產損害；嗣在與漢康公司協商虛偽循環交易應償還款項事宜過程中，又未經科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其負責人張進昌之同意，偽造如附表四所示私文書及有價證券並交付漢康公司而為行使，致使漢康公司據此向科丞公司、均寶公司求償，足以生損害於科丞公司及其負責人邱惟寧、均寶公司及其負責人張進昌，且被告吳萬發犯後飾詞狡辯，態度非佳，毫無悔意，自應予以嚴懲，參以被告吳萬發自承將前開漢康公司所給付之款項全數交付張嘉元，又曾為完成上開虛偽循環交易金流及清償科丞、虹光、均寶公司依約應給付漢康公司之貨款，而分別以科丞、虹光、均寶公司名義付款予漢康公司，則依卷內證據，實難認被告吳萬發尚持有本件犯罪所得，暨衡諸被告吳萬發之犯罪情節、素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。另按偽造印章，雖為偽造私文書、偽造有價證券行為之一部，不另成立偽造印章罪名，然所偽造之印章，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第219條定有明文，該印章如屬存在，縱未經搜獲，仍不得不為沒收之宣告（最高法院48年台上第1137號、25年上第6620號判例意旨參照）。
準此，未扣案之「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印章，既無證據證明業已滅失，依前揭規定之判例意旨，自應為沒收之諭知。又未扣案如附表四編號1、22所示偽造之分期還款協議書「正本」，業經被告吳萬發交付漢康公司而行使之，已非被告吳萬發所有，而扣案如附表四編號1、22所示偽造之分期還款協議書「影本」，亦非被告吳萬發所有，雖均無從宣告沒收，然該等偽造之私文書上如附表四編號1、22「應沒收之物」欄所示偽造之印文，均應依刑法第219條規定宣告沒收。又如附表四編號2、23所示本票「正本」，經不詳人士以鉛筆記載「3/26取回」，此觀之扣押物編號A-8中之資料即明，則此等未扣案之有價證券，與扣案如附表四編號3至21、24至50所示本票之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依同法第205條規定宣告沒收；至於在該本票正面發票人欄偽造之「科丞科技有限公司」、「邱月香」、「均寶科技有限公司」、「張進昌」印文，因已附著於偽造之本票上併予宣告沒收，自毋庸另予宣告沒收本票上此部分偽造之印文。前開沒收部分並均於被告吳萬發犯偽造有價證券罪宣告刑下為此諭知。再按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談（最高法院89年度台上字第2390號判決意旨參照）。查：起訴書認公西靶場工程部分，亦屬虛偽不實交易，相關會計憑證亦填製不實，且因漢康公司將上述不實交易之營業額，及合豐公司虛偽循環交易、嘉義縣政府採購計畫中虛偽交易之營業額，均列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，因認被告吳萬發就公西靶場工程部分另涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪，且合豐公司虛偽循環交易、嘉義縣政府採購計畫中之虛偽交易部分，均另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪，均無足採（詳如後述不另為無罪諭知部分），是本件就被告吳萬發部分，自無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用。起訴書另以被告吳萬發在與漢康公司協商還款事宜過程中，亦偽造虹光公司之申○○印章並蓋用在分期還款協議書及本票上，再持向漢康公司行使，因認被告吳萬發就此部分亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、同法第201條第1項偽造有價證券罪云云，亦無足採（詳如後述不另為無罪諭知部分），是起訴書記載請求就「申○○」印章及如起訴書附表編號21至44所示本票部分沒收部分，即無從准許，均附此敘明。
四、事實欄四關於被告杜成功部分：㈠按證券交易法第171條第1項第3款之背信、侵占規定屬刑法
第342條背信罪及同法第336條侵占罪之特別規定，故刑法上背信、背信罪之要件，於該款董事、監察人或經理人背信、侵占罪亦有適用。又刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內。故違背任務苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為自己所有，自應論以侵占罪。然刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例要旨參照）。換言之，刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，仍不能論以該罪。查：在事實欄四所載如附表五、六編號2、3、4所示柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次精油交易所述情節中，被告杜成功係與張嘉元意圖為自己之利益，進行前開3次不合營業常規且不利漢康公司之虛偽交易，並藉此將漢康公司資金移轉至柏格公司帳戶內，再提領現金交付張嘉元花用，以致漢康公司受有損害，而非張嘉元將漢康公司在其持有下之金錢直接匯出而擅自處分、易持有為所有予以侵占，此與刑法上侵占罪要件顯有未合，是公訴意旨認被告杜成功係涉犯證券交易法第171條第1項第3款之董事侵占罪，容有誤解。
㈡又被告杜成功係柏格公司負責人，亦為楚觀公司實際負責人
，自屬商業會計法第4條所定之商業負責人，其明知事實欄四所載如附表五、六編號2、3、4所示柏格、漢康、楚觀公司第2、3、4次精油進、銷貨均屬虛偽不實交易，仍指示他人將此等不實事項填載在相關會計憑證上。故核被告杜成功此部分所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，證券交易法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易罪、董事背信罪。起訴書雖漏未援引證券交易法第171條第1項第2款之條文，惟此部分犯罪事實業於起訴書中詳予記載，且經本院當庭諭知此部分所犯法條，是本院自得併予審理。商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，為刑法第215條業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。被告杜成功與張嘉元就前開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告杜成功雖不具證券交易法第171條第1項第2款、第3款所載身分，惟與具有漢康公司董事身分之張嘉元共犯因身分關係而成立之不合營業常規交易、董事背信罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應以共同正犯論。被告杜成功利用不知情之柏格公司員工、楚觀公司登記負責人陳孟如遂行其填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯行，均為間接正犯。被告杜成功就前開多次填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之行為，均係於密切接近之時、地實施，且各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應各僅論以一填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪。被告杜成功所涉填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪之行為，均為達取得漢康公司資金以供支用之目的，是被告杜成功與張嘉元基於同一目的，而共同為填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯行，雖各犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。故被告杜成功以一行為，同時觸犯填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪、董事背信罪，為想像競合犯，應從較重之一罪處斷。而不合營業常規交易罪、董事背信罪同為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金之罪，依本案之犯罪情節，被告杜成功進行不合營業常規交易之目的，顯係為達將漢康公司資金移轉至柏格公司後供被告杜成功及張嘉元支用之目的，以客觀犯罪情狀而言，應以董事背信罪之情節較重，是上開各犯行，應從情節較重之董事背信罪處斷。再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。查：被告杜成功係與張嘉元達成合作協議後，進行如附表五、六編號1所示柏格公司→漢康公司→楚觀公司之第1次精油交易，不料張嘉元據此要求被告杜成功調借900萬元供其短期周轉，被告杜成功礙於雙方有前揭合作協議而應允之，豈料在上述交易約定楚觀公司應給付漢康公司貨款之期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900萬元借款，經被告杜成功催討後，張嘉元不僅藉故拖延，且提議進行虛偽交易以取得漢康公司資金，被告杜成功為期張嘉元履行上開合作協議內容且本身亦有資金之需求，乃一時失慮而同意之，並進行其後3次之柏格、漢康、楚觀公司虛偽交易，觀諸前開所述被告杜成功之犯罪動機、情節，相較於張嘉元犯罪情狀，尚屬較輕，故依上揭但書規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告杜成功身為商業負責人，在經催討張嘉元返還90
0萬元借款未果時，竟為期張嘉元履行渠等先前之合作協議內容且本身亦有資金需求，即接受張嘉元提議進行其後3次之虛偽交易，以獲取漢康公司資金支用，以致漢康公司遭受重大財產損害，過程中並指示他人填製不實會計憑證，是其所犯本應予以嚴懲，惟念截至100年12月31日止，漢康公司對楚觀公司雖仍有應收帳款2,811萬3,750元未收回，但嗣後被告杜成功就此筆款項，已與漢康公司簽立分期還款暨貨物寄銷協議書，將該3次交易之精油以進貨退回方式交付漢康公司，且該等精油勘估總值為2,672萬1,450元，並經漢康公司將所收受退回之精油，或銷售其他客戶，或作為樣品贈送現有或潛在客戶等方式處理，總計銷售金額為4,324萬3,507元（未稅），此有前述分期還款暨貨物寄銷協議書、宏邦資產顧問公司101年3月17日鑑定報告書、漢康公司103年7月22日（103）漢字第000707號函及附件、吉麗倉儲公司103年12月5日回覆及所附資料（見本院卷6第17至19頁，本院卷7第270至272、251至264頁，本院卷3第7至11頁，本院卷4第90至92頁及本院卷7第265至269頁）附卷可考，此外，復無證據證明被告杜成功尚持有本件犯罪所得，參以被告杜成功於偵查中及本院準備程序時均坦認犯行，嗣係因接受辯護人建議始否認罪責，由上各情可見被告杜成功犯後實尚有悔意，暨衡諸被告杜成功之犯罪情節、無前科紀錄之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查，被告杜成功前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷4第37至39頁反面），其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已知所悔悟，本院參酌前述各情，認被告杜成功經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年；惟為使被告杜成功能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，故爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告杜成功應於判決確定後6個月內，向公庫支付50萬元，以兼公允，並啟自新。再按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。基於同一事實，三者不能混為一談（最高法院89年度台上字第2390號判決意旨參照）。查：起訴書認柏格、漢康、楚觀公司第1次精油交易係屬虛偽不實，並經漢康公司將上述不實交易及其後3次精油交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，因認被告杜成功就前開第1次精油交易部分，亦涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第3款之董事侵占罪，並非足採，已詳如前述。至起訴書認被告杜成功另涉犯證券交易法第171條第1項第1款之編製不實財務報告罪部分，亦無足採（詳如後述不另為無罪諭知部分）。是本件就被告杜成功部分，自無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，附此敘明。
五、事實欄五關於被告陳國振、王明財部分：㈠按商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，
依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」而公司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，此為公司法第8條第1、2項所明定。查，被告陳國振係盛暉公司實際負責人，亦為捷盟公司副總經理，於其執行業務範圍內，亦為捷盟公司負責人，是被告陳國振係屬商業會計法第4條所定之商業負責人。被告王明財係幸暉公司負責人，故被告王明財乃商業會計法第4條所定之商業負責人。被告陳國振明知盛暉公司、捷盟公司如事實欄五㈡、五㈠㈡所載進、銷貨均屬虛偽不實交易，而被告王明財亦明知幸暉公司如事實欄五㈠所載進、銷貨均屬虛偽不實交易，仍指示他人填製各該公司不實會計憑證，故核被告陳國振就事實欄五所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪；核被告王明財就事實欄五㈠虛偽交易填製幸暉公司不實會計憑證部分，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，為刑法第215條業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而無論以業務登載不實罪之餘地。被告陳國振與王明財、張嘉元就前開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳國振除己身公司外，對於他公司所開立之相關會計憑證，係無身分之人與商業負責人身分之人共同實施犯罪，屬身分犯，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論。被告陳國振雖不具證券交易法第171條第1項第2款所載身分，惟與具有漢康公司董事身分之張嘉元共犯因身分關係而成立之不合營業常規交易罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論。被告陳國振利用不知情之盛暉公司及捷盟公司員工遂行其填載不實會計憑證、不合營業常規交易之犯行，均為間接正犯。被告陳國振就事實欄五㈠㈡所示多次填製不實會計憑證、不合營業常規交易之行為；被告王明財就事實欄五㈠所示多次填製不實會計憑證之行為，均係於密切接近之時、地實施，且各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應各僅論以一填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪。被告陳國振所涉填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪之行為，均為達使被告陳國振取得短期資金推行開發電子發票業務及投入政府採購案事宜，其中隱藏漢康公司投資被告陳國振開發電子發票等業務之目的行為，是被告陳國振與張嘉元基於同一目的，而共同為填製不實會計憑證、不合營業常規交易之犯行，雖各犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。故被告陳國振以一行為，同時觸犯填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪，為想像競合犯，應從較重之不合營業常規交易罪處斷。起訴書雖漏未記載如事實欄五㈠所示捷盟公司→盛暉公司、如事實欄五㈡所示捷盟公司→盛暉公司之虛偽循環交易，惟此部分事實業經被告陳國振、王明財於偵審中陳述明確，並有相關證據在卷可佐（詳如前揭貳、實體部分之六所載），且核與已起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，自屬起訴效力所及，是本院自得併予審理。被告王明財前於96年間，因違反政府採購法案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第168號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以97年度聲減字第179號裁定減為有期徒刑1月15日確定，於97年4月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷4第43至45頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。查：被告陳國振係因漢康公司實際經營者張嘉元為擴展漢康公司業務，前曾向其表示對於開發電子發票業務及投入政府採購案，漢康公司可提供資金，並由陳國振負責業務事宜，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉（捷盟）公司等語，乃積極投入開發電子發票業務及政府採購案相關事宜，並於100年7月間欠缺資金向張嘉元求援時，因一時失慮而有如事實欄五所示不合營業常規且對漢康公司不利益之虛偽循環交易行為，觀諸前開所述被告陳國振之犯罪動機、情節，相較於張嘉元犯罪情狀，尚屬較輕，故依上揭但書規定，減輕其刑。至被告陳國振之辯護人於本院審理時請求依刑法第59條、第60條規定減輕其刑部分，茲因查無被告陳國振本案犯罪情狀有何顯可憫恕之情，自無前開規定適用餘地。
3.爰審酌被告陳國振身為商業負責人，僅因缺乏資金開發電子發票業務及投入政府採購案相關事宜，即與張嘉元共同謀議進行如事實欄五所示不合營業常規且對漢康公司不利益之虛偽循環交易行為，以致漢康公司受有重大財產損害，過程中並指示他人填製不實會計憑證，是其所犯本應予以嚴懲，惟念被告陳國振係因信賴張嘉元前述漢康公司將投資盛暉（捷盟）公司之承諾，而有本件填製不實交易憑證及不合營業常規交易之犯行，且被告陳國振所取得之漢康公司資金，確有用於前述開發電子發票業務與投入政府採購案相關事宜，及作為捷盟公司依約應支付漢康公司之貨款以完成虛偽循環交易金流之用，已詳如前述（貳、實體部分之六所載），此外，復無證據證明被告陳國振尚持有本件犯罪所得，參以被告陳國振於偵審中始終坦認犯行，犯後態度尚佳，頗具悔意，公訴人亦當庭請求給予被告陳國振量處較輕之刑（見本院卷7第130頁反面），暨衡諸被告陳國振之犯罪情節、曾因犯罪受緩刑宣告之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。爰審酌被告王明財雖明知身為商業負責人應據實填製會計憑證，卻與被告陳國振共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告陳國振進行虛偽循環交易事宜，所為誠值非難，且犯後於偵審中供詞反覆，難認具有悔意，但無證據證明被告王明財因本件交易獲有利益，暨衡諸其犯罪之動機、目的、情節、有多次前科紀錄之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另查，被告陳國振前雖因故意犯詐欺、填製不實罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，則其刑之宣告失其效力，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷4第40至42頁反面），其因一時失慮，復罹刑章，且犯後已知所悔悟，並由辯護人為被告陳國振 陳明 其願捐款以贖罪愆（見本院卷2第78頁反面），本院參酌前述各情，認被告陳國振經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年；惟為使被告陳國振能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，故爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告陳國振應於判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元，以兼公允，並啟自新，且冀被告陳國振於緩刑期間盡力償還應給付漢康公司之款項。至起訴書犯罪事實欄一㈥所載漢康公司將不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，因認被告陳國振、王明財另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪，被告王明財就幸暉公司不實交易部分另涉犯同法條第1項第2款不合營業常規交易罪云云，要無足採（詳如後述不另為無罪諭知部分）。
六、末按刑法第38條第1項第2款規定「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒收之；而此得沒收之「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例參照）。故如於犯罪無直接關係，僅間接使用者，即不含在內。查：扣案如附表十一所示之物，除如附表四「應沒收之物」欄所示之物外，其餘或非被告王瑋玲、吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財及共犯所有，且經核均與渠等所涉各自犯行均不具有直接關連性，復均非屬違禁物，是前揭扣案物除如附表四「應沒收之物」欄所示之物外，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告張有田、黃聖勻如起訴書犯罪事實欄一㈣1.所載循環交
易係屬虛偽不實，並經漢康公司將上述該等不實交易之營業額列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，因認被告張有田、黃聖勻另涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2款之編製不實財務報告罪、不合營業常規交易罪云云。
㈡被告吳萬發就公西靶場工程部分，亦屬虛偽不實交易，相關
會計憑證填製不實，亦涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪；且因漢康公司將上述不實交易之營業額，及合豐公司虛偽循環交易、嘉義縣政府採購計畫中虛偽交易之營業額，均列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，因認被告吳萬發均另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪。被告吳萬發因無法支付科丞公司、虹光公司、均寶公司應付漢康公司之貨款，竟自行意圖供行使之用，基於偽造有價證券及偽造文書之犯意，於101年3月某日，在合豐公司，冒用申○○名義，偽刻申○○之印章，蓋印在其製作之虹光公司與漢康公司分期還款協議書及如起訴書附表二編號21至44所示虹光公司開立之本票上，再持向漢康公司行使之，足以生損害於申○○。因認被告吳萬發就此部分亦涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、同法第201條第1項偽造有價證券罪云云。
㈢被告杜成功就事實欄四所載柏格、漢康、楚觀公司第1次交
易亦屬虛偽不實交易，並經漢康公司將上述及其後3次不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，因認被告杜成功另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪，就前開第1次交易亦涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第3款之董事侵占罪云云。
㈣被告陳國振、王明財所為如起訴書犯罪事實欄一㈥所載不實
交易，因經漢康公司將該等不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，故認被告陳國振、王明財另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪，被告王明財就幸暉公司不實交易部分亦涉犯同法條第1項第2款不合營業常規交易罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。
三、經查：㈠公訴意旨前揭認被告吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳
國振、王明財另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪，無非係以渠等所為虛偽交易之營業額，經漢康公司列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，並以漢康公司100年度財務報告為證，作為其唯一論據。然查：
被告吳萬發係冀與張嘉元建立良好關係，以增加合豐公司業績，以利合豐公司向銀行貸款及將來上市（櫃）等因素，與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯意聯絡，謀議由被告吳萬發尋找交易項目及願配合之廠商進行虛偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司，再由被告吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，使需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用；而被告張有田係礙於與被告吳萬發經營之合豐公司有交易往來，又經被告吳萬發允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即與被告吳萬發共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告吳萬發進行虛偽循環交易事宜，及依被告吳萬發指示製作不實會計憑證。被告黃聖勻則因有資金需求，且被告吳萬發曾借款供其應急，乃提供均寶公司配合被告吳萬發進行虛偽循環交易。被告杜成功在柏格、漢康、楚觀公司第1次交易後，應張嘉元要求將漢康公司預付柏格公司貨款中之900萬元借與張嘉元，嗣因原約定楚觀公司應給付漢康公司貨款期限屆至前，張嘉元仍未依約返還900萬元借款，經被告杜成功催討後，張嘉元不僅藉故拖延，且提議進行虛偽循環交易以取得漢康公司預付貨款，部分款項得用以支付楚觀公司前開交易應付貨款，部分款項則提供張嘉元支用應急；被告杜成功為期張嘉元履行先前約定之商業合作協議且本身亦有資金之需求，乃同意張嘉元前揭以虛偽循環交易獲取漢康公司資金預之提議，並進行如附表五、六編號2、3、4所示之虛偽循環交易，及將漢康公司給付柏格公司預付貨款中之部分款項提領交付張嘉元花用。被告陳國振則係因欲開發電子發票業務及投入政府採購案卻苦無足夠資金，在100年2、3月間透過一名曾姓友人介紹認識張嘉元，張嘉元為擴展漢康公司業務，乃表示漢康公司可提供資金，並由陳國振負責業務事宜，待業務上軌道，再由漢康公司董事會決議正式投資盛暉公司等語，被告陳國振因而積極投入開發電子發票業務及政府採購案相關事宜，嗣於100年7月間欠缺資金向張嘉元求援時，兩人始共同基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易之犯意聯絡，共謀以漢康公司虛偽向被告陳國振安排之公司進貨，再全數虛偽銷貨予捷盟公司方式，使被告陳國振取得短期資金推行前述電子發票業務及政府採購案事宜。被告王明財因礙於與被告陳國振經營之盛暉公司有交易往來，又經被告陳國振允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即與被告陳國振共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告陳國振進行虛偽循環交易事宜，並製作不實會計憑證，以上事實，均詳如前述。參以被告吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財既非漢康公司董事、監察人或經理人，亦未曾任職於漢康公司，更無與張嘉元就漢康公司如何編製財務報告有何犯意聯絡及行為分擔，且遍觀本案卷證，又無證據足資證明上開被告在犯行謀議及實行過程中， 知悉渠 等各自所為之虛偽交易內容，嗣後將記載於漢康公司100年財務報告內，是公訴意旨逕以漢康公司100年度財務報告，關於「重大投資及期後事項」記載與楚觀公司交易及後續處理，及於100年12月31日「應收票據明細表」、「應收帳款」中記載有關楚觀公司、捷盟公司、科丞公司、虹光公司、均寶公司之應收票據或帳款之事，遽認被告吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財另涉犯證券交易法第171條第1項第1款編製不實財務報告罪云云，顯屬率斷，均非足採。
㈡公訴意旨認被告張有田、黃聖勻就事實欄二㈠、㈤虛偽循環
交易部分，被告王明財就事實欄五㈠虛偽循環交易部分，均涉犯證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪，無非均係以被告張有田、黃聖勻、王明財所為前揭交易係虛偽不實交易為其論據。然被告張有田係礙於與被告吳萬發經營之合豐公司有交易往來，又經被告吳萬發允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，即共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告吳萬發進行虛偽循環交易事宜，及依被告吳萬發指示製作不實會計憑證。被告黃聖勻則因有資金需求，且吳萬發曾借款供其應急，乃提供均寶公司配合被告吳萬發進行虛偽循環交易。被告王明財係礙於與被告陳國振經營之盛暉公司有交易往來，又經被告陳國振允諾負責全部事情，乃未詳問原因及交易相關細節，與被告陳國振共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，同意配合被告陳國振進行虛偽循環交易事宜，並製作不實會計憑證，均詳如前述，是被告張有田、黃聖勻對於被告吳萬發與張嘉元間；被告王明財對於被告陳國振與張嘉元間謀議進行不合營業常規交易之內容、細節及目的等均無所悉，相關交易事項復均由被告吳萬發、陳國振處理。因之，被告張有田於本院審理時辯稱：合豐公司希望伊可以幫忙，伊因為合豐公司是上包，如果不幫忙他，伊擔心往後請款會受阻礙，所以幫忙合豐公司做這個交易，伊跟漢康公司完全沒有交集，伊完全不曉得股票，伊本人及公司都沒有在買股票，也不曉得漢康公司跟合豐公司在做的事情，檢察官起訴伊違反證券交易法部分，伊完全無法接受等語；被告張有田之辯護人辯護稱：被告張有田僅與被告吳萬發為循環交易的犯意聯絡，目的在幫合豐公司製造業績，被告張有田對於被告吳萬發及張嘉元間之借貸關係或掏空漢康公司資產之犯意聯絡，毫無所悉，自不能要求被告張有田對吳萬發、張嘉元之行為負責等語。被告黃聖勻於本院審理時辯稱：伊沒有違反證券交易法的意圖等語。被告王明財於本院審理時辯稱：因為陳國振是伊公司重要的合作客戶，所以他叫伊去代訂貨說交貨會請廠商直接過去，所以跟捷盟公司合作的期間，伊跟漢康公司沒有往來，也不認識，實際上從這個交易過程，幸暉公司確實也沒有受到利潤，伊承認商業會計法的部分，但證券交易法的部分伊不認罪等語，均難認純屬子虛之詞，殆堪採信。公訴人僅因渠等進行虛偽交易，遽認被告張有田、黃聖勻、王明財另涉犯證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪云云，實難逕採。
㈢公訴意旨認被告吳萬發就公西靶場工程部分，亦屬虛偽不實
交易，相關會計憑證填製不實，亦涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪云云；然被告吳萬發就事實欄二㈢公西靶場工程部分，並非不合營業常規之虛偽不實交易（詳如後述乙、無罪部分伍之四所載）。另公訴意旨認被告吳萬發於101年3月某日，在合豐公司，冒用申○○名義，偽刻申○○之印章，蓋印在其製作之虹光公司與漢康公司分期還款協議書及如起訴書附表二編號21至44所示虹光公司開立之本票上，再持向漢康公司行使之，足以生損害於申○○，所執證據為起訴書證據清單及待證事實欄一㈣部分：⒈合豐公司循環交易：「2.被告吳萬發於調查及偵查中之供述」中記載「分期還款協議書及本票均係伊偽造後寄到漢康公司。」惟綜觀被告吳萬發於調查局詢問及檢察官訊問中，關於被訴偽造分期還款協議書及本票部分之供述，整理如下：
⒈102年6月18日偵訊供述：「（問：提示臺中地院101年司促3
6024號，分期付款協議書。你如何取得？）章好像是我刻的，大小章都是，是我刻我蓋的，被告徐景星不知，當時是張嘉元負責業務。」、「（問：為何你要刻？）因為張嘉元會匯回來，當時是為了漢康公司要作帳用，這是張嘉元指示的，因為他認為錢會匯回來，時間我忘記時何時去刻的去蓋的，大概是在3月間左右在臺北內湖我公司裡蓋的。」、「（問：你刻該章在何處？）在臺北內湖，並在內湖公司內蓋用，我是受張嘉元電話指示，我記得是請快遞送到漢康公司。」（見他3441卷第22至23頁、偵4904卷第349頁正反面）⒉103年1月6日警詢供述：「（問：本案經由你製作分期還款
協議書〈證九〉，惟科丞公司僅償還2期，尚有餘款6,349,150元未還，且邱月香直接承認其與張嘉元及你所合謀之科丞公司與漢康、合豐公司間之假交易，是否實在？）是的。」（見他11524卷第34頁反面）⒊103年1月17日偵訊供述：「（問：你有無替科丞、虹光、均
寶公司跟漢康公司談分期還款的事情？）是Ｊ○○來合豐公司位於內湖的辦公室談的。分期還款協議書及本票上的章都是我叫人刻的。」、「（問：你請人刻科丞公司及邱月香的章之前，有無取得科丞公司及邱月香同意再刻章？）沒有。」、「（問：你為何要以他們的名義開本票？）因為Ｊ○○來講，說張嘉元快回來了，錢會回來，分期付款協議書跟本票都是在合豐公司做的。」、「Ｊ○○來我公司談，這些文件是我寄到漢康公司的。」、「（問：虹光公司、均寶公司的分期還款協議書及本票都是你做的？）是，虹光公司、申○○、均寶公司、張進昌的章都是我刻我蓋的，日期就是協議書上的日期。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第57頁正反面）⒋其上均未見被告吳萬發有自承「虹光公司」與漢康公司間之
分期還款協議書及本票均為其「偽造」之供述。又被告吳萬發為虹光公司實際負責人，該公司登記負責人亦同意被告吳萬發使用其印章及處理該公司事宜，此業據證人申○○迭於調查局詢問及檢察官訊問時證述：「後來漢康公司要求虹光公司付款，因為合豐公司也尚未付款給虹光公司，所以虹光公司也沒有錢支付給漢康公司，因此101年3月間，漢康公司及合豐公司簽訂分期還款協議書後，合豐公司再以電子郵件寄給我備份，內容明訂合豐公司償還款項給漢康公司之協議標的、還款方式、違約條款、法律管轄及份數等內容。我可以提供虹光光電公司訂購單及分期還款協議書影本供貴站參考。」、「（問：你是否有簽分期還款協議書？）我沒有簽名，但虹光公司及我的章共有2副，1副在我這邊，另1副我不知道是在會計師還是吳萬發那邊。」、「（問：吳萬發可否代表你處理虹光公司的事情？）應該是。」（見偵2417卷4第152頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第21頁）。嗣證人申○○於本院審理時更具結證述：「（問：請審判長提示偵緝1593卷進行+筆錄2第21頁第14行、第46頁分期還款協議書。你有提到吳萬發用電子郵件寄給我今日庭呈的分期還款協議書，你收到這張協議書時，你有無看裡面的內容？）我沒有仔細看內容。」、「（問：有無跟吳萬發表示什麼意見？）因為這是吳萬發跟漢康公司的交易，我不清楚，吳萬發說他會負責到底。」、「（問：你最終有無同意吳萬發在協議書上蓋章？）我完全沒有表示什麼意見。」、「（問：沒有表示意見是同意還是什麼？）吳萬發說這是他和漢康公司之間的事情。」、「（問：所以是說最終吳萬發做什麼決定，你都同意嗎？）吳萬發是公司的股東，也是對於親戚的信任，所以我就讓吳萬發處理。」（見本院卷5第86頁反面至87頁），且有101年3月漢康、虹光、合豐分期還款協議書附卷可稽（見偵2417卷4第155頁正反面），由證人申○○前開證述內容，不惟不足以證明被告吳萬發確有公訴意旨所載偽造申○○之印章、虹光公司與漢康公司間分期還款協議書及如起訴書附表二編號21至44所示虹光公司本票之事實，且益徵被告吳萬發辯稱其經虹光公司的申○○同意刻章等語，難謂純屬狡辯，尚可採信。
㈣公訴意旨認被告杜成功就事實欄四所載柏格、漢康、楚觀公
司第1次交易亦屬虛偽不實交易，因認被告杜成功就此部分亦涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第3款之董事侵占罪云云。然柏格、漢康、楚觀公司第1次交易並非虛偽不實交易，且被告杜成功就此次交易柏格公司取得漢康公司預付貨款943萬4,880元（含稅）後，係礙於與張嘉元先前之商業合作協議，乃基於借貸之意思貸與張嘉元900萬元，嗣於約定楚觀公司應給付漢康公司貨款之期限屆至前，屢屢向張嘉元催討未果，詳如前述（貳、實體部分五之㈡所載），是此部分公訴意旨自難認足採。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法既未能證明被告吳萬發、張有田、黃聖勻、杜成功、陳國振、王明財確有前揭公訴意旨所載犯罪。此外，復無其他積極證據足資證明上述被告涉犯此部分公訴意旨所指訴之犯行。從而，揆諸首揭規定及說明，及依罪證有疑，利於被告之法則，本應對上開被告此部分犯罪均為無罪判決之諭知，惟該等被告所涉此部分罪嫌，既與已起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，或想像競合之裁判上一罪關係，故爰均不另為無罪之諭知，附為敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：
一、漢康公司投資香港紅塔集團有限公司（下稱香港紅塔公司）部分：
被告張嘉元（另由本院為不受理判決，詳後述丙所示）於98年間經由被告郝志翔介紹，與香港紅塔公司股東 王朋 簽訂意向書，欲以人民幣2億元之價格，購買香港紅塔公司100%股份，以投資中國雲南金塔礦業有限公司（下稱雲南金塔公司），並約定被告張嘉元與郝志翔若將香港紅塔公司股份售出，將可共獲得售出價格10%之佣金，惟被告張嘉元始終未出資購買香港紅塔公司股份。迨被告張嘉元於100年1月間取得漢康公司經營權，並擔任漢康公司董事，實際決定漢康公司營運方針，被告郝志翔自100年6月起擔任漢康公司監察人，其等均係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，其等竟共同意圖為自己之利益，基於背信之犯意聯絡，明知依據金融監督管理委員會頒布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應於事實發生日前，取具標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，俾作為評估交易價格之參考，且依「雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第2項及第3項規定，黃金生產企業必須持「開採黃金礦產批准書」、黃金礦產「採礦許可證」和「企業營業執照」，合法從事黃金開採，「開採黃金礦產批准書」實施年度審驗制度，連續2年「開採黃金礦產批准書」審驗不合格者，收回並上報國家取消開採黃金礦產資格。其等欲以漢康公司資金購買香港紅塔公司股份，以投資雲南金塔公司，惟其等並未取得香港紅塔公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表，以作為評估購買香港紅塔公司股份交易價格之參考，且雲南金塔公司於98年3月20日取得中華人民共和國批准證國金字（2009）第20號「開採黃金礦產批准書」（有效期自98年3月26日起至103年3月26日止），最近之年度審驗紀錄為98年，自99年起並未經年度審驗合格。被告張嘉元於100年3月上旬某日，指示總管理處長王瑋玲轉而指示總管理處行政經理甲○○，由甲○○指示辰○○於100年3月8日製作漢康公司投資評估報告書，漢康公司擬以美金152萬1,000元之價格，購買香港紅塔公司5%股份，以間接投資雲南金塔公司。漢康公司於100年3月14日向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請上開投資案，因未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，遭投審會退件。被告張嘉元主導於100年3月22日漢康公司第11屆第8次董事會會議時，以投資評估報告書做為附件，形式上通過以美金152萬1,000元之價格，購買香港紅塔公司5%股份投資案，漢康公司董事長徐景星即於100年3月28日與王朋簽訂「股權轉讓協議書」，約定該協議書經報政府主管部門批准後始得生效，雙方應於30日內至工商行政管理機關辦理變更登記手續。漢康公司再於100年4月22日（按：應為「100年4月18日」之誤）向投審會申請上開投資案，因未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，又遭投審會退件。被告張嘉元與郝志翔為讓漢康公司順利向投審會申請上開投資案，由被告郝志翔向王朋取得雲南雲信會計師事務所有限公司（下稱雲南雲信會計師事務所）於100年5月23日就雲南金塔公司財務報表（含99年12月31日資產負債表、99年度利潤及利潤分配表）出具之審計報告，上開99年度利潤及利潤分配表顯示雲南金塔公司99年度淨利潤為負人民幣177萬7,788.69元，可供分配之利潤為負人民幣711萬7,378.94元。被告郝志翔又向王朋取得香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表，顯示香港紅塔公司負債總額為港幣3,527萬1,517元，資產總額為港幣3,455萬5,817.12元，負債總額高於資產總額，股東權益淨值為負港幣71萬5,699.88元。被告郝志翔於100年7月21日，以漢康公司名義，提供香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表及雲南雲信會計師事務所100年5月23日出具之審計報告，委託百騏會計師事務所會計師戌○○就投資香港紅塔公司5%股權案出具「股權價格合理性之獨立專家意見書」（下稱獨立專家意見書）。漢康公司於100年8月10日檢具上開雲南金塔公司「企業營業執照」、「開採黃金礦產批准書」、漢康公司與王朋簽訂之「股權轉讓協議書」、雲南雲信會計師事務所審計報告、百騏會計師事務所獨立專家意見書、香港利駿行測量師有限公司報告、加拿大SAVLLERESOURCESINC.報告等資料，向投審會申請上開投資案，投審會於100年8月25日核准。投審會依「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第9條第1項規定，要求漢康公司應於開始實行後6個月內，檢具投資事業之股東名冊或持股證明文件影本報投審會備查，如漢康公司未依上開規定申報實行投資，依「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第14條規定，投審會得廢止許可，並限期命漢康公司將資金匯回。被告張嘉元指示漢康公司人員於100年10月3日匯款美金152萬1,000元至香港王朋帳戶（折合約新臺幣4,605萬4,116元）。被告張嘉元於100年11月23日起因積欠債務前往大陸地區未返回臺灣，其於101年3月27日因違反證券交易法案件遭臺灣桃園地方法院發佈通緝，並陸續遭臺灣臺中地方法院於101年10月16日、102年7月19日、102年8月27日併案通緝。
王朋於101年3月15日始將香港紅塔公司5%股份轉讓予漢康公司，漢康公司於101年3月21日報請投審會核備，投審會於101年3月27日准予備查。因雲南金塔公司均未實際開採金礦，漢康公司於102年6月30日委請雲南陸緣礦業權評估有限公司（下稱雲南陸緣公司）評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權之價值，評估結果該採礦權價值為人民幣1,642萬2,000元（以漢康公司間接投資雲南金塔公司4.9%股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為人民幣80萬4,678元），且雲南金塔公司持有之中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可證有效期限至102年5月12日，雲南金塔公司並未取得延續登記後之採礦許可證。漢康公司因此於102年6月間於財務報告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產）提列資產減損4,605萬4,116元。Ｅ○○嗣後經由被告郝志翔介紹，代表漢康公司至北京與 常勇 商談，漢康公司與常勇於102年11月7日簽訂「股權買賣合約書」，漢康公司將持有香港紅塔公司5%股份，約定以美金65萬5,000元出售予常勇，常勇承諾於103年3月31日完成股權交易，常勇於102年12月4日匯款定金美金3萬2,790元（以102年12月4日華南銀行之收盤匯率29.53計算，折合約新臺幣96萬8,288.7元）至漢康公司華南銀行帳戶。被告張嘉元於101年7月10日，在大陸仲介 戚延生 向常勇購買香港紅塔公司80%股份，被告張嘉元與戚延生、常勇約定，戚延生所購買香港紅塔公司80%股份係含漢康公司持有香港紅塔公司5%股份。故被告張嘉元與郝志翔以上述方式，而為違背其職務之行為，致漢康公司受有新臺幣4,508萬5,827.3元之重大損害（計算方式：新臺幣4,605萬4,116元－新臺幣96萬8,288.7元＝新臺幣4,508萬5,827.3元）。因認被告郝志翔所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之公開發行公司「監察人」背信罪嫌。
二、漢康公司與 長億 、鍵蒼公司負責人黃湘玲謀議虛增漢康公司營業額部分：
被告徐景星、張嘉元（另由本院為不受理判決，詳後述丙所示）分別係漢康公司董事長及董事，被告黃健榮、黃湘玲均為長億砂石股份有限公司（址設苗栗縣三義鄉○○○村○○00○0號，下稱長億公司）、鍵蒼企業股份有限公司（址設新北市○○區○○街○○○巷○○○○號2樓，下稱鍵蒼公司）實際負責人，渠等於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人，被告徐景星、張嘉元既係漢康公司董事長及董事，其等均係受漢康公司及全體股東（起訴書誤載為「全股股東」）委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，被告張嘉元與黃健榮於100年7月間謀議，因漢康公司為上櫃公司，以漢康公司名義銷售砂石及混凝土可增加銷售量，故由被告黃健榮將其實際掌控之長億公司、鍵蒼公司與其他公司交易砂石及混凝土，虛偽透過漢康公司居間交易以利銷售，進而讓被告黃健榮入主漢康公司，被告張嘉元將上述謀議內容告知被告徐景星，被告黃健榮則告知其女黃湘玲，被告張嘉元、徐景星、黃健榮、黃湘玲均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，且漢康公司與長億公司、鍵蒼公司並無實際進貨及銷貨砂石之事實，被告徐景星、張嘉元、黃健榮與黃湘玲共同意圖為自己之利益，基於背信、不合營業常規之交易、財報不實、填製不實會計憑證之犯意聯絡，由被告張嘉元與黃健榮於100年7月11日約定，漢康公司向長億公司購買砂2萬立方公尺，單價每立方公尺610元，總價新臺幣1,220萬元，石2萬立方公尺，單價每立方公尺560元，總價1,120萬元，加計營業稅後合計2,457萬元，付款條件採預付現金方式付款，鍵蒼公司再向漢康公司訂購砂2萬立方公尺，單價每立方公尺630元，總價1,260萬元，石2萬立方公尺，單價每立方公尺580元，總價1,160萬元，加計營業稅後合計2,541萬元。被告黃湘玲指示長億公司員工於100年7月11日製作長億公司與漢康公司買賣契約書，並指示長億公司員工將上開不實交易事項填製砂石報價單、統一發票等會計憑證，被告黃湘玲再指示鍵蒼公司員工於100年7月11日將上開不實交易事項填製訂購單之會計憑證，被告張嘉元則指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製採購單、傳票、報價單等會計憑證，前揭長億公司與漢康公司之買賣契約書經被告徐景星同意，蓋用漢康公司之公司章於其上，惟漢康公司實際並未向長億公司進貨砂石，漢康公司亦未銷售砂石予鍵蒼公司。被告張嘉元與黃健榮約定上述交易方式，漢康公司須以電匯方式預付全額貨款予長億公司，鍵蒼公司100年7月11日之訂購單上雖註明付款方式為鍵蒼公司以100年8月30日之支票付款，然鍵蒼公司並未簽發任何票據以支付貨款，付款及收款條件不利於漢康公司。被告張嘉元於100年7月13日（按：
漢康公司請款單上係記載「100年7月12日」）指示漢康公司員工製作傳票及請款單，經徐景星同意，漢康公司員工於100年7月13日匯款2,457萬元至長億公司華南商業銀行南勢角分行第000000000000號帳戶。被告張嘉元繼而指示漢康公司員工，將漢康公司於100年7月25日向長億公司提貨砂1696.59立方公尺，石2119.11立方公尺，加計營業稅後總價合計241萬2,833元，再全數銷貨予鍵蒼公司，漢康公司於100年7月27日向長億公司提貨砂1196.74立方公尺，石1100.50立方公尺，加計營業稅後總價合計146萬1,848元，再全數銷貨予鍵蒼公司等不實交易事項，填製確認單、進料單、砂石提貨統計表、傳票、統一發票等會計憑證。被告黃湘玲於100年7月29日再指示鍵蒼公司員工，將鍵蒼公司向漢康公司購買砂28
93.33立方公尺，石3219.61立方公尺，加計營業稅後合計387萬4,681元等不實交易事項，填製訂購單之會計憑證，並於訂購單上註明100年7月11日之訂單取消，以此訂購單數量為準。漢康公司於100年7月25日、100年7月27日帳上雖向長億公司提領預付貨款之部分砂石，並全數銷貨予鍵蒼公司，鍵蒼公司於100年7月29日以不實之訂購單向漢康公司購買砂石，惟長億公司、漢康公司實際上並未交付鍵蒼公司砂石。嗣後長億公司陸續於100年9月30日匯款1,082萬3,691元、101年1月10日匯款50萬元、101年2月1日匯款50萬元、101年3月21日匯款100萬元、101年4月30日匯款50萬元至漢康公司帳戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款，然長億公司仍積欠漢康公司750萬元，漢康公司於101年間將預付貨款餘額750萬元轉列其他應收款，再提列呆帳。故被告張嘉元、徐景星、黃健榮、黃湘玲等以上述方式，為違背職務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有750萬元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告徐景星、黃健榮、黃湘玲所為，係共同涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2、3款之編製不實財務報告、非常規交易、董事背信罪嫌。
三、被告洪賢明就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府採購計畫部分：
㈠合豐公司循環交易：
被告洪賢明係合豐公司業務，於100年6月間，與被告張嘉元（另由本院為不受理判決，詳後述丙所示）、吳萬發（經本院為有罪判決，詳前述甲所示）謀議，以漢康公司虛偽向合豐公司進貨，漢康公司再全數虛偽銷貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司之方式，被告吳萬發可取得漢康公司支付之貨款，充作合豐公司短期營運資金，帳上虛增合豐公司營業收入，以利合豐公司向銀行融資，漢康公司可從中獲取價差，被告吳萬發再將上情告知科丞公司實際負責人張有田、均寶公司實際負責人黃聖勻（均經本院為有罪判決，詳前述甲所示），被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、張有田、黃聖勻均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等基於不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，由被告吳萬發於起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、
7、8」之誤）所示之時間，指示合豐公司員工將如起訴書附表一編號所示1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之不實交易事項，填製報價單、出貨單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，被告張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之不實交易事項，填製請款單、進料單、傳票等向合豐公司進貨之會計憑證及報價單、傳票、統一發票等銷貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司之會計憑證，被告張有田再指示科丞公司員工將如起訴書附表一編號1、2（按：
應係「5、6」之誤）所示之不實交易事項，填製訂貨單等向漢康公司進貨之會計憑證，申○○再指示虹光公司員工將如起訴書附表一編號3（按：應係「7」之誤）所示之不實交易事項，填製訂購單等向漢康公司進貨之會計憑證，被告黃聖勻再指示均寶公司員工將如起訴書附表一編號4（按：應係「8」之誤）所示之不實交易事項，填製採購單等向漢康公司進貨之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢康公司，漢康公司亦未實際出貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司。被告張嘉元與吳萬發約定上述交易方式，漢康公司以電匯或開立信用狀方式支付全額貨款予合豐公司，漢康公司向科丞公司收取月結30日之支票，虹光公司及均寶公司均自購貨日起算90天電匯付款予漢康公司，付款及收款條件不利於漢康公司。被告張嘉元指示漢康公司員工依如起訴書附表一編號
1、2、3、4所示（按：應係「5、6、7、8」之誤）向合豐公司之進貨金額匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶，惟被告吳萬發、洪賢明並未支付如起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之貨款予漢康公司，致漢康公司對科丞公司、虹光公司、均寶公司分別有應收帳款新臺幣634萬9,150元、852萬0,800元、468萬3,343元未收回因而提列呆帳。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、張有田、黃聖勻等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司共受有1,955萬3,293元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告洪賢明所為，係共同涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌。
㈡嘉義縣政府採購計畫：
被告洪賢明係合豐公司業務，於100年8月間，與被告張嘉元（另由本院為不受理判決，詳後述丙所示）、吳萬發（經本院為有罪判決，詳前述甲所示）謀議，將以漢康公司名義出面投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，再將此工程轉包予合豐公司，漢康公司先向合豐公司採購LED電子看板，再將漢康公司預付之工程款供作張嘉元護盤之資金使用。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明等均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，且嘉義縣政府採購計畫尚未公告招標，其等竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占、不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，被告張嘉元於100年8月10日與被告吳萬發、洪賢明約定，漢康公司向合豐公司購買戶外型LED全彩顯示屏2面及LED廣告看板1式（含施工安裝），加計營業稅後總價新臺幣955萬0,800元，被告張嘉元指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製採購單、傳票、請款單等向合豐公司進貨之會計憑證，被告吳萬發再指示合豐公司員工將上開不實交易事項，填製報價單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢康公司。被告張嘉元與吳萬發、洪賢明約定上述交易方式，漢康公司以電匯方式預付50%貨款，「漢康公司向合豐公司收取月結90日之支票，付款及收款條件不利於漢康公司（按：本件交易係合豐公司銷貨予漢康公司，漢康公司要無向合豐公司收取月結90日支票之必要，卷內亦未見漢康公司收受該等支票之證據，是公訴意旨此部分顯屬誤載）」。被告張嘉元指示漢康公司員工於100年8月10日預付貨款50%即477萬5,400元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶，被告洪賢明再通知被告吳萬發於同日提領前揭帳戶內710萬元（含上開漢康公司預付貨款477萬5,400元）交由乙○○轉交張嘉元。 嗣嘉義 縣政府採購計畫於100年9月30日公告招標，於100年10月14日開標，漢康公司雖有投標，然因資格不符未得標。因被告張嘉元侵占上開預付貨款4,775,400元，合豐公司無法退還漢康公司上開預付貨款。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有477萬5,400元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告洪賢明所為，係共同涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、不合營業常規交易罪嫌，刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
四、被告洪賢明、賴萬益就公西靶場工程部分：被告洪賢明係合豐公司業務，被告賴萬益係名冠公司負責人。被告賴萬益因經營之名冠公司承攬公西靶場工程，惟名冠公司及合豐公司均缺乏資金施作公西靶場工程，被告張嘉元（另由本院為不受理判決，詳後述丙所示）、吳萬發（經本院為有罪判決，詳前述甲所示）、洪賢明、賴萬益遂於100年8月間謀議，擬透過漢康公司居間轉包，由漢康公司提供合豐公司實際施作之資金，漢康公司可從中賺取差價，其等均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等竟基於不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，被告張嘉元於100年8月18日與被告吳萬發、洪賢明、賴萬益約定，漢康公司以新臺幣2億3,000萬元（起訴書誤載為「2,300萬元」）之金額向名冠公司承包公西靶場工程，漢康公司提供名冠公司履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立4張200萬元漢康公司支票），漢康公司再以2億1,160萬元之金額將公西靶場工程轉包合豐公司，合豐公司提供漢康公司履約保證金2,116萬元（起訴書誤載為「2,100萬元」）（開立合豐公司支票），漢康公司須於簽約時預付合豐公司工程款3,000萬元，分兩階段執行，第一階段漢康公司於簽約時預付合豐公司工程款1,500萬元，第二階段漢康公司於100年9月30日前預付合豐公司工程款1,500萬元。被告張嘉元指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製傳票等會計憑證，被告吳萬發再指示合豐公司員工將上開不實交易事項，填製統一發票等會計憑證，惟漢康公司並未實際施作公西靶場工程，亦無施工之人力及設備。被告張嘉元與吳萬發、洪賢明、賴萬益約定上述交易方式，名冠公司並未預付工程款供漢康公司施作，漢康公司對合豐公司之付款條件不利於漢康公司。被告張嘉元指示漢康公司員工於100年8月19日匯款1,500萬元、100年8月23日匯款1,000萬元、100年8月31日匯款500萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明均明知上開漢康公司匯款予合豐公司之款項，應用於公西靶場工程施做之相關用途，竟共同意圖為自己不法之所有，被告張嘉元委由被告洪賢明通知被告吳萬發，將上開款項領出以供被告張嘉元護盤使用，被告吳萬發於100年8月19日自合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶提領500萬元、100年8月22日提領200萬元、100年8月23日分別提領300萬元、55萬元、500萬元，100年9月5日提領100萬元，均交由乙○○轉交被告張嘉元，被告吳萬發並於100年8月24日匯款100萬元至被告張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶。因被告張嘉元侵占上開工程款共1,755萬元，致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，漢康公司於101年11月30日與名冠公司簽訂工程拋棄協議書，名冠公司沒收履約保證金1,500萬元，漢康公司於101年12月12日召開董事會決議拋棄公西靶場工程。漢康公司迄101年7月23日支付合豐公司工程款共494萬7,469元，名冠公司迄102年1月31日支付漢康公司工程款共584萬9,457元。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、賴萬益等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有4,409萬8,012元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告洪賢明、賴萬益所為，係共同涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌；被告洪賢明另涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
貳、依刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
叁、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦足參照。
肆、本件公訴人所引為前開涉犯上揭公訴意旨所載罪嫌，無非係以下列證據，資為論據：
一、被告郝志翔就漢康公司投資香港紅塔公司所涉違反證券交易法第171條第1項第3款背信罪嫌部分：
被告張嘉元、郝志翔、同案被告徐景星於調查及偵查中之供述，證人甲○○、辛○○、戊○○、Ｊ○○、 陳思羽 、辰○○、Ｅ○○、戌○○於調查及偵查中之證述，漢康公司投資評估報告書、100年3月22日第11屆第8次董事會議事錄、股權轉讓協議書、漢康公司取得或處分資產處理程序（96年6月21日修訂）、漢康公司100年10月3日傳票、中國信託商業銀行匯出匯款交易憑證、中華人民共和國批准證國金字（2009）第20號開採黃金礦產批准書、雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則、中華人民共和國第0000000000000號採礦可證2份、中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可證、百騏會計師事務獨立專家意見書、金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）101年5月25日函、雲南雲信會計師事務所100年5月23日審計報告、香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表、金管會證期局103年2月24日函、投審會100年3月16日、100年4月22日、100年8月25日、101年3月27日函、大陸地區從事投資（簡易審查）申請書、櫃買中心103年2月25日函、香港紅塔公司99年12月31日自結財務報告、香港天永會計師行102年3月15日查核報告、中華人民共和國香港特別行政區政府公司註冊處網上查冊中心查閱香港紅塔公司資料、香港紅塔公司周年申報表、雲南陸緣公司富源縣金豆山金礦採礦權評估諮詢報告書、漢康公司提出氧化釔交易及紅塔案交易減損損失提列表、漢康公司與常勇簽訂之股權買賣合約書、華南銀行匯入匯款收據、戚延生與常勇簽訂之股權權益轉讓交易合同、被告等於漢康公司任職時間表、漢康公司100年度財務報告。
二、漢康公司與長億、鍵蒼公司負責人黃湘玲謀議虛增漢康公司營業額部分：
被告張嘉元、黃湘玲、黃健榮、徐景星於調查及偵查中之供述，證人 李輝民 於偵查中之證詞，證人Ｓ○○、甲○○、辛○○、丑○○於調查及偵查中之證詞，漢康公司與長億公司之買賣契約書、長億公司100年7月12日砂石報價單、漢康公司100年7月11日報價單、漢康公司100年7月12日採購單、鍵蒼公司100年7月11日訂購單、漢康公司報價單、漢康公司100年7月12日請款單、漢康公司100年7月13日傳票、長億公司100年7月13日統一發票、漢康公司100年7月25日進料單、漢康公司砂石提貨統計表、漢康公司100年7月25日傳票、漢康公司100年7月25日統一發票、漢康公司100年7月27日統一發票、鍵公司100年7月29日訂購單、漢康公司100年7月29日訂貨確認單、漢康公司100年9月30日傳票、漢康公司進貨銷貨明細表、漢康公司客戶維護表-鍵蒼公司、供應商資料維護主表申請表-長億公司、長億公司華南銀行南勢角分行第000000000000號帳戶交易明細表、鍵蒼公司華南銀行南勢角分行第000000000000號帳戶交易明細表、龍灣旅行社台新銀行第00000000000000號帳戶交易明細表、財團法人金融聯合徵信中心鍵蒼公司董監事及經理人名單、經濟部商業司公司資料查詢表、漢康公司100年9月30日傳票、漢康公司100年9月30日收款清單、長億公司與漢康公司簽立之協議書、民事支付命令聲請狀、臺灣苗栗地方法院支付命令、存證信函、達欣公司103年2月27日函、達欣公司與鍵蒼公司99年5月31日買賣合約書、達欣公司與鍵蒼公司100年8月8日買賣合約書、漢康公司100年度財務報告。
三、被告洪賢明就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府採購計畫部分：
㈠漢康公司與合豐公司非常規交易部分：
被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、黃聖勻、張有田於調查及偵查中之供述，證人邱月香、申○○、Ｆ○○、Ｃ○○、Ｓ○○、甲○○、辛○○、宙○○、乙○○於調查及偵查中之證詞、合豐公司100年6月27日出貨單、合豐公司100年6月29日出貨單、合豐公司100年6月27日統一發票、合豐公司100年6月29日統一發票、合豐公司100年6月29日統一發票、漢康公司100年6月24日報價單、漢康公司100年6月27日報價單、漢康公司100年6月27日傳票、漢康公司100年6月29日傳票、漢康公司100年6月24日請款單、漢康公司100年6月30日請款單、漢康公司100年6月27日統一發票、漢康公司100年6月29日統一發票、漢康公司100年6月29日進料單、科丞公司100年6月23日訂貨單、科丞公司100年6月27日訂貨單、科丞公司與漢康公司100年6月22日簽訂之買賣契約書、合豐公司100年9月29日出貨單、合豐公司100年9月16日統一發票、漢康公司100年9月13日報價單、漢康公司100年9月14日訂購單、漢康公司100年9月16日請款單、漢康公司100年9月29日傳票、漢康公司100年9月29日統一發票、虹光公司100年9月14日訂購單、彰化銀行國內不可撤銷信用狀、合豐公司100年10月17日報價單、合豐公司100年10月28日出貨單、合豐公司100年10月19日統一發票、漢康公司100年10月18日訂購單、漢康公司100年10月19日請單、漢康公司100年10月28日傳票、漢康公司100年10月31日統一發票、均寶公司100年10月18日採購單、彰化銀行國內不可撤銷信用狀、合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶交易明細表、漢康公司供應商維護表-合豐公司、漢康公司客戶維護檔案-科丞公司、虹光公司、科丞公司分期還款協議書、虹光公司分期還款協議書、均寶公司分期還款協議書、如附表二所示之本票、漢康公司製作依銷貨對象及進貨對象提列呆帳明細表、漢康公司100年度財務報告。
㈡嘉義縣政府採購計畫部分：
被告張嘉元、吳萬發、洪賢明於調查及偵查中之供述，證人Ｆ○○、Ｃ○○、甲○○、辛○○、宙○○於調查及偵查中之證詞，合豐公司100年8月8日報價單、漢康公司100年8月10日採購單、漢康公司100年8月10日訂貨確認單、漢康公司100年8月10日傳票、漢康公司100年8月10日請款單、合豐公司100年8月10日統一發票、政府電子採購網公開招標公告、政府電子採購網決標公告、合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶交易明細表、存摺影本、漢康公司100年度財務報告
四、被告洪賢明、賴萬益就公西靶場工程部分：被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、賴萬益於調查及偵查中之供述，證人Ｓ○○、Ｆ○○、Ｃ○○、辛○○、癸○○、Ｖ○○、Ｊ○○於調查及偵查中之證詞，經濟部商業司公司資料查詢表、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊、名冠公司與漢康公司簽訂之契約書、漢康公司100年8月18日用印申請書、漢康公司與合豐公司簽訂之契約書、漢康公司100年8月19日用印申請書、合豐公司100年8月19日統一發票、合豐公司100年8月23日統一發票、合豐公司100年9月1日統一發票、漢康公司100年8月19日傳票、漢康公司100年8月23日傳票、漢康公司100年8月31日傳票、漢康公司中國信託銀行第000000000000號帳戶交易明細表、合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶交易明細表、存摺影本、漢康公司101年4月27日簽呈、漢康公司101年4月30日請款單、漢康公司101年4月30日傳票、合豐公司101年4月30日請款申請書、漢康公司101年5月14日請款單、漢康公司101年5月14日傳票、合豐公司101年5月14日請款申請書、漢康公司與合豐公司契約書、材料設備合約書、合豐公司統一發票、彰化銀行木柵分行第00000000000000帳戶交易明細表、101年7月2日公西靶場會議記錄、漢康公司101年7月18日傳票、合豐公司切結書、漢康公司101年11月28日簽呈、評估報告書、漢康公司與名冠公司簽訂之工程拋棄協議書、存證信函、漢康公司第11屆第22次董事會會議事錄、漢康公司製作之公西靶場案收回客戶貨款情形表、漢康公司100年度財務報告。
伍、本院得心證之理由如下：
一、被告郝志翔就漢康公司投資香港紅塔公司所涉違反證券交易法第171條第1項第3款背信罪嫌部分：
㈠訊據被告郝志翔堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱
：98、99年間，伊聽王朋及常勇敘述說現在礦價值很好，且有加拿大偉信報告，伊就在99年把該報告拿給張嘉元，張嘉元希望伊引薦，伊純粹是一個介紹人，當時張嘉元尚未入主漢康公司，此事與漢康公司無涉；嗣於100年3月底，張嘉元跟伊說漢康公司董事會決議通過投資香港紅塔公司5%，伊始知此事，而伊因不諳電腦，故將伊接收王朋寄送本件投資相關文件之電子信箱帳號密碼告知Ｊ○○，由Ｊ○○將資料燒錄成光碟後轉交張嘉元，該等資料伊沒有看過，伊也沒要求戌○○按伊的意思寫專家意見；伊從100年6月間開始擔任漢康公司監察人，斯時，漢康公司董事會已經通過該投資案，伊不知該次會議決議過程，也不知漢康公司96年6月21日修訂之取得或處分資產處理程序第8條相關規範，伊從未取得任何佣金，也沒有損害漢康公司利益及圖利自己的意圖，伊更沒從漢康公司取得任何好處等語。被告郝志翔之辯護人辯護稱：被告郝志翔於漢康公司100年3月22日第11屆第8次董事會決議購買香港紅塔公司5%股權、100年3月28日簽訂股權買賣協議書及102年11月7日處分香港紅塔公司5%之股權時，不具漢康公司監察人身分，該投資案程序是否符合相關法令規定，概由漢康公司董事會當時在任之監察人議決、監督，非被告郝志翔所得置喙，故無違背監察人職務之可能。被告郝志翔於擔任漢康公司監察人期間（即100年6月17日至101年5月9日），雖仍進行文件轉交之工作，惟均出於已盡查證義務而生之信賴基礎所為，所轉交予漢康公司之文件均由香港紅塔公司負責人王朋提供，故並無任何違背職務之行為。又依當時客觀資料顯示該投資案具有投資價值及投資合理性，縱被告郝志翔嗣後成為漢康公司監察人，亦無任何違背職務之行為。漢康公司投資香港紅塔公司5%股權並持股至今，難認有致漢康公司受有損害之情事。被告郝志翔不具證券交易法第171條第1項第3款之主觀故意，更不得僅以此投資案嗣後是否產生價值減損逕認被告郝志翔有意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務行為之犯罪故意。綜上，被告郝志翔實無任何違反證券交易法第171條第1項第3款背信罪之客觀事實及主觀犯意，與張嘉元間更無行為分擔或犯意聯絡，請依法為無罪判決等語。
㈡經查：
⒈98、99年間，經被告郝志翔介紹後，香港紅塔公司股東王朋
與被告張嘉元就被告張嘉元欲以人民幣2億元價格，購買香港紅塔公司100%股份，以投資雲南金塔公司等事簽訂意向書。被告張嘉元於100年1月13日取得漢康公司經營權並擔任董事後，擬由漢康公司以美金152萬1,000元之價格，購買香港紅塔公司5%股份，以間接投資雲南金塔公司，以取得該公司所擁有雲南省富源縣金豆山金礦採礦權；同年3月上旬某日，被告張嘉元指示總管理處長王瑋玲轉而指示總管理處行政經理甲○○，由甲○○指示辰○○於同年月8日製作投資評估報告書，再於同年月14日向投審會申請上開投資案，然因所附資料疏漏而於同年月16日遭投審會退件。漢康公司100年3月22日第11屆第8次董事會會議通過上開投資香港紅塔公司5%股權案，並於同年月28日，由被告郝志翔居間協助漢康公司董事長徐景星與王朋簽訂股權轉讓協議書後，於同年4月18日（起訴書誤載為「100年4月22日」）向投審會提出上開投資案之申請，然因未備齊股權轉讓協議書、轉讓人身分證明文件、大陸投資事業雲南金塔公司最近1期財報、批准證書、營業執照等資料而於同年月22日遭投審會退件。同年5月23日雲南雲信會計師事務所出具雲南金塔公司99年審計報告（其上記載：淨利潤負人民幣177萬7,788.69元，可供分配之利潤負人民幣711萬7,378.94元）。而被告郝志翔係自100年6月17日起至101年5月9日止，擔任漢康公司監察人。被告郝志翔將漢康公司簡易審查投資申請書、間接投資大陸概況表、最新版變更登記事項表及核准函、最近1期經會計師簽證或核閱之財報，漢康公司與王朋簽訂之「股權轉讓協議書」，王朋身分證明，香港紅塔公司營業執照，雲南金塔公司礦業批准證書、營業執照、最近期財報（2010），加拿大ScottWilsonRoscoePostleAssociateInc.（簡稱RPA，下稱偉信公司）報告原文電子檔等資料提供予百騏會計師事務會計師戌○○，戌○○並於同年月26日出具該投資案獨立專家意見書，再於100年8月10日，以漢康公司代理人身分檢附相關資料，向投審會提出上開投資案之申請，嗣經投審會於同年月25日核准。其後，漢康公司於同年10月3日匯款美金152萬1,000元（折合新臺幣約4,605萬4,116元）至王朋香港帳戶並記入帳冊。王朋於101年3月15日將香港紅塔公司5%股份轉讓予漢康公司，漢康公司於101年3月21日報請投審會核備，投審會於101年3月27日准予備查。迨漢康公司於102年6月30日委請雲南陸緣公司評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權之價值，評估結果該採礦權價值為人民幣1,642萬2,000元（以漢康公司間接投資雲南金塔公司4.9%股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為人民幣80萬4,678元）後，漢康公司於同年6月間在財務報告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產）提列資產減損4,605萬4,116元。另經被告郝志翔介紹後，由Ｅ○○代表漢康公司於同年11月7日與常勇簽訂「股權買賣合約書」，將漢康公司持有香港紅塔公司5%股份，以美金65萬5,000元出售予常勇，依約常勇應於103年3月31日完成股權交易，然常勇僅於102年12月4日匯款定金美金3萬2,790元（以102年12月4日華南銀行之收盤匯率29.53計算，折合約新臺幣96萬8,288.7元）至漢康公司華南銀行帳戶等節，有共同被告徐景星於偵審中之陳述（偵2417卷4第254頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第224頁反面至225頁反面、本院卷3第155至158頁反面）、證人辰○○於偵審中之證述（偵2417卷4第73頁反面、295至296頁、本院卷3第210至211頁）、證人即前漢康公司監察人 許穎婕 於調查局詢問時之證述（偵2417卷3第2頁反面）、證人戌○○於偵審中之證述（偵2417卷4第9至12、283至284頁，本院卷3第56至60頁）、證人甲○○於偵審中之證述（偵緝1593卷進行單+筆錄1第58頁反面至59頁，偵2417卷5第124、127頁反面，本院卷3第33至37頁）、證人Ｊ○○於偵審中之證述（偵2417卷5第154頁反面至155頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄3第24頁正反面、本院卷3第49至55頁）、證人Ｅ○○於偵審中之證述（偵緝1593卷進行單+筆錄3第12至13頁、本院卷3第39頁反面至43頁反面）、被告張嘉元於偵審中之陳述（偵緝1593卷進行單+筆錄1第25頁反面至28、135頁反面至136頁、本院卷3第162至165頁反面）在卷可稽，且有徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、漢康公司投資評估報告書（警聲搜1627卷第17至18頁，偵2417卷3第5至6、59至60頁，偵2417卷4第76至77頁反面、260至261頁，偵2417卷5第7至8、115至116、132至133、142至143頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第34至35頁）、100年3月22日漢康公司第11屆第8次董事會議事錄、簽到簿（警聲搜卷第19至21頁，偵2417卷3第7至8頁反面、61至62反面，偵2417卷4第230至231頁反面、261頁反面至263頁反面，偵2417卷5第9至11、131頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第43至44頁反面）、100年3月28日股權轉讓協議書（警聲搜卷第22頁正反面、偵2417卷3第63頁正反面，偵2417卷4第232至233、265頁反面至266頁，偵2417卷5第12頁正反面、144頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第39頁正反面）、百騏會計師事務獨立專家意見書及財務專家獨立聲明書（警聲搜卷第23至26頁、偵2417卷2第3至10頁、偵2417卷3第64至67頁）、投審會102年12月11日經審二字第00000000000號函及所附漢康公司申請間接在大陸地區投資雲南金塔礦業有限公司案之全卷資料影本（偵緝1593卷其他資料2第1至87之1頁）、金管會證期局103年2月24日證期（發）字第0000000000號函及附件（偵緝1593卷其他資料4第206至372頁）、中華人民共和國開採黃金礦產批准書、中華人民共和國採礦許可證（警聲搜卷第27至28頁反面、偵2417卷2第14至15、88頁、偵2417卷3第71至72頁反面、偵2417卷5第14至16、145至146頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第36至37頁反面）、中華人民共和國稅務登記證（偵緝1593卷進行單+筆錄2第235至236頁）、企業法人營業執照（偵緝1593卷進行單+筆錄2第237頁）、組織機構代碼證（偵緝1593卷進行單+筆錄2第238至239頁）、101年4月28日雲南雲信會計師事務所有限公司審計報告（雲南金塔礦業有限公司審計報告）、資產負債表、利潤及利潤分配表、現金流量表（偵緝1593卷進行單+筆錄2第241至248頁，偵緝1593卷其他資料4第233頁反面至236頁反面）、投審會100年8月25日經審二字第00000000000號函、大陸地區從事投資（簡易審查）申請書（警聲搜卷第78至79、87頁正反面，偵2417卷3第55頁正反面）、經濟部投資審議委員會101年3月27日經審二字第00000000000號函、中國信託商業銀行匯出匯款交易憑證、INSTRUMENTOFTRANSPER（警聲搜卷第88至89頁、偵2417卷2第2頁、偵2417卷3第53頁反面、54頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第40頁）、王朋出具之SOLDNOTE（偵2417卷3第54頁、警聲搜卷第89頁反面）、2011/5/23雲南雲信會計師事務所有限公司審計報告、2010/12/31資產負債表、2010/12利潤及利潤分配表（警聲搜卷第80至82頁反面、偵2417卷3第56至58頁反面）、漢康公司103年7月15日（103）漢字第0704號函及所附雲南陸緣公司富源縣金豆山金礦採礦權評估諮詢報告書暨相關附表、附件（本院卷2第168之1頁至168之83頁反面）、雲南陸緣公司出具之雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權評估諮詢報告書（雲陸礦評報《2013》第025號）（偵緝1593卷其他資料4第38至41頁）、漢康公司102年11月12日公開資訊觀測站公告、股權買賣合約書、協議書（偵緝1593卷其他資料4第138至141頁）、華南銀行匯入匯款收據（偵緝1593卷其他資料4第44頁）、漢康公司提列減損時間表、提列呆帳損失明細表（偵緝1593卷其他資料4第5至6頁），並為被告郝志翔於偵審中所自承或不爭者，故前揭事實，固堪認定。
⒉惟按證券交易法第171條第1項第3款係規定：「已依本法發
行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」前段即屬刑法背信罪之特別類型，其要件以行為人為「已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人」之特定身分，始足當之。準此，被告郝志翔就漢康公司投資香港紅塔公司乙事，是否涉犯證券交易法第171條第1項3款之公開發行公司「監察人」背信罪嫌，自應以被告郝志翔擔任漢康公司監察人期間（即自100年6月17日起至101年5月9日止）之行為有無違背其監察人職務為斷，先予指明。查被告郝志翔於前開擔任漢康公司監察人期間，就漢康公司投資香港紅塔公司乙事，僅有引薦及委任百騏會計師事務會計師戌○○為漢康公司辦理向投審會申請上開投資案，及將與王朋接洽所取得之香港紅塔公司、雲南金塔公司有關資料提供戌○○等協助漢康公司通過投審會許可之行為，此除有前揭證據外，另有證人戌○○於偵審中證述：伊會認識郝志翔是因為伊有一個好朋友叫 林子鈞 於100年7月間介紹認識的，郝志翔說他是漢康公司的監察人，漢康公司要申辦一件大陸投資向投審會申請的案子，希望百騏會計師事務所可以代為辦理，伊是在漢康公司郝志翔的委託下代為辦理向投審會的申請，100年7月21日郝志翔來伊事務所有交付一些資料給伊，伊有簽收文件；在送件申請過程中投審會突然要求伊在送審的文件中出具專家意見書，伊才向漢康公司郝志翔轉達，郝志翔直接叫伊到漢康公司簽委託契約書，由漢康公司委託伊製作專家意見書，最後伊經由傳真及郵寄的方式與漢康公司完成簽約動作，所以伊並沒有和任何人洽談專家意見書事宜，若有缺件，伊就會要求伊事務所行政小姐 潘盈妤 向漢康公司的Ｃ○○小姐聯繫後索取，再由漢康公司以傳真傳到伊事務所。伊在製作獨立專家意見書過程中，郝志翔沒有針對本投資案的股權合理性提出他個人的看法，並要求伊作為評價依據。基本上伊這份報告是做投審會申請用途，因漢康公司董事會在3月就開過，報告是7月出來，所以漢康公司也不可能用這份報告做決策等語（詳偵2417卷4第9頁反面至10頁，本院卷3第56頁正反面、60頁），且有證人戌○○100年7月21日書立之紅塔集團申請投審案齊備文件附卷為憑（見偵緝1593卷其他資料4第229頁），而公訴人亦認前開郝志翔所提供之文件並無不實之處，是單就被告郝志翔上述行為觀之，本難認被告郝志翔有何違背其監察人職務之情。起訴書證據清單及待證事實欄一㈠犯罪事實㈠編號19雖以金管會證期局101年5月25日函稱會計師戌○○出具之獨立專家意見書涉有諸多疏失及不合理事項（見偵2417卷2第104至115頁反面），作為不利被告郝志翔之事實認定證據之一，但此等獨立專家意見書既為會計師戌○○獨立製作出具，並檢附財務專家獨立聲明書為憑，自不能執金管會證期局嗣後前揭認定遽認被告郝志翔有何違背其監察人職務之情。至於公訴人所指：漢康公司提供之中華人民共和國第0000000000000號採礦許可證影本2份，有效期限分別為2007年4月至2010年4月、2010年4月至2013年4月，惟此2份採許可證影本除有效期限不同外，其餘證號、內容、打印字體大小、上下左右位置、採礦登記專用章所蓋之位置及角度、墨漬之位置等完全相同；以及中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可（有效期限自2010年5月12日至2013年5月12日），上開3份「採礦許可證」有效期限重疊（詳起訴書證據清單及待證事實一㈠犯罪事實㈠編號17），推論前開有效期限「2010年4月至2013年4月」之採礦許可證有遭變造之嫌。然細觀前開3份採礦許可證最後發證日期分別為「2007年」、「2010年」、「2011年」（見偵緝1593卷其他資料4第131、133、135頁），並非如公訴人上開所述「除有效期限不同外」，其餘完全相同，且大陸地區證件核發要件、程序等與臺灣地區並非全然相同，故能否僅因證號相同之採礦許可證有2份，其上記載有效期限有不同之情形，遽認有效期限在後之採礦許可證並非真實？參以被告郝志翔於本院審理時辯稱：伊因不諳電腦，故將伊接收王朋寄送本件投資相關文件之電子信箱帳號密碼告知Ｊ○○，由Ｊ○○將資料燒錄成光碟後轉交張嘉元等語（見本院卷3第55頁反面、第212頁反面至213頁），所述情節核與證人Ｊ○○於檢察官訊問時及本院審理時具結證述：「（問：關於紅塔公司投資案，漢康公司所需要的文件，是張嘉元本來就有還是郝志翔提供的？）是郝志翔提供的，礦主有EMAL給他一些資料，郝志翔請我把EMAL中的檔案燒成光碟提供給張嘉元，這個時間點是在張嘉元還沒有取得漢康公司經營權之前，大約是99年間。只要是大陸礦主那邊的資料，都是郝志翔提供的，後來我進去漢康公司後，因為沒有香港紅塔公司及雲南金塔公司的審計報告，漢康公司沒辦法作財務報表，漢康公司才有跟王朋聯繫。」、「我大概印象是我有燒過兩次，是否為99年我忘記了，但是一樣的資料我燒過兩次。」、「（問：你是否記得裡面有什麼資料？）因為我對礦不懂，裡面就是一些探勘資料、鑑價報告等有關礦的介紹資料。因為我對礦不熟，所以裡面具體什麼資料我不是很清楚。」大致相符（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第24頁反面，本院卷3第51頁正反面、第53頁反面），且有經共同被告張嘉元於本院審理時裁定分離後以證人身分具結之證述為憑（見本院卷3第164頁反面至165頁），證人張嘉元更於本院審理時另證述：伊曾經麻煩前金檢局副局長，現為律師 楊文慶 介紹香港證交所總經理，伊問他一些金礦上市及文件的問題，伊有給他看影印本及兩份報告，香港證交所總經理認為這個金礦有價值，文件真實性應該沒問題等語（見本院卷3第165頁反面）。況且，前開有效期限「2010年4月至2013年4月」之採礦許可證係在投審會100年8月25日核准漢康公司投資香港紅塔公司案後，由時任漢康公司財務部主管Ｓ○○於100年12月23日以電子郵件方式提供予櫃買中心承辦人員 陳群志 ，此有該電子郵件及附件附卷可參（見偵緝1592卷其他資料4第132至133頁），並有櫃買中心於103年2月25日證櫃監子第0000000000號函及所附附件二在卷足考（偵緝1593卷其他資料4第109至110、129至136頁），證人戌○○於本院審理時亦具結證述：「（問：你有無跟郝志翔確認採礦證的有效性？）採礦證的資料都是投審會要的，我就跟（漢康公司）公司要，（漢康公司）公司發給事務所，事務所再交給投審會，沒有經過郝志翔。」（見本院卷3第58頁反面）；而被告郝志翔於本院審理訊問時復辯稱：伊因不諳電腦，故將伊接收王朋寄送本件投資相關文件之電子信箱帳號密碼告知Ｊ○○，由Ｊ○○將資料燒錄成光碟後轉交張嘉元，該等資料伊沒有看過，也無法確認該份採礦許可證是否為伊提供予漢康公司等語（見本院卷3第55頁反面、212頁反面至213頁、本院卷7第125頁反面），是以，該份採礦許可證是否確經變造？是否為被告郝志翔所提供？被告郝志翔能否辨識其經變造？被告郝志翔是否明知該許可證非真而仍行使之？均非無疑，準此種種，實無從僅因公訴人懷疑上揭有效期限「2010年4月至2013年4月」之採礦許可證有遭變造之嫌，即遽認被告郝志翔有何違背其監察人職務之行為。
⒊又「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條及「雲
南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第2項及第3項規定本非一般人所得知之，100年3月22日參與漢康公司第11屆第8次董事會決議投資香港紅塔公司之董事Ｊ○○亦於本院審理時具結證述：「（問：一直到你離開漢康公司，你有無仔細去瞭解過大陸地區關於採礦權的法令規定？）沒有。」（見本院卷3第54頁正反面），且參與100年3月22日漢康公司第11屆第8次董事會決議投資香港紅塔公司之董、監事徐景星、張嘉元、戊○○、Ｊ○○、陳思羽、 鄭智元 、許穎婕及列席人員Ｓ○○、辛○○，均未曾提及前開規定，該議案亦未附具投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表以供渠等參考，此業據證人Ｓ○○於調查局詢問時證述：「（問：漢康公司投資香港紅塔公司王朋購置5%股權，有無依照取得或處理資產處理程序作業？）有的，但是董事會討論的時候，並未檢附紅塔公司財務報表，其他應該都符合流程。」（見偵2417卷5第107頁反面），且有該次會議紀錄及簽到簿附卷可稽（見警聲搜卷第19至21頁，偵2417卷3第7至8頁反面、61至62頁反面，偵2417卷4第230至231頁反面、261頁反面至263頁反面，偵2417卷5第9至11、131頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第43至44頁反面）；而漢康公司承辦人員先後於100年3月14日、同年4月18日，將漢康公司投資香港紅塔公司案向投審會提出申請後，均有遭投審會以未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表而遭退件之紀錄，亦經證人即漢康公司前總管理處行政經理甲○○於本院審理時證述在案（見本院卷3第34頁反面），且有投審會100年3月16日經審二字第00000000000號函、100年4月22日經審二字第00000000000號函在卷可考（見偵緝1593卷其他資料4第220頁反面至221頁）；漢康公司前任總經理Ｏ○○，及自100年1月13日即已擔任漢康公司董事之被告張嘉元，亦均陳稱不知漢康公司96年6月21日修訂之取得或處分資產處理程序（見本院卷3第224頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第25頁反面），是以前開漢康公司董監事及行政人員對於前揭規定亦不甚明瞭，而被告郝志翔交付相關資料予戌○○簽收之時間係100年7月21日簽收，距被告郝志翔擔任漢康公司監察人之100年6月17日，僅逾1個月，況且，雲南金塔公司審計報告及財務報表（其上即記載該公司99年度淨利潤為負人民幣177萬7,788.69元，可供分配之利潤為負人民幣711萬7,378.94元）、香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表（其上即記載該公司負債總額為港幣3,527萬1,517元，資產總額為港幣3,455萬5,817.12元，股東權益淨值為負港幣71萬5,699.88元），及雲南金塔公司於98年3月20日取得中華人民共和國批准證國金字（2009）第20號「開採黃金礦產批准書」（有效期自98年3月26日起至103年3月26日止），最近之年度審驗紀錄為98年，投審會仍審議通過上開投資案。復衡以被告郝志翔之學經歷及綜觀卷內證據，亦無證據證明被告郝志翔知悉或可得而知依金融監督管理委員會頒布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條，及「雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第2項及第3項之規定，暨漢康公司96年6月21日修訂之取得或處分資產處理程序第8條相關規範，故公訴意旨認被告郝志翔明知前開規定，而為違背其監察人職務行為云云，顯屬無據，難認可採。
⒋另參照證券交易法第171條第1項第3款之修正說明及立法理
由，可知該條文係刑法背信罪之加重刑責特別規定，即便該條文中未如刑法背信罪明確列出致生損害於本人之財產或其他利益此一構成要件，仍應與刑法背信罪同而論之，101年修法後更明確認定行為人所為違背職務之行為，須確有致公司遭受重大損害，始與本罪構成要件相當。是以，行為人之行為，在主觀上若難認確有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益之犯罪故意，在客觀上亦難認確有違背其職務之行為，致公司遭受損害達500萬元之情形，即不能遽以該罪相繩。查：
①被告郝志翔前述提供百騏會計師事務會計師戌○○資料中之
加拿大偉信公司報告原文電子檔，乃加拿大偉信公司於98年1月31日，針對雲南金塔公司雲南省富源縣金豆山金礦進行調查後出具技術報告推論其具有豐富黃金資源儲量，此有該加拿大偉信公司報告附卷可稽（見偵緝1593卷其他資料4第327至359頁反面、本院卷3第80至115頁反面）。而該份報告將雲南省富源縣金豆山金礦既有調查資料，依照國際礦業報告格式進行重新撰寫，以符合國際交易所用，且偉信公司為確認先前數據之可靠程度，進行兩種驗證動作。⑴確認採樣之可信度：於之前有採樣的地點的附近，進行重複採樣送驗，看兩次採樣分析結果之差異，以確認之前採樣是否可靠。⑵確認中國化驗公司分析之可信度：之前報告的數據是由一家中國公司（SouthwestChinaTestCentre）進行分析，但是因為沒有早期樣品保存，所以偉信公司於鄰近礦區取得有送同一家中國公司化驗的樣品的分樣10件，外送SGS公司進行化驗，與先前SouthwestChinaTestCentre的數據比較，以確認之前的分析數據是否可靠。複查結果顯示之前報告的採樣及化驗數據是可信的，因此偉信公司依照之前209大隊的鑽探、採樣、化驗數據，進行重新黃金礦量估算，求出推估框量為15,840公斤，與209大隊的推估類似，此部分亦有被告郝志翔提出之國立臺北科技大學材料及資源工程系副教授 余炳盛 學出具之報告及其經歷證明文件附卷足證（見本院卷3第123至134頁）。
②參以被告郝志翔於擔任漢康公司監察人期間，雲南金塔公司
對於富源縣金豆山金礦確有採礦權，此有中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可證（有效期限自2010年5月12日至2013年5月12日）在卷可查（見偵緝1593卷其他資料4第135頁）；而公訴人對被告郝志翔提起本件公訴時敘及：雲南金塔公司並未取得延續登記後之採礦權，致漢康公司於102年間於財務報告上將此投資提列資產減損4,605萬4,116元云云，亦經被告郝志翔於本院審理過程中，提出雲南金塔公司雲南省富源縣金豆山金礦採礦許可證（「中華人民共和國採礦許可證」證號：C00000000Z0000000000000，有限期限1年，自2014年8月19日至2015年8月19日）附卷為憑（見本院卷7第162頁）。
③復觀諸被告郝志翔並未參與漢康公司100年3月22日第11屆第
8次董事會議，被告郝志翔於本院審理時亦辯稱其事後不知該次會議過程（見本院卷7第125頁），且漢康公司100年3月8日製作之投資評估報告書又記載「若漢康科技願以美金1,521,000元取得5%金礦股權，相對便宜，未來不論是以開採方式或該公司掛牌上市，其獲利均可期。」而漢康公司委任之百騏會計師事務會計師戌○○復基於獨立專家地位出具意見稱：依據ScottWilsonMining探勘報告及昆明有色冶金設計研究院出具之雲南省富源現金豆山金礦開採設計預估每年保守開採金礦量為3萬噸，並輔以黃金近5年平均價值，認漢康公司以美金152萬1,000元取得香港紅塔公司5%股權之價值應尚屬合理，此有前述投資評估報告書、百騏會計師事務獨立專家意見書及財務專家獨立聲明書附卷可考（見警聲搜卷第17至18頁，偵2417卷3第5至6、59至60頁，偵2417卷4第76至77頁反面、260至261頁，偵2417卷5第7至8、115至116、132至133、142至143頁，偵緝1593卷進行單+筆錄1第34至35頁、警聲搜卷第23至26頁、偵2417卷2第3至10頁、偵2417卷3第64至67頁），並經證人戌○○於偵審中證述：雲南雲信會計師事務所出具之審計報告顯示該公司淨值還有660萬人民幣，所以基本上這家公司仍有經營下去的空間，但鑑價評估上該資料僅能參考，其真正的價值應係依照專業的探勘公司所計算出來的黃金蘊藏量，以及公司預測之開採量來衡量計算未來價值，伊專業認為雲南金塔公司確有這樣的價值存在，而香港紅塔公司在控股98%的情況下，伊所計算的價值是合理也經得起考驗。伊跟這個公司沒有利害關係，以會計師執業道德規範來說，執行專家意見報告製作是依照程序出具客觀的意見，伊是按照漢康公司提供的專家鑑價報告或是探勘報告，依據它們的蘊藏量及開採計畫，伊再重新針對它們的計畫去試算覆核實際價值的合理性。貴金屬一定有市場可以銷售，但是礦沒有開採就沒有辦法用市場法的資訊去做對照，伊只能按照預測蘊藏量及開採計畫再重新試算它的合理性。伊採用的方法就是依照它實況做試算的工作。它預估的礦藏蘊藏量跟開採計畫都是分別由另外幾家專業公司評估，伊引用數據做評估，100年黃金的價格應該是每盎司美金1,600元，伊實際在評估時是用每盎司1,000元的價格做試算，所以伊去試算的價值也比較保守。而香港紅塔公司是1家控股公司，他轉投資雲南金塔公司98%，基本上它的價值應該是由雲南金塔公司反應，從合併的概念，這兩家公司雖然只有98%的投資，但基本上可以視為同一家公司，因為香港紅塔公司的審計報告來不及出具，伊有取得香港的會計師的承諾，他會出具2010年的審計報告，因香港紅塔公司的價值應該是雲南金塔公司的價值，伊可以透過會計的處理把2010年12月31日香港紅塔公司的價值做反應，所以2010年雲南金塔公司的審計報告已經出來，這個價值可以反應到香港紅塔公司2010年的價值等語（詳偵2417卷4第11頁正反面，本院卷3第57至58頁）。證人即前漢康公司總經理癸○○於調查局詢問時亦證述：伊曾詢問過戌○○此事，戌○○告訴伊因為國際金價持續上漲，而偉信鑑價公司曾經有針對雲南金塔進行取樣鑑價，認為這個礦藏價值有被低估，所以戌○○才會據此作出未來3年開採可能獲得之預估現金流量，而認漢康公司投資金額合理。香港方面的會計師曾將1份股權轉讓繳稅書提供給漢康公司繳稅，所以伊認為漢康公司是有取得香港紅塔公司5%股份，漢康公司是直到101年3月間取得香港紅塔公司5%股權的，因為香港方面告訴伊等辦理礦產的股權轉讓相當複雜，一直要補文件資料，而且股權的持有人王朋因為經常往返美國及香港，許多文件都要等到王朋返回香港才能簽署，所以才會拖這麼久才辦理股權移轉等語（見偵2417卷5第136頁）。
④佐以被告郝志翔於本院審理過程中另提出中航泰豐出具之項
目數據分析報告書，證明雲南金塔公司金礦開採之經濟效益良好，並以中國小康集團出具之項目實地考察記錄預計以人民幣3.9億元（折合新臺幣約18億9,930萬元）投資雲南金塔公司，說明此數額與漢康公司以美金152萬1,000元購買香港紅塔公司5%股份相較，漢康公司之投資金額甚為合理，亦有前開中航泰豐項目數據分析報告書、中國小康集團項目實地考察記錄附卷可查（見本院卷1第270至279頁）。況且，漢康公司前雖因採礦許可證尚未延展，102年6月30日委請雲南陸緣公司評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權價值為人民幣1,642萬2,000元（以漢康公司間接投資雲南金塔公司
4.9%股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為人民幣80萬4,678元）後，於同年6月間於財務報告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產）提列資產減損4,605萬4,116元。但前述雲南陸緣公司報告書可信性度本屬有疑，且資產減損提列之效果與確定終局損害間尚非能等同視之，而本件漢康公司持有香港紅塔公司5%股份，嗣於同年11月7日由Ｅ○○代表漢康公司與常勇簽訂「股權買賣合約書」，將前開股份以美金65萬5,000元出售予常勇，而常勇已於102年12月4日匯款定金美金3萬2,790元（以當日華南銀行之收盤匯率2
9.53計算，折合約新臺幣96萬8,288.7元）至漢康公司華南銀行帳戶，其後，因常勇未依約於103年3月31日完成股權交易，復因漢康公司認「以後可以賣更高」而否決常勇提出展延契約履行期限之要求，進而終止契約，並依約沒入前開美金3萬2,790元定金，現香港紅塔公司5%股權仍為漢康公司所有等節，業經證人徐景星於本院審理時具結證述：Ｅ○○有受伊及董事會委託，到大陸處理漢康公司持有香港紅塔公司出售股份事宜，伊所知道的是Ｅ○○說與常勇簽約後，常勇先付訂金，待常勇履約後再辦股權過戶，後來常勇說要延期，有讓他延了1個月，他又說想要再延，漢康公司董事會就重新拿這個案子討論，董事討論說如果到時採礦權的期間延下來，可能還可以賣更高，所以常勇第2次要延，伊等就沒有讓他延，把訂金沒收下來。目前股權還是在漢康公司等語（見本院卷3第157頁正反面）。證人 陳志偉 於檢察官訊問及本院審理時具結證述：伊有協助處理漢康公司持有香港紅塔公司股份的出售事宜，因為持有的香港紅塔公司轉投資的雲南金塔公司所擁有的金礦採礦許可證是在102年5月12日到期，所以到期後等於是金礦如果沒有再取得新的採礦許可證，伊等不知道他的價值何在，所以董事長指示，經董事會同意，先行到雲南委託鑑價公司進行鑑價，鑑價結果價值是1600多萬人民幣，然後董事會就決議出售，伊在臺灣就先聯繫郝志翔，請其代為尋找買主，時間大約是102年5月還是6月的時候，即採礦證過期的時候。然後郝志翔有介紹買主常勇，常勇最後開價65萬5,000美金，買賣合約是102年11月17日簽訂，條件是在103年3月31日前完成合約，因為勇跟說大陸從102年10月開始從嚴審核採礦許可證到期的展延，所以需要至少90天以上的時間來處理，因此合約書才約定到103年3月底前完成交易，常勇有提到他會去申請新的許可證，而且他覺得應該可以申請下來只是時間的問題，合約簽訂後，常勇先支付訂金3萬3,000多美金給予漢康公司，但是到103年3月31日，常勇沒有依照合約在103年3月31日之前把其他款項匯入漢康公司指定帳戶以完成合約，伊有再請郝志翔一起去瞭解，常勇說目前因為申請採礦許可證都還沒有下來，所以他希望把交易時間再延後，漢康公司董事會的想法就是暫時不出售，徐景星董事長是希望說對公司有利的就盡量去處理，所以漢康公司逕行沒入訂金，所以股權還在漢康公司手上等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第12頁反面至13頁，本院卷3第40頁反面、第41頁反面至42頁、第43頁），並有漢康公司公開資訊觀測站重大訊息附卷可稽（其上記載：1.原買方於103年3月13日來函希望展延合約，但未能取得展延期限，故原合約終止依原合約沒入訂金。2.將另尋買主或原買主繼續協商，如能成交將重新訂定合約之。見本院卷7第161頁），足見公訴意旨所稱雲南金塔公司持有之中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可證有效期限至102年5月12日，雲南金塔公司並未取得延續登記後之採礦許可證，漢康公司因此於102年6月間於財務報告上將此筆投資提列資產減損4,605萬4,116元，嗣以美金152萬1,000元購入香港紅塔公司5%股權，後以美金65萬5,000元出售予常勇，並於102年12月4日收受訂金美金3萬2,790元，致漢康公司受有新臺幣4,508萬5,827.3元之重大損害云云，亦有與事實未盡相符之處，自不能遽信。
⑤再者，公訴意旨係以：被告張嘉元於98年間經由被告郝志翔
介紹，與香港紅塔公司股東王朋簽訂意向書，欲以人民幣2億元之價格，購買香港紅塔公司100%股份，以投資雲南金塔公司，並約定被告張嘉元與郝志翔若將香港紅塔公司股份售出，將可共獲得售出價格10%之佣金等情，推論被告郝志翔係為獲取前述佣金，而意圖為自己之利益，為違背監察人職務之行為。但綜觀卷內證據，並無前述意向書，亦未見漢康公司購買香港紅塔公司5%股權有須給付何人佣金之記載，且漢康公司、王朋均未給付被告郝志翔佣金等情，業據共同被告徐景星於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：「（問：就整個漢康公司投資香港紅塔公司的經過，你有無聽過任何關於佣金的約定？）沒有，但不知道我的記憶有無對錯，當時郝志翔拿給我簽第貳份時，我有問不是簽過了嗎，他說程序不完備，也不能有佣金。其它我沒有聽過佣金的事情。」、「（問：你《在偵查中》所謂『張嘉元、郝志翔主導』是何意思？）原則上公司是張嘉元在主導，如果說是紅塔案，郝志翔是個介紹人，可能我在偵訊時表達錯誤。」、「當時拿給我簽兩份都是郝志翔，第1份簽的他說作廢，第貳份我問說為何第1份要作廢，他說不能有仲介費，我的記憶是這樣」（見本院卷3第157頁反面至158、159頁反面、160頁）；共同被告張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分亦具結證述：「（問：你們就佣金有無約定？）佣金約定只有在購買意向書（即張嘉元自己購買全部股權時），後面就沒有佣金」、「（問：郝志翔也有提到一開始你跟王朋簽兩億元購買全部股份時，合約書有註明10%佣金要給你與郝志翔，是否如此？）有，裡面有佣金，但是怎麼分我不清楚，那時我自己買結果自己還有佣金，怎麼會這樣，但是如果有佣金，我覺得不錯。（但這是）簽意向書時，後來意向書沒有效力」等語（見本院卷3第163頁正反面）。證人Ｅ○○於檢察官訊問及本院審理時亦具結證述：「（問：你是否知道漢康公司出售香港紅塔公司此股份案，郝志翔可否拿到佣金？）我不知道，漢康公司沒有付佣金給郝志翔。」、「（問：你跟常勇接洽的過程中，有無談到佣金？）沒有。」、「（問：你剛才回答說郝志翔有無獲得任何金錢利益時說沒有，是指郝志翔沒有從漢康公司獲得任何金錢利益，還是你可以確認他沒有從任何管道獲得利益？）漢康部分是絕對沒有，其他的部分我沒有聽說過。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第13頁、本院卷3第41頁反面、43頁反面），且有證人徐景星前述第1份股權轉讓協議書（偵2417卷4第269至270頁）、第2份股權轉讓協議書（警聲搜卷第22頁正反面、偵2417卷3第63頁正反面，偵2417卷4第232至233、265頁反面至266頁，偵2417卷5第12頁正反面、144頁正反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第39頁正反面）附卷可佐，是上開公訴意旨認被告郝志翔係為獲取前述佣金，而意圖為自己之利益，為違背監察人職務之行為云云，尚嫌無據，難以遽採。被告郝志翔於本院審理時辯稱：伊沒有損害漢康公司利益及圖利自己的意圖，伊也沒從漢康公司取得任何好處等語，難認子虛，應足採信。
⑥基上各節，被告郝志翔在擔任漢康公司監察人以前，漢康公
司董事會既已決議投資香港紅塔公司案，又無證據證明被告郝志翔參與及知悉該次決議過程，另觀之被告郝志翔之學經歷及綜觀卷內證據，堪認被告郝志翔係基於信賴大陸地區相關證明文件，及專家、專業機構之報告與意見等資料，主觀上認投資香港紅塔公司5%股份有利於漢康公司，嗣被告郝志翔於擔任漢康公司監察人期間所為協助漢康公司向投審會申請上開投資案之行為，復無違其監察人職務之情，且漢康公司投資香港紅塔公司5%股權，是否確已受有損害，亦非無疑，從而，被告郝志翔擔任漢康公司監察人期間，就漢康公司投資香港紅塔公司乙事所為上揭行為，無論主觀或客觀上，均難認已該當證券交易法第171條第1項3款之公開發行公司「監察人」背信罪構成要件，自無從逕以該罪相繩。
⒌至於公訴意旨所載被告張嘉元、郝志翔共同意圖為自己之利
益，基於背信之犯意聯絡，而為違背其職務行為，致漢康公司受有4,508萬5,827.3元重大損害，似認被告郝志翔就被告張嘉元此部分涉犯證券交易法第171條第1項3款之公開發行公司「董事」背信罪嫌具有共同正犯關係。然商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫周詳之處，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關，復受經營方針之選擇、決策執行、政府機關之支持等因素所影響，此等變動因素均非投資決策當時所能確定。投資含經營權之股權交易，其價格之決定，除參考股票本身之價值外，尚須考量投資者為取得經營權所須支付之溢價，投資財務困窘之企業固與投資體質健全之企業不同，更須注意其經營上之困難，若經事前合理及專業之評估，並將此經營困境反映於投資價格，則其交易亦難謂有何背信，此與投資體質健全之企業一般均屬可投資之標的殊無二致，是投資應與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定，不能以投資虧損之結果，即認具有證券交易法第171條第1項第3款背信罪之犯罪故意，而遽論以上開罪責，其有無犯罪故意，應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之。查：本件依加拿大偉信公司報告可充分顯示雲南金塔公司富源縣金豆山金礦區確實具有豐富之黃金儲藏量而具投資價值，被告張嘉元曾持以向新加坡瑞士信貸銀行作為放貸金額判斷標準，並得出可借貸3,000萬美元之結論，被告張嘉元信賴該報告所評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權價值，為使漢康公司獲利，乃推動漢康公司向王朋購買香港金塔公司5%股權之事，此有共同被告徐景星於本院審理時，經裁定分離後以證人身分具結證述：伊知道香港紅塔公司投資案，是有1天張嘉元拿1張投資評估報告書到伊事務所給伊簽名，伊跟張嘉元說要注意交易安全，不要到時候被騙，張嘉元就跟伊說這個案子他接觸過很多次，有到過香港、北京以及礦場那邊去做瞭解，這個案子是郝志翔引薦的，賣方本身是郝志翔的好朋友，所以應該沒有問題，且當時金價高漲，如果這個案子公司能夠買股份下來，對公司投資大眾有很大好處。張嘉元沒有跟伊說過這個案子董事會要通過，但他有跟伊說這個案子非常好，有投資價值，一本萬利，因為當時金價上揚等語（見本院卷3第155、158頁反面至159頁）。證人甲○○於調查局詢問時先證稱：漢康公司投資香港紅塔公司是張嘉元決定的，當時張嘉元有提出評估報告交由董事會決議通過，之後由伊負責向投審會申請，因為欠缺會計師的專家意見書，所以申請文件被打回票好幾次，最後漢康公司才決定去找1位孫姓會計師來出具專家意見書，並由那位孫姓會計師擔任漢康公司代理人幫忙送件，之後就順利通過投審會的審查；伊記得張嘉元當時提出的評估報告，內容表示香港紅塔公司擁有中國大陸雲南金塔公司的股權，而雲南金塔公司有一座金礦的礦山，且香港紅塔公司預計在香港上市，而當時金價一直在上漲，所以才想在香港紅塔公司股票上市前，購買這家公司的股票，來賺取股票投資收益等語（見偵2417卷5第124頁）；嗣於本院審理時另具結證述：伊辦理向投審會申請漢康公司投資香港紅塔公司案，被投審會退件兩次，第1次投審會沒有寫說欠什麼文件，所以伊又送第2次，第2次有寫缺財報及該公司的淨值與價格差異過大要請會計師提出評估意見書。之後是給會計師處理。那時金價大漲，伊有跟張嘉元聊一下，大概就是如上開所述，像這種投資，這種公司就是為了要賺資本利得。張嘉元當時雖然不是總經理，但張嘉元有時候會進來辦公室，伊就跟他聊聊這個事情。伊沒有跟郝志翔聊過這事，因為郝志翔不太進辦公室等語（見本院卷3第34頁反面至35頁反面、39頁）。被告郝志翔於本院審理時，經裁定分離後以證人身分亦具結證述：「（問：提示偵2417卷5第4頁第2行並告以要旨。當時調查員問你香港紅塔公司的淨額是港幣負71萬多，當時的會計師戌○○認為漢康公司投資香港紅塔公司是很合理的，當時你的回答是說礦區的價值在於儲量多少，而非公司的淨值，而且你又說當時鑑定的公司是加拿大偉信公司，這是很有公信力的公司，請你說明你認為你之所以會這麼回答的原因為何？）我對財務我並不清楚報表，就算拿給我看我也看不懂，我所接收的訊息就是北京常勇、王朋這邊告訴我說偉信是國際公信力的集團，他們鑑定的儲量，是以儲量作為整體價值，我也把這些話原封告訴張嘉元，拿光碟給他看，我記得張嘉元找了新加坡瑞士信貸銀行，飛到臺灣來，他們在討論，我在旁邊聽，那時我非常有信心，新加坡就是要看偉信的儲量報告，張嘉元就要我拿1份偉信的儲量報告，我就找常勇，寄到張嘉元的電子信箱，給了新加坡瑞士銀行作為判斷。」（見本院卷3第213頁反面）。且有被告張嘉元於偵審中陳稱：伊用伊名義和王朋簽約是很早的事情，當時是要買全部的金礦，後來用漢康公司名義只買了5%。伊接觸時的黃金價格已經每盎司1,000多元，伊認為價值更高，伊要幫漢康公司轉型，才去做稀土跟黃金。伊有參考加拿大偉信公司出具的鑽勘報告，偉信公司在加拿大是1家具有公信力的公司，另外，還有參考香港1家資產評估公司出具的報告，報告內容也讓伊等認為交易價格是合理的；伊也有問過新加坡瑞士信貸銀行的朋友，他介紹他老闆來臺灣，到伊八德路龍灣旅行社辦公室，他們拿了加拿大偉信公司的報告作評估，認為雲南金塔公司的金礦可以向瑞士信貸銀行借到1億美金，大概是6億人民幣，但報告裡面有一個專門的術語「333與332」，333是探勘的比較簡易、332探勘的是密度比較密，評估報告裡面寫333的比例比332高，所以他們只願意借3,000萬美金，因為98年間伊與王朋談，是以2億人民幣購買全部的股權，伊認為如果以1,000萬元人民幣購買這5%的股份，應該不會賠錢，伊入主漢康公司時，金價一路大漲，伊才想說用漢康公司去購買香港紅塔公司股權等語（詳偵緝1593卷進行單+筆錄1第26、135頁反面，偵緝1593卷進行單+筆錄2第158頁正反面，本院卷3第162頁正反面、164頁正反面），並有加拿大偉信公司報告、100年3月間之黃金價格圖附卷可考（見本院卷3第384頁、偵緝1593卷其他資料4第327至359頁反面）；而以加拿大偉信公司報告推估雲南省富源縣金豆山之金礦含量為15840公斤（約為509,000盎司），該金礦開採設計評估3年內該礦區總計可開採6.38噸（約為225,049盎司），觀之建設投資估算表及總成本費用估算表，可知正式生產前需投入之建設成本及3年生產期之各項成本費用分別為人民幣758萬3,500元、1,258萬0,600元（以100年3月22日匯率6.56計算約為美金115萬6,021元、191萬7,774元），故於扣除前述成本費用後，漢康公司持有紅塔公司5%股權之價值於3年生產期間仍可高達美金1,559萬9,740元（記算式︰〔【225,049*1,400】-1,156,021-1,917,774〕*5%）（參雲南省富源縣金豆山金礦開採設計建設投資估算表、總成本費用估算表，見本院卷3第385至386頁），益徵漢康公司投資香港紅塔公司5%股權案確經專業人士評估具投資價值，自不得以事後陸緣報告評估結論與其不同，或因漢康公司事後出售該投權價格低於購買價格，或金管會證期局101年5月25日函文指稱百騏會計師事務會計師戌○○出具之獨立專家意見書有諸多疏失及不合理事項，抑或卷內他人在案發後所為上開投資案不合理等個人意見之詞，逕認被告張嘉元就漢康公司投資香港紅塔公司案該當證券交易法第171條第1項第3款董事背信罪責，是被告郝志翔本無與張嘉元共犯該罪之可能。況且，被告郝志翔在擔任漢康公司監察人以前，漢康公司董事會既已決議投資香港紅塔公司案，又無證據證明被告郝志翔參與及知悉該次決議過程，另觀之被告郝志翔之學經歷及綜觀卷內證據，堪認被告郝志翔係基於信賴大陸地區相關證明文件，及專家、專業機構之報告與意見等資料，主觀上認投資香港紅塔公司5%股份有利於漢康公司，嗣被告郝志翔於擔任漢康公司監察人期間所為協助漢康公司向投審會申請上開投資案之行為，復無違其監察人職務之情，且漢康公司投資香港紅塔公司5%股權，是否確已受有損害，亦非無疑，已詳如前述，而被告郝志翔於本院審理時辯稱其就香港紅塔公司股權買賣純粹是一個介紹人身分等語，業經共同被告張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述：「（問：個投資案《郝志翔》是介紹給你還是介紹給漢康公司？）是介紹給我。」、「（問：就你的認知，漢康公司投資香港紅塔公司案子，郝志翔到底就整個案子負責處理什麼？）他只負責介紹，我那時人大部分在臺中，到6、7月才到臺北，有時我會麻煩郝志翔幫我跟王朋要資料。他就是好朋友居中介紹買賣而已，沒有什麼位子。」、「（問：但你說郝志翔在整個案子沒有什麼地位，公司還有其它的財務、會計員工，為何要由郝志翔去找會計師？）我不只麻煩郝志翔，我還有麻煩公司員工去找，但我那時是董事，不方便發號施令，我才剛入主沒多久。」、「我記得是直接王朋寄（資料）給郝志翔，郝志翔就轉寄給我，王朋可能把原本掃瞄在檔案裡面，然後寄給郝志翔，然後郝志翔再寄給我，是彩色的影印本。我看過的原本不是郝志翔寄來的，是我在王朋雲南的辦公室在牆上有看過原本。」、「伊（偵查中所謂『簽約過程不清楚，都是由郝志翔在聯繫』的意思是）簽約的過程可能都是他在聯繫，例如時間、地點，就這樣而已。」等語可參（見本院卷3第163至16
4、165頁正反面）。證人Ｊ○○於本院審理時亦具結證述：漢康公司董事會都是張嘉元主導，因為當初伊等受邀擔任漢康公司董監事時，就知道這個公司是張嘉元的，而伊等跟董事長不熟不認識，伊等只知道漢康公司都是張嘉元在處理；伊沒有親耳聽到或親眼看到郝志翔曾經對本投資案交易條件表示過意見等語（見本院卷3第50頁反面、54頁）。綜上以觀，公訴意旨認被告郝志翔與張嘉元共同涉犯證券交易法第171條第1項3款之公開發行公司「董事」背信罪嫌云云，亦屬無據，委無足採。被告郝志翔就漢康公司投資香港紅塔公司所涉違反證券交易法第171條第1項第3款背信罪嫌，既經本院認證據不足，則被告郝志翔聲請傳喚鑑定證人即國立臺北科技大學材料及資源工程系余炳盛副教授就偉信報告及陸緣公司報告所作成「RPA公司及雲南陸緣衡公司兩份評估報告比較報告書」表示意見，核無必要，附此敘明。
二、被告徐景星、黃健榮、黃湘玲就漢康公司與長億、鍵蒼公司間砂石交易所涉違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證、證券交易法第171條第1項第1、2、3款編製不實財務報告、不合營業常規交易及董事背信罪嫌部分：
㈠訊據被告徐景星固坦承其為漢康公司登記負責人之事實，惟
堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：伊是因張嘉元拜託而掛名漢康公司負責人，董事長只是形式上掛名，無實際參與業務執行，張嘉元為漢康公司實際經營者，所有交易也都是張嘉元洽談後交由其指派之經理人執行，本件砂石交易屬一般業務執行，合約簽訂本不須要經過董事長同意，也不用經過董事會，漢康公司各種大小章，與一般上市櫃公司一樣由專人負責保管並依公司用印流程予以用印，且漢康公司用印申請書經總經理核准即可，不需要董事長簽名同意，伊係在事後補簽本件砂石交易請款單時才知此事，起訴書所指均事實不符等語。被告徐景星之辯護人辯護稱：漢康公司係採總經理制，漢康公司大、小章之使用經總經理核准即可用印，根本無須經被告徐景星同意，且被告徐景星於100年10月間補簽請款單前根本不知本件砂石交易，遑論100年7月13日即同意支付2,457萬元予長億公司；張嘉元接任副董事長並修改核決權限表，將副董事長權限提昇與董事長相同，同時並實際執行總經理職務後，關於本件砂石交易之內容，張嘉元根本無須向被告徐景星報告即可執行，且漢康公司董事會及稽核報告並未討論及述及本件砂石交易案，故被告徐景星根本無從知悉，況無論被告徐景星何時知悉本件砂石交易之存在，被告徐景星主觀上認知此為對漢康公司有利之交易，被告徐景星無犯罪故意，亦不具違法性認識，且漢康公司以預付貨款之方式向長億公司購買砂石，並非不利益且不合營業常規之交易，被告徐景星亦未未致漢康公司受有750萬元之損害等語。訊據被告黃健榮堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：伊沒有參與這事也不了解等語。被告黃健榮之辯護人辯護稱：被告黃健榮並非長億公司、鍵蒼公司實際負責人，亦無與張嘉元談論長億、鍵蒼公司與漢康公司之交易事項，更從無意願，亦無任何入主漢康公司之行為，自未曾向黃湘玲告知任何長億、鍵蒼公司與漢康公司之交易事項，檢察官於偵查中遭張嘉元證詞誤導，以致錯誤起訴被告黃健榮等語。訊據被告黃湘玲固坦承其為長億公司、鍵蒼公司實際負責人，並與漢康公司進行本件砂石買賣交易之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：本件為真實交易，有支付貨款，貨物也有交付，有相關憑證可以佐證，鍵蒼公司是幫漢康公司做工程品質保證實績，漢康公司未提領的砂石，伊有告訴張嘉元請漢康公司的銷貨客戶盡速來提貨，剩餘未付款部分，伊有要求漢康公司出具切結保證，但漢康公司置之不理，一直推給張嘉元，之後張嘉元跑到大陸，所以伊才會只還漢康公司250萬元，剩下750萬元後來也都已全數加計利息退還給漢康公司等語。被告黃湘玲之辯護人辯護稱：被告黃湘玲為長億公司及鍵蒼公司實際負責人，長億、漢康、及鍵蒼公司間砂石買賣均係真實交易，係經雙方以正常商業談判達成交易條件，該交易條件反映市場公平價格並符合砂石產業之交易常規，且交易過程均有實際進貨及銷貨砂石，買賣貨款亦有支付，而漢康公司亦有獲利，並無不利於漢康公司之情事，被告黃湘玲並無填製不實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告罪之犯意及行為等語。
㈡經查：
⒈被告徐景星部分：
公訴人認被告徐景星有公訴意旨所載共犯填製不實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告罪嫌，無非係以被告徐景星為漢康公司董事長，於偵查中自承曾以電話詢問張嘉元為何有用印申請書上所寫交易為砂石買賣，經張嘉元告知「貓仔榮（臺語）」讓利給漢康公司，所以利潤很豐厚等語（見偵緝1593卷進行+筆錄卷1第226頁），資為主要論據。然以被告徐景星上揭供述之內容，本難遽認被告徐景星即該當前開罪責。又被告徐景星雖為漢康公司董事長，但漢康公司於100年1至11月間之實際經營者為張嘉元，該公司之董事、監察人均由張嘉元覓得人選後出任，張嘉元並自100年1月13日起至102年6月26日止擔任董事、100年6月28日起至101年5月24日止擔任副董事長、100年8月1日起至同年11月29日止擔任副董事長兼總經理，且在100年7月20日漢康公司第11屆第11次董事會議時，即已決議由張嘉元兼任總經理，而張嘉元於前開決議前亦已實際執行總經理職務，並因漢康公司採取總經理制，及由專人保管漢康公司相關印章與依內部規定之流程申請用印，無須事先經由董事長同意，亦無庸經董事長核准，況本件長億、鍵蒼公司與漢康公司間之砂石買賣係由張嘉元與黃湘玲接洽，被告徐景星並未參與等情，業據證人許穎婕於調查局詢問及偵訊時證稱：「（問：張嘉元徵詢你有無意願擔任漢康公司監察人時，係擔任漢康公司何職務？）我不知道，張嘉元只是向我表示這家公司是大公司，前景不錯，並表示若公司狀況不錯還可以領領車馬費，基於他是我的老闆，我也不可能問他什麼，所以就答應了。」、「我只有在接到董事會開會通知時會去開會，並沒有參與公司的運作。」（見偵2417卷3第2至3頁）；證人戊○○於調查局詢問時證述：「張嘉元在99年間問我如果他取得漢康公司的經營權，我有沒有興趣擔任公司的董事，我認為漢康公司當時是一個體制良好的公司，所以就答應張嘉元擔任漢康公司董事，但我並未持有漢康公司股份，我是獨立董事。」、「（真正的營運細節）張嘉元應該是最清楚的，因公司董事會的成員都是他找的。」（見偵2417卷4第13頁反面、286頁）；證人Ｏ○○於調查局詢問及偵訊時證述：「我認為漢康公司實際的營運是由張嘉元在負責管理，連公司資金我都沒有權力運用，因為財務部門張嘉元都是交由他的女朋友王瑋玲處理，我在漢康公司任職期間只運用我舊的業務關係幫漢康公司撮合幾筆生意，後來我覺得在漢康公司沒有辦法推動我想做的業務工作，所以我就離開漢康公司，回到鼎祥公司。」、「我印象中漢康公司有制訂分層的權限制度，但因為我在漢康公司任職期間實際上都是由張嘉元在經營管理，王瑋玲配合他管理財務，我並沒有辦法實際參與經營，所以實際執行的細節我並不清楚。」、「（問：漢康公司實際負責人為何？）徐景星是董事長，但有什麼事我都是跟張嘉元講。」、「（問：為何徐景星在北機組稱漢康公司業務實際負責是你與張嘉元，他只是橡皮圓蓋？）答：是，因 徐景生 （星）不知道我的業務範圍到哪裡。」（見偵2417卷4第158頁反面至159頁、231頁）；證人Ｆ○○於調查局詢問時證述：鍵蒼公司及長億公司等廠商與漢康公司之交易不需要事先經董事會同意等語（見偵2417卷5第68頁）；證人Ｃ○○於調查局詢問時證述：「（問：漢康公司為何買賣與本業顯不相干之砂石、精油等貨品？）我不知道，這些交易都是張嘉元找來的，我只是依照張嘉元的指示與客戶聯絡。」、「（問：你擔任張嘉元秘書期間，漢康公司實際負責人係何人？）因為董事長徐景星比較少進公司，公司業務主要由張嘉元負責。」、「他通常1個月左右才會進公司1次。」、「我擔任張嘉元秘書後，只要是張嘉元交代的事情，我都要做，他會交代我聯絡客戶、建立客戶資料、報價給客戶等工作。張嘉元會找我與Ｆ○○一起到辦公室談，張嘉元會給我客戶的聯絡方式，可能是1張紙寫1個電話，或是給我1張名片，叫我直接跟對方聯絡，因為是張嘉元已經跟客戶談好交易條件，所以我跟客戶聯絡後，客戶就會傳真一張採購單給我，我就會照上面的品項及價格，改成我們公司的報價單格式，經總經理簽名後傳真給客戶，客戶簽名完成後將報價單回傳給我，客戶給我們公司的採購單部分則是客戶已經用完公司大小印傳給我，我蓋上公司章後就回傳給客戶，所以雙方都各自擁有1份用印完成的報價單及採購單。如果是新客戶，我要先做客戶建檔，我要先向客戶取得他們公司的登記資料、負責人身份證影本及聯合徵信資料，查有無跳票紀錄，建檔完成後，就依照前述的採購流程進行。同時張嘉元也會給Ｆ○○一個上游廠商聯絡人的資料，Ｆ○○就會與該聯絡人聯繫，同樣如果是新客戶的話，他就要建立新的廠商資料檔，就我所知Ｆ○○採購的價格，也是張嘉元早就談妥的。」（見偵2417卷5第81、82頁反面、78頁）；證人即Ｏ○○擔任漢康公司總經理時之特助辰○○於偵審中證述： 伊剛 進去漢康公司時，漢康公司的本業是科技系統整合，伊當時也覺得很奇怪，為什麼會投資金屬礦業，伊有詢問甲○○此事，甲○○告訴伊，沒辦法這是老闆張嘉元要投資的，伊等只好照辦。董事長徐景星1個禮拜只有進來一、兩次負責簽名，公司很多事情都是張嘉元在處理，當初買下漢康公司出資最多的人就是張嘉元，張嘉元都會將事情交辦給王瑋玲，所以公司內部都是王瑋玲在負責處理事情，伊等底下員工就都是照王瑋玲的指示辦事而已等語（見偵2417卷4第74頁，本院卷3第210頁反面至211頁）；證人Ｓ○○於偵審中證述：長億、鍵蒼公司與漢康公司之砂石交易是張嘉元帶進來的，交易條件是業務去談的，業務基本上都是當任的總經理去談的，當時就是張嘉元等語（見偵2417卷5第114頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第79頁反面、本院卷4第232頁）；證人甲○○於偵審中證述：「印象中在100年間，漢康公司曾經向苗栗三義一家砂石公司購買砂石，總金額超過1000萬元，這筆款項，漢康公司就先預付給對方，而這筆交易當初是由張嘉元去洽談的…」、「（問：在漢康公司你有無任何交易或採購是徐景星指示你或者交辦你去做的？）沒有。」、「（問：依你在漢康公司的經驗，徐景星來公司時會和你討論或談論任何的交易、採購的業務嗎？）不會。」、「（問：徐景星個人有指示或交代過你任何董事會議案內容或給你任何資料嗎？）沒有，徐景星很少進公司，除了開董事會以外，他比較少來。」、「（問：本件跟長億公司及鍵蒼公司的交易有提交到董事會討論過嗎？）印象中是沒有。」（見偵2417卷5第123頁、本院卷4第230至231頁）；證人即100年1月27日至同年12月19日擔任董事長特助之地○○於本院審理時具結證述：
伊任職期間的工作之一是保管公司兩個小章，一個是公司的登記小章，一個是銀行的章，公司大章的保管伊不清楚，因為公司是總經理制，印章保管是由總經理指定專人保管，到了100年4、5月時，有員工離職，他們經總經理指定把所保管的小章交到伊這邊，包含了合約小章、行政小章、投標小章，伊手上的章變成有5、6個，徐景星本身沒有保管公司的大小章，伊也看過保管明細、名冊，裡面都沒有任何的章在董事長身上，公司用印的流程是由各事業、業務部門有需要用到印章，他們會用制式的用印申請書跑流程，經過各主管簽核之後到總經理核准，他們就會找印章保管人蓋章，公司用印流程是不會經過董事長，伊在漢康公司工作的經驗，公司簽約沒有經過董事長同意才可用印的情形，因為公司是總經理制，不需要經過董事長同意用印，徐景星有時候兩、三個月才會進公司，只有開會才會來等語（見本院卷5第8至9頁、10頁反面、15頁），且有共同被告張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述：「（問：100年7月間，漢康公司跟長億公司購買砂石，該筆交易，你是與長億公司何人談的？）黃湘玲。」、「我有跟徐景星報告說我跟黃湘玲簽的合約裡面有獲利，如果沒有賣完，黃湘玲會幫我們賣，賣不完會退我們錢，對漢康公司是有利的。」、「（問：徐景星有參與交易的細節嗎？）他沒有參與，是我去處理的」等語（見本院卷5第22、25頁正反面），核與共同被告黃湘玲於偵審中之陳述大致相符（見偵2417卷5第171頁反面至173頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第4至6頁、本院卷7第126頁正反面），並有徐景星等人在漢康公司任職期間及職務表（偵緝1593卷其他資料4第107至108頁）、本國及第一上市（櫃）公司（含98.10.30前TDR重訊）（本院卷5第189頁）、漢康公司100年7月8日發布之「核決權限表」（扣案物編號A4-06-6、A2-1、A3-9，本院卷5第190至197頁）、100年間之用印申請書（偵緝1593卷其他資料3第205至290頁、本院卷5第156、184至186頁）、印鑑管理明細表（本院卷5第152至155頁）、99年6月1日修訂之預算管理辦法（扣案物編號A3-9，本院卷5第158至161頁）、訂購單、進料單、請款單、客戶資料表（扣案物編號A4-01-6、A-22-2、A-15，本院卷5第168至183頁）、國外出差申請書（扣押物編號A3-4，本院卷5第187至188頁）、100年7月12日訂購單（扣押物編號A4-01-2，本院卷5第198至199頁）、100年7月11日報價單（扣押物編號A4-01-2，本院卷5第200至201頁）、100年7月27日開立發票通知書（扣押物編號A3-7，本院卷5第202至203頁）附卷可稽。參以臺北地檢署檢察官在偵查後，亦曾以被告徐景星辯稱僅係漢康公司掛名負責人，公司都是由張嘉元操控，投資紅塔公司的案子都是張嘉元跟郝志翔在辦理的一節，應屬實在，尚難遽論被告徐景星與張嘉元、郝志翔間有違反證券交易法、商業會計法之共犯罪責，而以102年度偵22339、24983號不起訴處分書對被告徐景星為不起訴處分，並經臺灣臺灣高等法院檢察署103年度上職議字第16740號處分書駁回再議聲請，且該案業已確定，亦有前開不起訴處分書、駁回再議處分書在卷足查（見本院卷4第122至128、247至248頁）。準此，被告徐景星身為律師，卻應張嘉元之邀，擔任漢康公司掛名董事長，固有可議之處，然被告徐景星既為掛名董事長，實際上並未參與漢康公司與長億、鍵蒼公司間之砂石交易事宜，且張嘉元亦無與黃健榮謀議虛偽透過漢康公司居間銷售砂石交易以增加銷售量之事實，此交易並非虛偽循環交易（均詳後述），是以，公訴人徒以被告徐景星身為律師、漢康公司董事長，且同意蓋用漢康公司之公司章於長億公司與漢康公司之買賣契約書上，及同意匯款2,457萬元至長億公司華南商業銀行南勢角分行第000000000000號帳戶，遽認被告徐景星有此部分公訴意旨所載共犯填製不實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告罪嫌云云，所述顯有與前揭事證相扞格之處，執此遽認被告徐景星共涉該等罪嫌，亦有未足，自無足採信。
⒉被告黃健榮部分：
公訴人認被告黃健榮有公訴意旨所載共犯填製不實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告罪嫌，無非係以共同被告張嘉元於調查局詢問及檢察官訊問時所為對被告黃健榮不利之供述（見偵緝1593卷其他資料1第11頁正反面、24至25、48頁反面至49頁），為其唯一論據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查：
①被告黃健榮並非長億、鍵蒼公司之實際負責人，且漢康公司
與長億、鍵蒼公司間之砂石交易事宜，係由長億、鍵蒼公司實際負責人即被告黃湘玲與漢康公司之張嘉元洽談，與被告黃健榮無涉，此業據張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述明確（見本院卷5第22至25頁），核與被告黃湘玲於偵審中之供述大致相符（見偵2417卷5第171頁反面至173頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄1第4至6頁、本院卷7第126頁正反面），且有證人即鍵蒼公司人員丑○○於調查局詢問時證述：伊自85年8月14日進入漢臨企業有限公司（下稱漢臨公司）擔任行政，2、3年後擔任業務，負責賣砂石的銷售，100年4月間升任業務經理，並在96、97年前後，經鍵蒼公司負責人黃湘玲指派擔任漢臨公司副廠長迄今，漢臨公司和鍵蒼公司是家庭式關係企業，兩家公司都是黃湘玲家族公司，兩家公司業務實際上都是由黃湘玲處理，長億公司也是黃湘玲負責之公司，所以這3家公司實際負責人都是黃湘玲等語（見偵2417卷6第104頁正反面）；證人即鍵蒼公司簽證會計師Ｇ○○於本院審理時亦具結證述：伊處理鍵蒼公司簽證業務，包含帳務處理、簽證、集團稅務諮詢等，均是與負責人黃湘玲接洽，在處理鍵蒼公司財務報表有任何問題時，都是找黃湘玲解決等語（見本院卷5第36頁正反面），並有漢康公司有關長億、鍵蒼公司之供應商資料、公司資料查詢、營利事業登記證、變更登記表、黃湘玲身分證影本、存摺影本、第一類票據信用資料覆單、漢康公司與長億公司買賣契約書等（偵2417卷3第82頁、偵2417卷6第51至71頁）、鍵蒼公司100年度營利事業所得稅結算99年度未分配盈餘網路申報總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書、101年度營利事業所得稅結算100年度未分配盈餘網路申報總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書（本院卷2第150至153頁）附卷可查。此外，綜觀本案卷證，復查無其他證據足資佐證共同被告張嘉元偵查中所為不利被告黃健榮之陳述為真，是共同被告張嘉元前開偵查中以被告身分所為之供述，本難認足採，自不能執此作為被告黃健榮有罪判決之唯一證據。
②公訴人雖於本院審理時謂被告張嘉元於審理中之陳述難以採
信云云（見本院卷7第128頁反面）。然共同被告張嘉元前開於偵查中所為不利被告黃健榮之陳述，係以被告身分為陳述，既未經具結，且係在自大陸地區遣返後，為求減免罪責及獲取交保機會，及誤解被告黃健榮在其請求協助漢康公司取回貨款遭拒，乃對被告黃健榮心懷怨恨等因素下，所為虛偽誣指被告黃健榮之陳述，此業經張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述：「（問：就你剛才的說法，漢康公司跟長億公司的砂石交易，你都是跟黃湘玲聯繫而沒有跟黃健榮聯繫，是否如此？）是。」、「在砂石交易之前有朋友介紹，我有去請教黃健榮問題，因為朋友說他的砂石買賣作很大，他說他已經不管事了，如果我要買砂石或有砂石的事，要去問他公司的人。」、「我希望黃健榮去借殼（漢康公司）上市，但是他愛理不理的。」、「（問：你在102年11月7日調查局詢問你時，你說你認識黃湘玲是因為他是你一個開混凝土場的朋友 黃董 的女兒。聽起來你是先認識黃健榮才認識黃湘玲，是否如此？）這個有點誤會，因為我人在大陸的時候有一些漢康公司的款項沒有收回，所以我就麻煩一些朋友找黃健榮幫忙，黃健榮置之不理，我對他有點怨恨，再加上我回臺灣的時候，檢察官跟北機組一直說我是證人秘密保護法裡面，答應我兩個月交保，但一直都沒有，也叫我一直把一些犯罪的人多咬一些出來，才會有這段出來，所以你可以去調資料，所有我在北機組的口供都沒有律師在場，連主任檢察官說的都不算數。」、「（問：你的意思是在北機組調查筆錄中提到就本件漢康公司跟長億公司的內容，你是基於對黃健榮的怨恨，所以才拉黃健榮下水，是否如此？）是的。」、「（問：你在102年11月15日偵查中說漢康公司購入砂石後，要賣給誰是黃健榮幫你安排，黃健榮說前面一、兩筆他會幫你把客戶找好，2400萬是全部的貨，黃健榮應該要全部幫你賣完。這些內容也是你所謂要構陷黃健榮的嗎？）是」、「（問：你說你是基於對黃健榮的怨恨，所以才在偵查中虛構事實，誣陷黃健榮，但是你事發之後到大陸去，除了黃健榮之外，沒有人對你置之不理，讓你要心生怨恨來誣陷嗎？）當然不只，因為他這筆主要是把錢歸還就可以了，我麻煩別人把該退還的還給漢康公司，因為我們沒有把貨賣完，所以他們該退還的就退還就好，他們不是不退，是我出所後，朋友跟我講說黃健榮不管事，不是他不幫忙。」、「我交保後，朋友有說黃健榮已經不管事了，精神狀況有點問題，這個不能怪他。」（見本院卷5第23至25頁），且有被告黃健榮之聯合醫院忠孝院區診斷證明書、馬偕紀念醫院臺北院區乙種診斷證明書附卷可佐（其上記載被告黃健榮自96年1月17日起，即因雙極性情感異常、重度伴有精神病性行為，長期就醫診治，見偵緝1593卷進行單+筆錄1第8至10頁），並有本案起訴後，被告張嘉元即委任辯護人 詹宗諺 律師於本院準備程序時陳述：「張嘉元就砂石之交易其實實際係與共同被告黃湘玲洽談。」等語可考（見本院卷2第3頁）。基上，益徵共同被告張嘉元前開偵查中以被告身分所為不利被告黃健榮之供述，顯有疵累，復查無其他證據足資佐證其所述為真，自值存疑；反觀被告張嘉元於本院審理時以證人身分所為之陳述，不惟經具結以擔保其證述之真實，且經檢辯雙方進行交互詰問，以確保其陳述之信用性，其陳述復核與前揭人之供述及書證內容相符，故堪認被告張嘉元於本院審理時所為之陳述與事實較為相符，而足予採信。
③綜上，公訴意旨以共同被告張嘉元於偵查中所為不利被告黃
健榮之陳述，為唯一證據，逕認被告黃健榮為長億、鍵蒼公司實際負責人，於100年7月間與張嘉元謀議以漢康公司居間與長億、鍵蒼公司為本件砂石交易虛增漢康公司營業額云云，顯與事實未符，自無足採。
⒊被告黃湘玲部分：
①被告黃湘玲係長億、鍵蒼公司實際負責人，長億公司以經營
砂石買賣為業，鍵蒼公司則係從事混凝土加工為業。被告黃湘玲於100年7月間，與張嘉元洽商與漢康公司間買賣砂石交易事宜，嗣長億公司與漢康公司於100年7月11日簽訂買賣契約書，約定漢康公司向長億公司購買砂2萬（立方）米，單價610元，總價1,220萬元，石2萬（立方）米，單價560元，總價1,120萬元，合計總價2,340萬元（未含稅費），加計營業稅後合計總價為2,457萬元，付款條件採預付現金方式付款，同日漢康公司客戶維護檔案上經記載鍵蒼公司訂購砂2萬（立方）米，單價630元，總價1,260萬元，石2萬（立方）米，單價580元，總價1,160萬元，加計營業稅後合計2,541萬元。漢康公司係由被告張嘉元將前開交易交辦予漢康公司員工負責聯繫及填製相關交易表單，並於同年月13日匯款2,457萬元至長億公司華南商業銀行南勢角分行第000000000000號帳戶。而依漢康公司內部於100年7月25日至27日製作之相關交易表單，漢康公司於100年7月25日，向長億公司提領砂石總數分別為砂1,696.59（立方）米，石2,119.11（立方）米，合計總金額222萬1,622元（未稅），加計營業稅後總價合計為233萬2,703元（起訴書誤載為「241萬2,833元」）；100年7月27日向長億公司提領砂石總數分別為砂1,196.74（立方）米，石1,100.50（立方）米，合計總金額134萬6,291元（未稅），加計營業稅後總價合計為141萬3,606元（起訴書誤載為「146萬1,848元」），前開兩筆總金額合計為374萬6,309元（含稅）。鍵蒼公司提出訂購單予漢康公司之時間為100年7月29日，其上記載鍵蒼公司向漢康公司訂購砂2,893.33（立方）米，單價630元，總價182萬2,798元（未稅），石3,219.61（立方）米，單價580元，總計186萬7,374元（未稅），總計加計營業稅後合計總價為387萬4,681元，付款方式為以同年8月30日支票付款，並註明100年7月11日訂單（數量：砂2萬米、石2萬米，總價2,541萬元）取消，以此訂購單數量為準。其後，長億公司陸續於100年9月30日匯款1,082萬3,691元、101年1月10日匯款50萬元、101年2月1日匯款50萬元、101年3月21日匯款100萬元、101年4月30日匯款50萬元至漢康公司帳戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款，但101年間，因長億公司仍有預付貨款750萬元尚未返還漢康公司，漢康公司乃將該筆款項轉列為其他應收款，再提列呆帳等節，業據證人丑○○於調查局詢問時、證人Ｇ○○於本院審理時證述在案（見偵2417卷6第104頁正反面、本院卷5第36頁正反面），且有證人Ｆ○○於調查局詢問時證述：伊辦理漢康公司與長億、鍵蒼公司交易，該等銷易不需事先經過董事會同意等語（見偵2417卷5第68頁）；證人Ｃ○○於調查局詢問時證述：漢康公司買賣砂石交易是張嘉元找來的，伊只是依照張嘉元只是與客戶聯絡等語（見偵2417卷5第81頁）；證人Ｓ○○於偵審中證述：長億、鍵蒼公司與漢康公司砂石交易是當時的總經理張嘉元帶進來的，由交易條件是張嘉元去談的等語（見偵2417卷5第114頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第79頁反面、本院卷4第232頁）；證人甲○○於調查局詢問時證述：100年間，漢康公司曾經向苗栗三義1家砂石公司購買砂石的交易是由張嘉元去洽談的等語（見偵2417卷5第123頁），並有財團法人金融聯合徵信中心鍵蒼公司董監事及經理人名單（偵緝1593卷其他資料1第128至131頁）、漢康公司有關長億、鍵蒼公司之供應商資料、公司資料查詢、營利事業登記證、變更登記表、黃湘玲身分證影本、存摺影本、第一類票據信用資料覆單、漢康公司與長億公司買賣契約書（偵2417卷3第82頁、偵2417卷6第51至71頁，漢康公司100年度廠商進貨資料卷第9頁，漢康公司100年度客戶銷貨資料卷第8頁）、鍵蒼公司訂購單（偵2417卷3第84頁、偵2417卷5第176頁、偵2417卷6第75頁、漢康公司100年度客戶銷貨資料卷第9、27頁）、漢康公司統一發票（偵緝1593卷其他資料2第114頁、偵2417卷6第73頁、漢康公司100年度客戶銷貨資料卷第25、38頁）、漢康公司確認單（偵2417卷3第88頁）、漢康公司傳票（偵2417卷6第72、76頁、漢康公司100年度客戶銷貨資料卷第24、37頁）、漢康公司進料單（偵緝1593其他資料1第37頁、偵2417卷6第80頁）、漢康公司傳票（偵2417卷6第77頁、漢康公司100年度廠商進貨資料卷第25、39頁）、漢康公司PURCHACEORDER（漢康公司100年度廠商進貨資料卷第29頁）、長億公司出貨日報表（漢康公司100年度廠商進貨資料卷第11至24、30至38頁）、長億公司統一發票（漢康公司100年度廠商進貨資料卷第40頁）、長億公司砂石提貨統計表（偵2417卷6第79頁）、存摺影本及中國信託商業銀行帳戶明細（偵2417卷6第78頁，漢康公司100年度廠商進貨資料卷第27之1頁、41至48頁）、漢康公司收款清單（偵2417卷6第89頁）、100年12月12日長億公司與漢康公司間之協議書（偵2417卷6第90頁、偵緝1593卷其他資料1第269頁）、長億公司之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（偵2417卷6第109頁反面至110頁）、華南商業銀行股份有限公司102年12月6日營清字第0000000000號函及所附長億、鍵蒼公司帳戶存款交易明細（偵緝1593卷銀行資料第10至30頁）、漢康公司寄予長億砂石之存證信函、民事支付命令聲請狀、臺灣苗地地方法院支付命令（偵緝1593卷其他資料1第270至281頁）附卷可稽，並為被告黃湘玲於偵審中所自承或不爭執者，是前開事實，首堪採認。公訴意旨所載內容與前揭事證未盡相符之處，應予更正。
②按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，
以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，始足當之。所謂不合營業常規交易（non-arm'slengthtransaction）係指交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場的公平價格而言。公司交易是否不合營業常規，應以公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察之，需顯與一般正常交易不相當、欠合理、不符商業判斷者，方得稱之為不合營業常規交易。查：
、前述長億公司→漢康公司→鍵蒼公司之砂石交易，係被告張嘉元為使漢康公司獲得業績及工程實績，以利漢康公司承攬工程及踏足砂石產業之目的，並以利用其人脈為鍵蒼公司介紹客戶為誘因，與被告黃湘玲進行商業談判後，達成合作協議下而進行之三方砂石交易行為，此業據被告黃湘玲迭於調查局詢問、檢察官訊問及本院審理時供述：伊與張嘉元是在幾年前於1次朋友的聚會上認識的，他有時候會來公司找伊聊天，講過很多他想要怎麼投資砂石業務有關的事情，他說他認識大巨蛋、遠雄高層，可以幫伊引見，因為有一些大型的建設公司如興富發等民間工程伊打不進去，如果他可以幫伊介紹，伊想可以提高鍵蒼公司的業務量，且張嘉元說他現在擔任漢康公司副董事長，認識很多建設公司的朋友，希望可以以漢康公司名義向長億公司買進砂石，再賣給他那些建設公司的朋友，後來他又表示，希望伊以鍵蒼公司名義捧場，向漢康公司買進一點點由長億公司賣給漢康公司的砂石，幫他做一點工程上的實績，幫他產品做背書，讓他可以對外說，所以才會有這2筆交易，這2筆有真實交易，伊沒有必要為了他打壞伊公司的名譽，伊的價格都是符合行情售價，沒有賣高或賣低，漢康公司是以預付款全額付清的方式，匯款2,000多萬元到長億公司華南銀行南勢角分行帳戶，因為砂石業一般都是先向客戶收取全額款項，以免客戶提貨後帳款收不回來，但後來伊發現，都只有鍵蒼公司在提貨，根本沒有他說的建設公司來買砂石，而且漢康公司的小姐經常打電話來問一些砂石相關的問題，伊認為他們根本不瞭解砂石業，還沒有做好跨足砂石業的準備，所以大約在100年8月間，伊就跟張嘉元表示要取消鍵蒼公司向漢康公司買砂石的交易，也打電話給漢康公司的KEBE小姐，向她表示鍵蒼公司會取消跟漢康公司的交易，至於長億公司已經賣給漢康公司的砂石，請漢康公司的其他客戶趕快來提貨，如果在100年9月或10月間，砂石沒有提貨完，長億公司就與漢康公司清算結帳，把沒有提貨完的砂石款項還給漢康公司，後來漢康公司也沒有找其他的客戶來買砂石提貨，所以剩餘的砂石就是鍵蒼公司提貨完剩餘的部分，長億公司結算後應該要還給漢康公司大約2,100萬元，後來長億公司約於100年10月間自長億公司前述帳戶匯款1,000多萬元還給漢康公司，但後來因為張嘉元在外面造謠，造成伊公司商譽損害，所以伊要求張嘉元要切結不再造謠，伊才願意繼續還款，而漢康公司有派人拿了1張協議書過來給伊，約定自101年過年前開始，每月還款50萬元，本來都有正常還款，但找不到張嘉元，手機也聯絡不上他，伊就向漢康公司人員表示，請張嘉元出面，張嘉元卻一直避不見面，伊才沒有繼續還款，伊公司規模這麼大，這幾百萬元伊不可能不願意還，只是要張嘉元給伊一個交代等語（見偵2417卷5第171頁反面至172頁反面，偵緝1593卷進行單+筆錄1第4至5、6頁，本院卷7第126頁正反面），核與共同被告張嘉元於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述：「（問：100年7月底漢康公司跟長億公司購買的砂石為什麼會出貨給鍵蒼公司？）因為我跟很多的建設公司很熟，我那時候想說我們的業績沒有，就成立一個礦場業務部門，我有找幾個老闆，因為他們做建設的，但是他們說我們漢康公司沒有實績，所以他們不能跟我買，而鍵蒼公司已經符合公共工程混凝土廠，所以我就麻煩他們幫我買第一筆，我就可以做這個生意了。」、「（問：你有跟黃湘玲說會介紹客戶給她嗎？）有。」、「我本身有介紹客戶給他們認識，但是有沒有成功我就不清楚了，我至少有介紹榮工處、理成營造。」、「黃湘玲有告知我說買賣砂石的行規要先付款，付完款交貨再取貨，貨可以先放在安坑長億公司的囤積場，因為我們漢康公司沒有那麼大囤積場，大概買了新臺幣2,400萬元的貨，我那時跟黃湘玲說我們漢康公司沒有做過砂石業務，雖然有一些人脈，我擔心漢康公司會有受損，就麻煩黃湘玲幫忙，我跟她定了買賣合約，我跟她說我會努力去賣，如果賣不掉的話，到時候她可能要幫我賣或是用現金退回給漢康公司。」、「（問：黃湘玲有跟妳提到漢康公司要預付貨款的理由嗎？）有，他說這是行規，我有問過朋友的朋友，他們說確實是這樣。」、「（問：漢康公司跟長億公司買砂石，出貨給鍵蒼公司，這樣的過程中，買方有無付款？賣方有無交付貨物？）都有。」、「（問：前述砂石買賣實際上有無交易？）都有，全部的流程都有。」大致相符（見本院卷5第22至23、24頁），並有證人丑○○於調查局詢問時證述：100年夏天，張嘉元到漢臨公司看砂石，前1天黃湘玲有打電話告訴伊隔天會有人到砂石場看石頭，要伊讓他看沒關係，隔天接近中午的時候，就有兩個人來，伊遠遠就有看到他們，但因為要跟伊公司買砂石，都會事先來看伊公司的料是否足夠，客戶才會匯款給伊公司，砂石業買賣砂石都是採預收方式付款，所以有人來看砂石很正常，伊就沒有特別去打招呼，後來在100年7月20日，漢康公司就來提貨，在提貨的前1天，黃湘玲有先跟伊說，漢康公司已經有入預付款，隔天漢康公司派砂石拖車來，砂石就給他們載走，漢康公司來提貨之前，伊有先問黃湘玲，以免提貨數量超過漢康公司付的錢，黃湘玲告訴伊漢康公司付的金額約有2,400多萬元，錢是付給長億公司，因為砂跟石是分開來算的，漢康公司已經載走的砂是2,893.33立方米、石頭是3,219.61立方米，伊在出給漢康公司客戶出貨單上面的續頭打「漢康-新店廠」及「漢康-竹北廠」，在漢康公司提貨1個禮拜左右，就有一陣子沒有來提貨，後來伊就問黃湘玲，漢康公司到底還要不要來載，黃湘玲向伊表示，不要擔心，漢康公司還有餘額，但是黃湘玲跟伊說，漢康公司有一些錢退還回去了，她不想賣那麼多給漢康公司，要伊將漢康公司每天提貨的數量提供給她，防止出貨超過數量等語為證（見偵2417卷6第106至107頁反面），復有前述相關書證在卷可考，另有鍵蒼公司100年度營利事業所得稅結算99年度未分配盈餘網路申報總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書、101年度營利事業所得稅結算100年度未分配盈餘網路申報總表、臺灣省會計師公會印鑑證明書（本院卷2第150至153頁）、財政部中區國稅局苗栗分局102年12月5日中區國稅苗栗銷售字第0000000000號函及所附長億公司進項來源明細、進銷項憑證明細資料表、營業人進銷項交易對象彙加明細表（偵緝1593卷其他資料1第201至205頁）、財政部中區國稅局苗栗分局102年12月17日中區國稅苗栗銷售字第0000000000號函及所附長億公司進銷項資料說明（偵緝1593卷其他資料2第98至100頁反面）、財政部北區國稅局102年12月9日北區國稅中和銷售審字第0000000000號函及所附鍵蒼公司進項來源明細、進銷項憑證明細資料表、營業人進銷項交易對象彙加明細表（偵緝1593卷其他資料1第219至265頁）、財政部中區國稅局南投分局103年1月21日中區國稅南投銷售字第0000000000號函及所附長億公司進銷項資料（偵緝1593卷其他資料2第233至236頁）附卷可查。參以前述漢康公司與長億公司於100年7月11日已簽訂砂石買賣契約書，然鍵蒼公司卻遲至同年月29日始提出訂購單予漢康公司，且向漢康公司訂購砂石之數量僅有2,893.33（立方）米、石3,219.61（立方）米，該等數量遠遠少於漢康公司向長億公司所購買之砂石各2萬（立方）米，並在其上特別註明100年7月11日訂單（數量：砂2萬米、石2萬米，總價2,541萬元）取消，且長億公司陸續於100年9月30日匯款1,082萬3,691元、101年1月10日匯款50萬元、101年2月1日匯款50萬元、101年3月21日匯款100萬元、101年4月30日匯款50萬元至漢康公司帳戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款；佐以之100年12月12日長億公司與漢康公司簽訂之協議書記載：「茲因乙方（即漢康公司）於民國100年7月13日向甲方（即長億公司）採購貨品，乙方支付甲方預付款總金額新臺幣2,457萬元整（含稅），於7月29日止提貨，金額新臺幣3,746,309元整（含稅），唯（惟）中途因故交易中止…」（見偵2417卷6第90頁、偵緝1593卷其他資料1第269頁），益徵被告黃湘玲上開偵審中所辯，均非子虛之詞，應足採信。是以，觀之被告黃湘玲與張嘉元所為前述合作協議及以三方交易方式履行該協議之內容，本無明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正當交易狀態下被期待應有或容許作為之情形，自難認此等交易之發生欠缺正當性、合理性，而顯與一般營業常規、商業判斷不符。
、又漢康公司與長億、鍵蒼公司前開砂石交易目的，係為履行上述合作協議，斯時，三方均有交易之真意，此由上揭事證本足徵之，且漢康公司向長億公司所購買之砂石單價分別為610元、560元，付款條件採預付現金方式付款，而漢康公司銷售鍵蒼公司之砂石單價分別為630元、580元，付款方式依漢康公司客戶維護檔案上之記載為月結30天，嗣鍵蒼公司100年7月29日訂購單上亦記載以100年8月30日支票付款，是漢康公司就鍵蒼公司訂購砂2,893.33（立方）米、石3,219.61（立方）米之交易，每立方米可賺取20元差價，且在約30日之時間即可獲得合計12萬8,372元（含稅）之差價收入。參以上揭長億公司銷售漢康公司之單價與市場上之價格相當，此業據證人丑○○於調查局詢問時證述：通常砂的售價伊賣的價錢每立方米610至630元，石頭的售價伊賣的價錢是每立方米560至580元等語為憑（見偵2417卷6第106頁反面），並有漢康公司詢比議價表、漢臨公司報價單、誠信砂石股份有限公司報價單、長億公司報價單附卷足查（漢康公司100年度廠商進貨資料卷第4至8頁），復有財團法人臺灣營建研究院於103年7月7日（103）營建工字第00000000000號函及所附砂石廠與預拌混凝土廠購料函詢問事項回覆資料在卷可證（見本院卷2第167之1至167之3頁）。復觀諸被告黃湘玲雖為長億、鍵蒼公司之實際負責人，但長億公司係以砂石買賣為業，鍵蒼公司則以混凝土加工為業，兩家公司具有上下游關係，亦即由長億公司出貨砂石予鍵蒼公司進行加工，而砂石業界之買賣係以預付現金方式交易，至混凝土業界之買賣則無此行規等情，業據證人Ｇ○○於本院審理時具結證述：「（問：依你處理你客戶財報簽證的經驗，妳有看過向購買砂石的買方預收貨款的情形嗎？）在實務上因為這個行業比較特別，供貨比較不穩定，所以大部分的客戶於採購時會有預付狀況。」、「但鍵蒼公司是預拌混凝土加工廠，他賺取是加工收入，所以他沒有牽涉到砂石採購的問題，基本上是人家供料，所以比較沒有預付、預收等等的狀況。」（見本院卷5第37頁正反面），核與財團法人臺灣營建研究院於103年7月7日（103）營建工字第00000000000號函及所附砂石廠與預拌混凝土廠購料函詢問事項回覆說明相符（見本院卷2第167之1至167之3頁）。故以上開長億、漢康、鍵蒼公司三方交易之價格及條件觀之，實與一般正常交易無異，並無特別不利於漢康公司之情。起訴書證據清單及待證事實一㈢犯罪事實㈢編號5、19所載證人即永恆營造股份有限公司（下稱永恆營造公司）負責人李輝民於偵查中證述：永恆營造公司向鍵蒼公司購買預拌混凝土並未預付貨款等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第69至70頁），及達欣公司函及所附與鍵蒼公司間買賣合約書（見偵緝1593卷其他資料5第1至100頁），不惟無法證明公訴意旨所認被告黃湘玲有共犯填製不實會計憑證、非常規交易及編製不實財務報告之罪嫌，且益徵漢康公司與鍵蒼公司間之砂石買賣交易，與鍵蒼公司和永恆營造公司、達欣公司間並無二致。
、另關於漢康公司與長億、鍵蒼公司前開砂石交易之貨物交付情形：按買賣標的物之交付，本即得以簡易方式為之，且依漢康公司內部於100年7月25日至27日製作之相關交易表單，漢康公司於100年7月25日，向長億公司提領砂石總數分別為砂1,696.59（立方）米、石2,119.11（立方）米；100年7月27日向長億公司提領砂石總數分別為砂1,196.74（立方）米、石1,100.50（立方）米，已全數載送予鍵蒼公司進行加工成混凝土，此有證人辛○○於本院審理時具結證述：「（問：102年12月16日偵查時，檢察官問你就Ｏ○○及張嘉元引進的交易案存貨有無實際進到漢康公司，你說實際上貨沒有進公司，是直接請供應商直接把貨送到客戶，進行驗收，但是公司還是有做入庫、出庫的紙上作業。是否如此？）這是正常的，一般公司都會這樣做。」、「我所謂的正常情形是一般來說我們會請供應商送貨到指定的客戶手上，不會送到公司，這就是所謂一般的目的地交貨。」（見本院卷5第3頁反面）；證人Ｓ○○於偵審中證述：「砂石並沒有實際運送到漢康公司，而是由鍵蒼公司直接去長億公司的砂石場載運，長億公司會把鍵蒼公司提領的已簽收過磅單以及提領紀錄的報表一起交給漢康公司，我當時有核對過，過磅單跟提領紀錄報表是符合的。」、「（問：是否長億公司直接將砂石出貨給鍵蒼公司？）是，貨物沒有經過漢康，是鍵蒼公司自己派車去長億公司載砂石，傳票後面有附磅單，磅單上有砂石車的車牌號碼，我們才知道鍵蒼公司這個月提了多少貨。」、「（問：本件漢康公司向長億公司購買砂石，長億公司出貨的情形你是否清楚？）我有印象是預付一筆款項跟長億公司買砂石，之後鍵蒼公司會請砂石車去（長億公司）存放砂石的地方把砂石運走。我是看傳票時有看到過磅單。
」、「（問：過磅單上有砂石車車牌號碼嗎？）有。」、「（問：出貨日報表上記載有跟你剛剛說的過磅單去核對嗎？）我自己有以計算機加總過總重量，兩個是相符的。
」、「購買砂石之後分幾批，這是鍵蒼公司去領砂石，領了砂石後，我們會跟鍵蒼公司請款，請鍵蒼公司付錢，我忘記出了幾次請款，最後我忘記剩下多少重量時，長億公司就沒有出了，我們有剩餘的預付款，請長億公司還給漢康公司」等語（見偵2417卷5第114頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第79頁反面，本院卷4第232頁正反面、237頁正反面）；證人甲○○於本院審理時具結證述：貨是直接出到下游廠商那邊等語（見本院卷4第229頁）；證人丑○○於調查局詢問時證述：在100年7月20日，漢康公司就來提貨，在提貨的前1天，黃湘玲有先跟伊說，漢康公司已經有入預付款，隔天漢康公司派砂石拖車來，砂石就給他們載走，漢康公司來提貨之前，伊有先問黃湘玲，以免提貨數量超過漢康公司付的錢，黃湘玲告訴伊漢康公司付的金額約有2,400多萬元，錢是付給長億公司，因為砂跟石是分開來算的，漢康公司已經載走的砂是2,893.33立方米、石頭是3,219.61立方米，伊在出給漢康公司客戶出貨單上面的續頭打「漢康-新店廠」及「漢康-竹北廠」，在漢康公司提貨1個禮拜左右，就有一陣子沒有來提貨，後來伊就問黃湘玲，漢康公司到底還要不要來載，黃湘玲向伊表示，不要擔心，漢康公司還有餘額，但是黃湘玲跟伊說，漢康公司有一些錢退還回去了，她不想賣那麼多給漢康公司，要伊將漢康公司每天提貨的數量提供給她，防止出貨超過數量等語為證（見偵2417卷6第106至107頁反面）；證人Ｇ○○於本院審理時具結證述：「（問：鍵蒼公司進貨項目的查核，你會看哪些單據或資料？）有無取得進貨發票，金流部分看有無付款事實，物流部分看貨物有無交付、收貨單、過磅單等等。」、「我當時有特別留意這筆鍵蒼公司跟漢康公司的交易，所以年底有稍微抽核這筆交易物流跟金流應該有的單據。」、「金流的部分，有匯款TT的單據，物流的部分好像有過磅單或託運單。」（見本院卷5第36頁反面至37頁），且有前述相關交易表單附卷可稽，是公訴意旨認長億、漢康公司實際上並未交付鍵蒼公司砂石云云，舉證顯有不足，尚難盡信。故以前述事證，實難謂長億、漢康、鍵蒼公司就此次交易並無貨物交付之行為。
③綜上各情，從客觀上觀察長億、漢康、鍵蒼公司間砂石交易
之目的、價格、條件，及交易之發生，交易之實質及形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，難認與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷及一般交易常規，對漢康公司而言亦非為顯不利益之虛偽交易行為，故前揭砂石交易自與證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪之要件有間，相關交易憑證亦無商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪之適用，復無證據證明被告黃湘玲與張嘉元就前揭交易具有共犯董事背信之意圖。是以，公訴人徒以前揭付款條件及長億、鍵蒼公司之實際負責人均為被黃湘玲，即遽謂長億、鍵蒼公司與幸暉、盛輝、捷盟公司之交易如出一轍，長億、鍵蒼與漢康公司間之砂石交易係不合營業常規且不利漢康公司之虛偽不實交易，被告黃湘玲與張嘉元並共犯董事背信罪云云，尚嫌率斷，非足憑採。
三、被告洪賢明就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府採購計畫部分：
㈠訊據被告洪賢明固坦承於100年6至11月間擔任合豐公司業務
人員之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：合豐公司與漢康公司在100年3、4月間即有LED球泡燈交易的紀錄，伊不過是延續接管這業務，才會依老闆吳萬發交代的事項向漢康公司爭取訂單，至於合豐公司內控及高層業務伊完全沒有參與，也完全不清楚兩家公司內部的運作及老闆間的約定是怎麼樣，只有幾次張嘉元要伊聯絡吳萬發借錢、調錢之事，有關球泡燈交易的細節不在伊權責範圍內，交易過程伊也不清楚等語。被告洪賢明之辯護人辯護稱：關於合豐公司循環交易部分，合豐公司早於被告洪賢明就職前之100年3月已與漢康公司有交易行為，被告洪賢明100年6月至合豐公司上班，同年11月即離職，在職期間僅短短5個月，並未實際參與合豐公司循環交易業務，且被告洪賢明確不知本件循環交易之操作內情，此有吳萬發於偵審中之陳述可證，且由張有田、黃聖勻、申○○於偵審中之證述，可知合豐公司往來廠商科丞、均寶與虹光等3間公司，均係吳萬發個人往來熟悉之公司，被告洪賢明均未曾與渠等接觸。嘉義縣政府採購計劃並未得標，但吳萬發於偵審中陳述實際有交易，並無填製不實會計憑證及編製不實財務報告與非常規交易問題等語。
㈡經查：
⒈100年6月間，被告吳萬發係經由被告洪賢明介紹認識張嘉元
，進而與張嘉元共同意圖為自己之利益，基於填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事背信之犯意聯絡，謀議由被告吳萬發尋找交易項目及願配合之廠商進行虛偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司，再由被告吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，使需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，而有如事實欄二㈠㈣㈤虛偽循環交易及事實欄二㈡虛偽交易行為之事實，已詳如前述。又被告洪賢明除於100年6月間介紹張嘉元與被告吳萬發認識外，在100年9月15日與張嘉元之通話中，曾提及有關虹光公司交易之事，並在漢康公司給付預付貨款予合豐公司後，曾應張嘉元要求代為通知被告吳萬發將漢康公司支付合豐公司之貨款領出交予乙○○轉交張嘉元之事實，業據被告洪賢明迭於調查局詢問及檢察官訊問時陳述在案（見偵2417卷4第3至4頁反面、第378至379頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第51至52頁反面、53頁反面），嗣於本院審理時以證人身分具結證述明確（見本院卷5第82頁反面、第83頁反面至85頁），且有證人乙○○於調查局詢問及檢察官訊問時之證述為憑（見偵2417卷5第91頁反面至92頁、偵緝1593卷進行單+筆錄1第95頁正反面），並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵2417卷4第7至8頁反面），是前開事實，固堪認定。惟被告洪賢明就吳萬發與張嘉元前揭犯行，是否事前參與謀議，並具有犯意聯絡，進而有犯行分擔行為之事實，依前揭法律規定及判例說明，仍須有積極之事證證明之。
⒉查被告洪賢明介紹張嘉元與被告吳萬發認識後，係由被告吳
萬發與張嘉元謀議由被告吳萬發尋找交易項目及願配合之廠商進行虛偽交易，並以漢康公司預付款項予合豐公司，再由吳萬發將款項提領交付張嘉元之方式，使需錢孔急之張嘉元獲得資金以供支用，且被告吳萬發與張嘉元謀議後不久之某日，係先要求合豐公司下包廠商科丞公司經理張有田配合進行虛偽循環交易（合豐公司→漢康公司→科丞公司→合豐公司或虹光公司），嗣因被告張有田不願再配合被告吳萬發進行虛偽循環交易，被告吳萬發乃於100年9月初某日以自己為實際負責人之虹光公司作為漢康公司虛偽銷貨之公司（合豐公司→漢康公司→虹光公司），另被告吳萬發於100年10月上旬之某日，再向被告黃聖勻提議進行虛偽循環交易以牟利，嗣經被告黃聖勻提供均寶公司配合吳萬發進行虛偽循環交易（均寶公司→合豐公司→漢康公司→均寶公司）；而前揭虛偽循環交易及漢康公司虛偽向合豐公司採購嘉義縣政府採購計畫之LED電子看板等材料之進、銷貨時間、品名、數量、金額、付款條件等事項，均由被告吳萬發與張嘉元決定，相關表單亦由被告吳萬發指示合豐公司員工、科丞公司之張有田、虹光公司之登記負責人申○○、均寶公司之黃聖勻配合製作，被告張嘉元亦在被告吳萬發通知交易項目及願配合之廠商後，將漢康公司虛偽進、銷貨事宜交辦漢康公司員工負責聯繫及填製不實會計憑證，科丞公司張有田、虹光公司登記負責人申○○、均寶公司黃聖勻，乃至漢康公司員工，均未曾與被告洪賢明就前揭虛偽循環交易有所聯繫，此業據被告吳萬發迭於調查局詢問及檢察官訊問時陳述：「合豐公司實際上是有LED球泡燈及全彩模組的產品，當初張嘉元跟我講好，由漢康公司向合豐公司購買LED球泡燈、全彩模組等產品，再由漢康公司把產品銷貨給我安排的科丞、虹光、均寶等公司，實際上產品一直都在合豐公司，不需要出貨給漢康公司，漢康公司也沒有產品出貨給科丞、虹光、均寶等公司，另外我自己會再安排由合豐公司向科丞、虹光、均寶等公司將前述產品買回，但都只是紙上作業及做金流而已。」、「（問：你與張嘉元接洽安排相關紙上循環交易，以及提領貨款交付張嘉元，洪賢明是否知情？他有無從中分得金錢或任何好處？）洪賢明只知道張嘉元有請乙○○到合豐公司拿貨款，他不知道紙上循環交易的事情」、「張嘉元滯留大陸之後，漢康公司總管理處處長Ｊ○○就開始處理向科丞、虹光、均寶公司催討貨款的事情，但因為合豐公司的錢被張嘉元拿走，所以沒有資金付給科丞、虹光、均寶公司，而科丞、虹光、均寶公司就不願意付款給漢康公司，但因為這些交易是我安排的，漢康公司向3家公司催討貨款，這3家公司的負責人張有田、申○○、張進昌等人，也分別找我處理，我就跟張有田、申○○、張進昌等人協調，由我個人分期償還原本合豐公司應支付3家公司的貨款，另外由3家公司跟漢康公司分別簽立分期還款協議書，以我償還給3家公司的貨款支付給漢康公司，目前已經支付過2、3次，實際上的償付方式，就是直接由我以3家公司的名義，匯款給漢康公司。」、「（問：據本站調查，前述紙上循環交易，漢康公司多以T/T或預付款方式付清進貨款項，惟對科丞、虹光、均寶公司，卻多以月結90天遠期支票收款，而到期時科丞、虹光、均寶公司未依約付款，導致漢康公司大量呆帳，為何相關交易付款條件明顯不利於漢康公司?）基本上來講，這種付款方式的確不利於漢康公司，但這就是張嘉元決定的。」、「（問：有關銷貨資料，就其細節為何？）是張嘉元提議的，由漢康公司向合豐公司買貨，再賣給科丞、虹光及均寶公司，貨品都在合豐公司，根本沒出貨，張嘉元以現金支付，有關科丞、虹光及均寶公司的付款都是以期票」、「（問：提示通訊監察內容。洪賢明跟張嘉元對話中提到，合豐公司要開保證票給漢康公司，洪賢明都有跟張嘉元提到虹光公司，也有提到虹光公司要開保證票的事情，洪賢明是否知道合豐公司要跟虹光公司作交易的事情？）洪賢明應該不知道。」、「（問：為何洪賢明會跟張嘉元講開票的事情，洪賢明說是你叫他去跟張嘉元講這些事情，有何意見？）科丞公司、虹光公司、均寶公司是我找的。」（見偵2417卷4第79、80頁反面至81、299至300頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第55頁正反面）；嗣被告吳萬發於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時亦證述：「（問：合豐公司有和漢康公司的交易是透過洪賢明介紹的嗎？）也不是介紹，那個算是公司的業務，洪賢明就拿回來公司作。」、「（問：漢康公司要把這些貨出貨給這3間公司，是你介紹的嗎？）是。」、「（問：張嘉元要跟合豐公司訂購LED球泡燈的相關文件，是張嘉元自己拿資料到合豐公司嗎？）不是，是漢康公司的承辦人員將文件傳真過來。」、「（問：你剛才跟檢察官報告合豐公司賣給漢康公司，漢康公司必須要有8%的利潤，漢康公司再賣給三間公司。請問這個交易你是何時、何地跟何人討論出來的結果？）這是我決定的，漢康公司8%的利潤是跟張嘉元討論的，賣給三家公司是我找的。」、「（問：洪賢明有無參與這次8%的討論嗎？）沒有。」、「（問：《偵查中》你回答說洪賢明不知道紙上循環交易這件事，是否實在？）實在。」、「（問：應該怎麼開票、開loko、保證票的部分是何人決定的？）如果是合豐公司的話，當然是我決定的。」（見本院卷5第46頁反面、47頁正反面、49頁反面、51頁），核與被告洪賢明於偵查中及本院審理時辯稱：伊介紹吳萬發給張嘉元認識是想幫吳萬發的合豐公司拓展業務，第1次洽談時伊在旁邊聽他們講，他們有談到合作的方式是由漢康公司接訂單，部分轉包給合豐公司，之後吳萬發跟張嘉元還有陸續接洽，不過伊沒有在場；伊有按照張嘉元講的轉告吳萬發把漢康公司匯給合豐公司的錢領出來交東哥，吳萬發沒有多問就同意領錢且知道要領多少；伊和張嘉元通話提到虹光公司只是轉達吳萬發的話給張嘉元，至於這麼做的原因要問他們才清楚，伊不曉得張嘉元與吳萬發的合作關係是怎樣，也不清楚LED燈送貨及付款細節，球泡燈的案子不是伊承辦的，伊不清楚細節，也沒有摸過什麼訂購單，更不知道虹光公司是什麼等語大致相符（見偵2417卷4第3至4頁反面、第378至379頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第51至52頁反面、53頁反面，本院卷5第82頁反面、第83頁反面至85頁），且有共同被告張有田於偵審中之陳述（偵2417卷4第86頁反面至91頁、303至304頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第3至6頁、本院卷5第73至77頁）、共同被告黃聖勻於偵審中之陳述（偵2417卷4第143、320至321頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第145頁反面、本院卷5第64至69頁）、證人邱惟寧（原名邱月香）於偵查中及證人申○○於偵審中之證述（偵2417卷4第23頁反面至24頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第5頁，偵2417卷4第151頁反面至152頁反面、325至326頁，偵緝1593卷進行單+筆錄2第20至21頁反面，本院卷5第85頁反面至88頁反面）、證人Ｆ○○、Ｃ○○於調查局詢問及偵訊時之證述（偵2417卷5第66頁反面至67頁、78頁，偵緝1593卷進行單+筆錄1第68頁反面、73頁反面）在卷可稽，並有如附表一、二「相關交易表單出處」欄所載相關書證附卷足查。因之，本件漢康公司與合豐公司間虛偽交易相關事宜，既顯係由被告吳萬發與張嘉元謀議，嗣後亦由被告吳萬發決定交易項目及尋找願配合進行虛偽循環交易之廠商（科丞、虹光、均寶公司），與決定在嘉義縣政府採購計畫公告招標前，先由漢康公司虛偽向合豐公司採購LED電子看板等材料，而相關不實會計憑證之填製亦係由被告吳萬發、張嘉元指示他人填製，則被告洪賢明就吳萬發與張嘉元前揭犯行，事前既未參與，亦無犯意聯絡，復無行為分擔之情，自不能僅因被告吳萬發係經由被告洪賢明介紹認識張嘉元而得與漢康公司進行虛偽交易，及被告吳萬發、張嘉元曾透過被告洪賢明互為聯繫，遽認被告洪賢明就被告吳萬發於張嘉元本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之罪責。
⒊被告吳萬發於檢察官訊問時雖先陳稱：「（問：合豐公司在
這之前有跟漢康公司交易往來過？）沒有。」、「（問：你當初是跟漢康公司的誰接觸，要進行這筆買賣？）是洪賢明跟張嘉元談好的，不是我去談的。」然隨即供述：「（問：你是合豐公司實際負責人，並非洪賢明，買賣時應由你跟漢康公司做接觸及決定？）是。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第14頁反面），且於另次檢察官偵訊：「100年3月間你還不認識張嘉元的時候，為何合豐公司已經有跟漢康公司有交易？」被告吳萬發始供稱：當時是透過 林紀良 跟漢康公司做買賣等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第139頁正反面），且有100年3月15日漢康公司與合豐公司間之買賣契約附卷可考（見偵2417卷3第144頁），足徵被告吳萬發所為有關不利他人陳述之真實性，本值存疑。又被告吳萬發於檢察官訊問時先供稱：「（問：你之前說，張嘉元有叫洪賢明拿漢康公司的訂購單，你們寫好後回傳，就立即交易？）都是張嘉元跟洪賢明先談好，漢康公司直接傳訂單來，我們寫好再回傳給漢康公司。」但隨即陳述：「（問：提示通訊監察內容。洪賢明跟張嘉元對話中提到，合豐公司要開保證票給漢康公司，洪賢明都有跟張嘉元提到虹光公司，也有提到虹光公司要開保證票的事情，洪賢明是否知道合豐公司要跟虹光公司作交易的事情？）洪賢明應該不知道。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第55頁），且於本院審理時以證人身分具結證述：「（問：張嘉元要跟合豐公司訂購LED球泡燈的相關文件，是張嘉元自己拿資料到合豐公司嗎？）不是，是漢康公司的承辦人員將文件傳真過來。」（見本院卷5第47頁反面）；另被告吳萬發於檢察官訊問時雖供稱：「這筆交易是洪賢明回來跟我說，要跟張嘉元作買賣，但並不是實際的買賣。」、「（問：為何你要答應？）因為以前洪賢明曾經幫助過我，當時我合豐公司正在起步，我也需要做一些生意，我是想要增加業績。」、「（問：關於漢康公司100年6月24日開始跟合豐公司的交易，漢康公司又賣給科丞公司、虹光公司、均寶公司，是否為你、洪賢明、張嘉元一起在龍灣旅行社八德路辦公室談的？）是，我們三個人一起在龍灣旅行社八德路辦公室談的。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第14頁反面至15頁），嗣被告吳萬發於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時證述：「（問：你在102年11月22日偵查中還說，這筆交易是洪賢明回來跟我說要和張嘉元做買賣，但並不是實際的買賣。為何當時會這樣說？）因為當時檢察官問的話我沒有聽清楚。」、「（問：合豐公司與漢康公司的這次交易到底跟洪賢明曾經幫助過你有沒有關係？）沒有關係。」、「（問：你剛才跟檢察官報告合豐公司賣給漢康公司，漢康公司必須要有8%的利潤，漢康公司再賣給三間公司。請問這個交易你是何時、何地跟何人討論出來的結果？）這是我決定的，漢康公司8%的利潤是跟張嘉元討論的，賣給3家公司是我找的。」、「（問：洪賢明有無參與這次8%的討論嗎？）沒有。」、「我跟張嘉元只是電話討論，談說利潤多少這樣。」（見本院卷5第48頁正反面、49頁反面、50頁反面）。基上，關於被告洪賢明究有無參與其與張嘉元本件虛偽循環交易之謀議，被告吳萬發之先後陳述明顯存有瑕疵，且本件漢康公司與合豐公司間虛偽循環交易相關事宜，係由被告吳萬發與張嘉元謀議，嗣後亦由被告吳萬發尋找交易項目及願配合之廠商進行虛偽循環交易，而進行虛偽交易之聯繫及製作不實會計憑證，亦由被告吳萬發與張嘉元指示他人辦理，迭論述如前。是以，公訴人所提此部分各項證據，既均不足以證明被告洪賢明事前確有參與被告吳萬發及張嘉元本件犯行之謀議，進而與被告吳萬發及張嘉元就本件犯行具有犯意聯絡，復有行為分擔之事實，自不能徒以被告吳萬發所為不利被告洪賢明且具有疵累之指述，遽認被告洪賢明就被告吳萬發於張嘉元本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之罪責。
四、被告洪賢明、賴萬益就公西靶場工程部分：㈠訊據被告洪賢明堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：公
西靶場部分跟伊無關等語。被告洪賢明之辯護人辯護稱：公西靶場工程部分，依吳萬發於偵審中之陳述及賴萬益於審理時之證述，公西靶場工程為正常之實際交易，並無填製不實會計憑證及編製不實財務報告之嫌，公訴人就此部分提起公訴，容有誤會等語。訊據被告賴萬益固坦承其為名冠公司負責人，承包公西靶場工程及將該工程水電及空調工程部分轉包予漢康公司之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所載犯行，辯稱：名冠公司已依工程進度陸續給付工程款予漢康公司，迄102年1月31日止共給付584萬9,457元，且公西靶場確有實際施作，足見名冠公司與漢康公司間之交易均屬真實交易。其後因公西靶場工程進度落後，於101年6月21日與7月2日兩度開會討論仍無法改善，漢康公司始於101年11月30日簽訂工程拋棄協議書，名冠公司依約沒收漢康公司之履約保證金1,500萬元並無不法。公西靶場工程從頭到尾都是百分之百有實質施作，就名冠公司與漢康公司間之任何請款交易資料都是真實的，沒有偽造任何不實憑證的事情。至於漢康公司與合豐公司間的資金往來及會計憑證有無不實，伊完全不清楚，伊與張嘉元及吳萬發並無任何犯意聯絡等語。被告賴萬益之辯護人辯護稱：被告賴萬益並未與張嘉元、吳萬發甚至洪賢明有任何犯意聯絡及犯罪行為分擔，名冠公司與漢康公司之間並無任何非常規交易之情形，承攬契約約定之內容完全符合工程常規，至於漢康公司與合豐公司間之資金往來狀況如何，被告賴萬益並無從知悉亦無法置喙，被告賴萬益並無任何共同或幫助他人填製不實會計憑證、或編製不實財報、或使公司為不利益之交易致公司遭受重大損害之行為及犯意等語。
㈡經查：
⒈被告吳萬發原欲以合豐公司向名冠公司承攬公西靶場工程，
但因資金不足，乃向張嘉元提議由漢康公司向名冠公司承攬公西靶場水電及空調工程，再轉包予合豐公司，張嘉元認有利可圖乃應允之。嗣於100年8月18日，在漢康公司內，由張嘉元代表漢康公司與名冠公司負責人賴萬益簽訂承攬契約，約定漢康公司以2億3,000萬元（起訴書誤載為2,300萬元）向名冠公司承包公西靶場水電及空調工程，並提供履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立面額200萬元支票共4張）。待被告賴萬益離開後，張嘉元再與被告吳萬發簽訂承攬契約，以2億1,160萬元之價格將上開工程轉包予合豐公司，並約定漢康公司需預付合豐公司工程款3,000萬元（第1階段於簽約時預付工程款1,500萬元，第2階段於100年9月30日前預付工程款1,500萬元）。其後，漢康公司人員即依張嘉元指示，先後於100年8月19日、23日、31日分別匯款1,500萬元、1,000萬元、500萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。被告吳萬發與張嘉元均明知漢康公司給付合豐公司之上述預付工程款，應用於公西靶場工程施作相關用途上，然因張嘉元需錢孔急，被告吳萬發為使張嘉元獲得資金以供支用，遂均依張嘉元指示自上開合豐公司帳戶內，於100年8月19日、22日、23日分別提領500萬元、200萬元、300萬元、55萬元、500萬元，100年9月5日提領100萬元，均交由乙○○轉交張嘉元花用，被告吳萬發另於100年8月24日匯款100萬元至張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶，其餘預付工程款亦在不詳時、地及方式交付張嘉元花用。此舉導致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，縱漢康公司於101年4月30日再給付追加工程款298萬7,828元，及於同年5月31日給付14萬9,391元予合豐公司，但仍經名冠公司於同年6月29日以存證信函催告漢康公司限期改善，並於同年7月2日，在名冠公司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於同年11月30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證金1,500萬元，是被告吳萬發與張嘉元共同意圖為自己之利益，而為違背張嘉元董事任務之行為，致漢康公司遭受重大財產損害，自應負證券交易法第171條第1項第3款之董事背信罪責，已詳如前述。惟公訴意旨指訴前揭名冠公司、漢康公司與合豐公司間，就公西靶場工程係不合營業常規之不實交易，相關會計憑證亦屬不實，被告賴萬益、洪賢明應與被告吳萬發、張嘉元應同負罪責云云，揆諸前揭法律規定及判例說明，自應提出積極事證證明之。
⒉然名冠公司承攬公西靶場工程後確有施作該工程之事實，且
名冠公司與漢康公司簽訂公西靶場水電及空調工程之承攬契約時，雖收取漢康公司之履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立面額200萬元支票共4張），但名冠公司亦開立面額375萬元支票4張予漢康公司作為相對保證票，且於工程施作過程中，依工程進度給付漢康公司工程款，而漢康公司將前開工程轉包予合豐公司，亦向合豐公司收取2,116萬元之履約保證金支票，合豐公司並有配合名冠公司進行工程送審作業及派工至現場施作，漢康公司亦有派員到場監工之事實，嗣係因被告吳萬發將漢康公司給付合豐公司之預付工程款交付張嘉元花用，以致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，縱漢康公司於101年4月30日再給付追加工程款298萬7,828元，及於同年5月31日給付14萬9,391元予合豐公司，但仍經名冠公司於101年6月29日以存證信函催告漢康公司限期改善，並於同年7月2日，在名冠公司與漢康、合豐公司開會協議後，漢康公司於101年11月30日簽訂工程拋棄協議書，並遭名冠公司沒收履約保證金1,500萬元等節，有如下證述在卷為憑：
①證人癸○○於檢察官訊問時陳述：「我在100年8月公西靶場
工程開工時，張嘉元叫我去現場拜拜，另1次是跟Ｊ○○去現場瞭解工程進行狀況。我1共去2次。另外在101年6月21日賴萬益他們來公司開會的這1次我有參與。」、「（問：漢康公司在公西靶場工程，有無固定派監工人？）就是羅處長去現場協調。」、「他是漢康公司跟合豐的窗口，也是漢康公司跟名冠的窗口，他是去協調。」、「名冠公司的賴萬益有來漢康公司開會，賴萬益說此工程延宕，要漢康公司趕工，如果沒有如期完成合約，高工局會罰名冠公司，名冠公司會對漢康公司追究。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第168頁正反面）；嗣於本院審理時具結證述：「第1次張嘉元說漢康公司已經接了這個工程，公司請我去現場開工拜拜，第2次好像是因為工程進度有些遲延，所以我去瞭解一下狀況，因為這個案子現場都是Ｖ○○負責的。我第2次去的時候不止跟Ｊ○○，現場好像還有其他的人。」、「日期我不記得，但我記得（賴萬益）他們有來公司的會議室開會，是因為工程遲延的問題，如果我沒記錯的話，是上包要對賴萬益他們的公司採取工期延宕的懲罰，所以賴萬益的公司要找我們，因為我們是下包。」（見本院卷5第119頁反面）②證人Ｖ○○於偵訊時具結證述：「合豐公司有提出單據，是
列出他所採購的材料、工具，都有放在現場，我有照相回漢康公司。合豐公司的吳萬發說因為他們資金不夠，沒辦法發包下去繼續做此工程。我們有開協調會，漢康公司之前已經付了3,000萬元給合豐公司，吳萬發說這3,000萬元己經被張嘉元領走了。吳萬發說漢康公司的錢匯給合豐公司，張嘉元私人調度又向他借款，導致合豐公司沒有錢可以繼續施做工程。因為名冠公司要求要追進度，名冠公司有製作施工日誌，但是漢康公司沒有辦法作施工日誌，因為合豐公司沒有依照原本的過程進度施做此工程、也沒有做施工日誌，所以名冠公司才要求我們趕進度，我每個禮拜都會去公西靶場現場開1次工程進度的會議，與會的人就是賴萬益及名冠公司的人，吳萬發有來過1次，每次的會議紀錄我都有帶回漢康公司。」、「（問：為何後來公西靶場工程漢康公司不做了？）名冠公司要求漢康公司要把進度趕上來，如果漢康公司要馬上把進度拉回名冠公司要求的進度，需要增加很多人員施工，對漢康公司而言需要再增加一大筆支出，以漢康公司承接的2億3000萬元，因為已經落後進度100多天。我跟財務人員、採購人員一起計算，這個工程漢康公司如果還要繼續做的話，要增加10至15名人員，而且名冠公司有指定向特定廠商購買材料，這些材料的採購成本及人員薪資合計應該會超過漢康公司所承接的2億3000萬元，漢康公司若再繼續做會賠錢。名冠公司後來提出他找其他廠商代執行這個工程，指定漢康公司去購買材料，但是持續2個多月，還是沒辦法繼續下去，漢康公司才決定拋棄這個工程，漢康公司所付給名冠公司的履約保證金就被沒收了。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第196頁反面至197頁反面）③證人Ｊ○○於偵訊時具結證述：「（問：為何漢康公司在10
1年4月30日還要再付合豐公司工程款0000000元及營業稅149391元？）因為當時合豐公司在施作時，不夠錢買材料，吳萬發依程序把報價單等資料傳真到公司。」、「我跟癸○○有去看過1次，吳萬發有請工人在施做，整個靶場都在施工，我在現場看到吳萬發有辦公室、有工人在做。」、「（問：為何漢康公司還要於101年6月14日支付合豐公司170萬元及合豐公司薪資110250元？）170萬元是公西靶場工程的驗收款，名冠公司驗收某部分的工程，漢康公司向名冠公司請到工程款後，漢康公司就扣除部分利潤，讓合豐公司請款。薪資是因為工人沒有領到薪水，因為漢康公司是名冠公司的下包，不能讓工程停下，可能有跟合豐公司或名冠公司作協調，才會支付這一筆薪資。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄3第25頁）④證人Ｓ○○於偵訊時具結證述：「（問：漢康公司有去承攬
公西靶場工程，轉包給合豐公司，是否張嘉元引進的交易？）是，這筆交易我只知道他們有先算過毛利在5%以上，是張嘉元跟我說的，他覺得毛利很高，可以做，我有問張嘉元漢康公司有無人力，他說要轉包給合豐公司，我問他按合約有註明要注意的事項，他說派監工去做就好。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第80頁反面）⑤證人辛○○於偵訊時具結證述：「我當時有問張嘉元，他說
漢康公司只是做轉手，若合豐公司做不來時，會再下包給其他廠商施作，漢康公司從中可以賺約5%的利潤。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第119頁）⑥被告張嘉元於偵查中供述：「吳萬發是洪賢明介紹給我認識
的，當時他們拿了一個電子靶場來找我談，吳萬發想做這個工程，但他的公司規模太小，希望由漢康公司來作，他向我表示大約可賺3,000多萬元，我問了一些工程業的朋友，他們也向我表示應該可以獲利，後來他們就約了業主名冠公司負責人一起到我辦公室來談，後來談成了就由漢康公司跟名冠公司簽約，再由漢康公司下包給吳萬發的合豐公司，後來我也有跟吳萬發借錢」、「我認識吳萬發是因為洪賢明帶他來跟我談公西靶場的案子，我才認識吳萬發。名冠公司賴萬益已經標得這個工程，他要把部分工程給漢康公司做，當時漢康公司需要業績，我對工程不熟悉，我就說漢康公司不會做、也沒有這個人才，如果漢康公司承接這個業務可以賺多少錢，有誰可以來承包這個業務去做。洪賢明跟吳萬發說，由合豐公司承包這個業務去做，接這個工程的話利潤有10幾%，我說漢康公司最少要有7%、8%的利潤」、「（問：為何要給名冠公司履約保證金1500萬元？）因為漢康公司去承接這個業務，所以工程界的慣例是這樣。」、「（問：若名冠公司下包給漢康公司，漢康公司再下包給合豐公司，名冠公司可以跟發包單位拿到工程款，為何名冠公司不用預付工程款給漢康公司？）因為名冠公司怕漢康公司做不好，所以有先付一筆履約保證金。因為當初談的條件就這樣。」（見偵緝1593卷其他資料1第11頁反面、161頁反面至162頁）⑦被告洪賢明於偵審中陳述：伊帶吳萬發與張嘉元認識，當時
張嘉元跟吳萬發是談大方向，合豐公司有介紹1個公西靶場的案子給漢康公司，因為合豐公司自己沒有辦法承包下來。吳萬發透過什麼管道去認識名冠公司的賴萬益伊不清楚，合豐公司是因資金不足所以沒法承包公西靶場的案子，名冠公司要求要付履約保證金，合豐公司拿不出來，但合豐公司想做。吳萬發有請20、30位熟悉土木業務的人員、現場監工的人、機電的人到合豐公司上班，伊記得合豐公司本來在內湖7的辦公室，合豐公司為了做這個案子又在同1棟租了1個200多坪的辦公室，移到這個大辦公室。伊當時有勸吳萬發不要做，但他說必須要做。伊有看過2個漢康公司的人，定期會去公西靶場現場看，張嘉元說他會派人去監工等語（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第51、52頁反面至53頁）⑧被告吳萬發於偵查中陳述：「這工程是名冠得標，把機電、
空調下包給漢康公司，漢康公司再轉包給合豐公司，我們在100年8月就進場要施作。」、「因為合豐公司沒有那麼龐大的資金，所以我透過我的朋友洪賢明，去找了漢康公司當時的總經理張嘉元，張嘉元表示漢康公司可以接這個工程後，再下包給合豐公司，所以後來合豐公司就與漢康公司簽約，並由合豐公司直接派人進駐到公西粗場工地施工○○○區○道新建工程局國家射擊訓練基地-公西靶場工程契約是國道新建工程局的合約範本，我把甲乙方及金額改掉後，將合約拿到漢康公司找張嘉元簽約，手寫註記預付款要求是我提出來的，工程進行中，本來就需要業主預付部分款項，以利我們施工。」、「因為工程的預付款大部分都已經借給張嘉元，合豐公司沒有資金可以付給廠商，甚至還到處借錢，約於101年11月間，因為合豐公司實在無力再繼續承作這個工程，所以就與漢康公司管理處處長Ｊ○○協議，取消前述契約，靶場工程由漢康公司自行施作，Ｊ○○也同意。合豐公司沒有將款項還給漢康公司，錢都已經被張嘉元拿走了，我也沒辦法還。」、「（問：漢康公司做這個工程的轉包，需要做什麼事？）專案管理。畫圖、採購、派人來。漢康公司只是做管理。畫圖、採購都是合豐公司做。」、「（問：漢康公司要派人做什麼管理？）協助跟名冠公司開會、協調。開工時有派癸○○來。癸○○是漢康公司的代表，他去協調跟名冠公司業主開會。」、「我從漢康公司跟名冠公司簽約，漢康公司轉包給合豐公司後，我就開始進駐。」、「（問：賴萬益是否有跟張嘉元談過？）是我跟洪賢明去跟張嘉元談的，賴萬益沒有去談，是名冠公司要跟漢康公司正式簽約用印的時候賴萬益才來，在漢康公司新店辦公室簽約的。」、「（問：為何漢康公司還要付1500萬元的履約保證金給名冠公司？）名冠公司賴萬益開口的，他怕到時候漢康公司沒有能力完成。」、「（問：漢康公司有派人來看？）有，一開始派癸○○來督導視察，大約每個月來，後來派Ｖ○○來。」、「（問：有無寫監工日誌？）沒有，是合豐公司寫施工日誌。」、「（問：為何履約保證金要沒收？）因為合豐公司沒辦法繼續執行下去，漢康公司的Ｊ○○也說他沒辦法執行，因為是錢坑，履約保證金就被明冠公司沒收。」（見偵緝1593卷進行單+筆錄1第15頁、偵2417卷3第24頁反面、偵緝1593卷進行單+筆錄2第55頁反面、56頁反面、140頁正反面）⑨被告賴萬益在偵查中唯一一次之檢察官訊問時即以證人身分
具結證述：「名冠公司有承包到公西靶場的全部工程，包含建築、土木，但只將機電工程轉包給漢康公司。」、「吳萬發來找我的，他說是漢康公司要來承接，談的時候都說是漢康公司。」、「我在簽約前幾天才有跟張嘉元談，在漢康公司新店辦公室，那次是談價格。」、「（問：你是否知道實際是吳萬發的合豐公司要做機電工程？）不知道，吳萬發從頭到尾都是以漢康公司名義跟我談，吳萬發說他是漢康公司的人。」、「（問：何時你才知道吳萬發是合豐公司的人？）跟漢康公司簽約後1個月，漢康公司又轉包給合豐公司才知道。」、「（問：誰跟你簽約？）張嘉元。」、「（問：你是否知道漢康公司與合豐公司何時簽約？）不知道。」、「（問：你是否因為名冠公司沒有錢可以做，才說要跟漢康公司合作？）因為張嘉元說他財力雄厚，也有能力作，而且我看他是上櫃公司。」、「（問：你是否知道漢康公司有無實際要做？）我不知道，後來才知道他又轉包給合豐公司，因為進駐的人是合豐公司，我才知道實際上是合豐公司要來做。」、「（問：漢康公司有無付款給名冠公司？）有付1500萬元履約保證金。」、「（問：名冠公司要如何支付錢給漢康公司？）看他做多少就付款多少，101年間名冠公司有陸續付款給漢康公司幾百萬元，資料我沒有留，因為名冠公司已經結束了。」、「我在現場看到的人，都是合豐公司的人，漢康公司只有1位聯絡人羅處長，是男生，偶爾會來看是否需要協助、看合豐公司做的情況。他有來看10、20次，大約一兩個禮拜來1次。」、「（問：對合豐公司監工是否由你們做？）我們是對漢康公司監工，當時就是那位羅處長。他來我們就會交辦他，我有時候也會交辦合豐公司。」、「（問：你是否知道漢康公司從中間可以賺多少利潤？）不知道。」、「（問：後來為何放棄施作？）我們嚴重落後，達不到進度，漢康公司也在拖。」（偵緝1593卷進行單+筆錄2第65至66頁）。嗣被告賴萬益於本院審理時，經裁定分離後以證人身分詰問時所為之證述內容亦與前開證詞相符（見本院卷5第129至133頁）⑩前述合豐公司開立履約保證票予漢康公司部分，經被告吳萬
發於本院審理時供述在案（見本院卷7第127頁），並為漢康公司代表人徐景星於本院審理時所肯認（見本院卷7第127頁）。又合豐公司曾於100年10月13日以豐字第0000000號函知漢康公司：「本公司承包貴公司之『國家射擊場訓練基地-公西靶場工程』一案，已依交通部臺灣區國道新建工程局函示於本（100）年8月25日開工，正式計算工期」，並於101年4月12日與森元實業股份有限公司（下稱森元實業公司）簽訂材料設備合約書，約定由森元實業公司承攬公西靶場電線電纜工程，金額為1,267萬2,389元」，亦有上述函文及合約書附卷可考（見偵緝1593卷其他資料3第52、69至71頁）。另有「國家射擊訓練基地-公西靶場工程第36次品質進度會議國亨營造股份有限公司提報資料」，其上記載：「第一期估驗區間100/8/25～100/9/30，估驗金額343萬7,900元，保留款金額8萬5,948元，估驗進度0.321%；第二期估驗區間100/10/1～100/10/31，估驗金額214萬2,800元，保留款金額5萬3,570元，估驗進度0.201%；第三期估驗區間100/11/1～100/11/30，估驗金額447萬0,600元，保留款金額11萬1,765元，估驗進度0.418%；累計估驗金額1,005萬1,300元，保留款金額25萬1,283元，估驗進度0.94%…。」（見他3034卷4第151至156頁）。此外，復有101年4月間合豐公司追加工程款298萬7,828元之請款申請書及統一發票、漢康公司簽呈及傳票（扣押物品編號4-3-4，他1149卷第37頁、偵2417卷6第272至273頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第175頁）、101年5月間合豐公司電線電纜預收款14萬9,391元請款之統一發票、漢康公司請款單及傳票（偵2417卷6第283頁正反面、偵緝1593卷其他資料3第74頁）、101年6月間合豐公司申請工程款170萬元之統一發票及工程估驗單、漢康公司請款單、傳票及帳戶明細（偵緝1593卷其他資料3第83至90頁）、101年6月21日漢康公司公西靶場會議議程（偵緝1593卷其他資料3第93頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第183頁）、名冠公司101年6月29日郵局存證信函（他1149卷第50至52頁、偵2417卷6第287頁反面至288頁反面）、「（101年）7月2日公西靶場會議紀錄」（其上記載「1)合豐同意換約，新合約金額為《暫定》新臺幣伍仟萬元整。2)合豐與漢康之舊約《公西靶場機電工程》，合豐無條件放棄。3)名冠同意以新臺幣貳億肆仟叁佰萬元整即日起代為全程執行至工程結束。4)漢康付予名冠新臺幣壹仟伍佰萬元之保證金全數併入名冠。另有新臺幣捌佰萬支票歸還漢康。5)公西公地追加工程款之利潤，名冠同意撥出總金額之10%給漢康。Ｖ○○、名冠/賴萬益、合豐吳萬發」，見他1149卷第53、76頁，偵2417卷6第289頁、偵緝1593卷進行單+筆錄2第184頁）、101年7月間合豐公司申請臨時工資11萬0,250元之漢康公司請款單及合豐公司切結書（偵緝1593卷其他資料3第92頁、偵2417卷6第286頁反面）、101年11月28日漢康公司簽呈（偵2417卷6第289頁反面）、101年11月30日漢康公司簽署之工程拋棄協議書（其上記載「一、本公司《即漢康公司》原與各設備供應商《含賀辰/元鈺訂金》簽訂買賣合約之權利義務同意全數移轉給貴公司《即名冠公司》。二、本案工程保證金新臺幣1,500萬元整同意依約被貴公司全額沒入。《另名冠退還漢康履約保證票-200萬4張，漢康退還名冠相對保證票-375萬4張》…」，見他1149卷第55頁，偵2417卷6第290頁）、漢康公司所製作收取名冠公司支付工程款之傳票、統一發票及材料驗收明細（偵2417卷6第286頁、偵緝1593卷其他資料3第111至11
4、117至119、125至129頁）、101年12月12日漢康公司第11屆第22次董事會議事錄（偵2417卷6第310頁反面至313頁）、102年1月31日漢康公司開立予名冠公司之折讓單（偵緝1593卷其他資料3第131至133頁）附卷可佐。綜上事證，足徵公西靶場工程並非虛偽不實交易，相關會計憑證亦無不實之情甚明。公訴意旨徒以漢康公司並未實施施作公西靶場工程，亦無施工人力及設備，遽認名冠公司、漢康公司與合豐公司間，就公西靶場工程係不合營業常規之不實交易，相關會計憑證亦屬不實云云，尚嫌率斷，應無足採。
⒊至公訴意旨以名冠公司並未預付工程款供漢康公司施作，漢
康公司預付工程款予合豐公司之付款條件不利於漢康公司乙節。查，在工程之承攬契約中，工程業界並無定作人必須預付承攬人工程款之慣例，關於是否約定支付工程預付款，在私法領域內，基於契約自由原則，當事人本得依其意思形成雙方之權利義務關係，且名冠公司係基於漢康公司為上櫃公司，乃同意將公西靶場工程中之水電及空調工程部分轉包予漢康公司，此業據被告賴萬益於偵審中證述明確（見偵緝1593卷進行單+筆錄2第65頁反面、本院卷5第130頁），並據被告賴萬益之辯護人提出臺北市政府工務局新建工程處100年11月30日公開招標公告、臺北自來水事業處工程總隊103年5月12日公開招標更正公告、臺北市松山區公所102年3月14日公開招標公告、國立陽明大學101年12月19日公開招標公告、臺北市政府工務局衛生下水道工程處101年12月4日公開招標公告附卷為憑（見本院卷2第47至63頁反面），以證其所辯：名冠公司與漢康公司就公西靶場工程未約定工程預付款符合業界常規，並無任何不合情理之處等語為真。而漢康公司與合豐公司間約定預付工程款部分，本於契約自由原則，本亦難認有何值得非議之處，且觀之交通部臺灣區國道新建工程局公告之公西靶場工程投標須知「14.押標金及各項保證金14.2（3）預付款及還款保證」，亦有關於預付款之約定，此該投標須知附卷可稽（見本院卷2第64至71頁）。是公訴意旨以名冠公司與漢康公司、漢康公司與合豐公司間，就承攬公西靶場水電及空調工程契約所約定之付款條件不同，即遽謂前開契約係不合營業常規且不利漢康公司之虛偽不實交易，並因被告吳萬發係經由被告洪賢明介紹認識張嘉元而得與漢康公司進行虛偽交易，及被告吳萬發、張嘉元曾透過被告洪賢明互為聯繫，逕認被告賴萬益、洪賢明係涉犯證券交易法第171條第1項第1、2款編製不實財務報告、不合營業常規交易罪，並應與被告吳萬發、張嘉元同負董事背信罪云云，亦顯屬率斷，委無足取。
陸、綜上所述，公訴意旨前開所載關於被告郝志翔就漢康公司投資香港紅塔公司部分；被告徐景星、黃健榮、黃湘玲就漢康公司與長億、鍵蒼公司間砂石交易部分；被告洪賢明就漢康公司與合豐公司非常規交易及嘉義縣政府採購計畫部分；被告 賴洪賢明 、賴萬益就公西靶場工程部分，公訴人所舉之證據不足為前開被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成上述被告有罪之心證。此外，復無其他積極證據足資證明前揭被告確有此部分公訴意旨所指訴之犯行。從而，揆諸首揭規定及說明，及依罪證有疑，利於被告之法則，應對被告郝志翔、徐景星、黃健榮、黃湘玲、洪賢明、賴萬益此部分犯罪均為無罪判決之諭知，以免冤抑。
柒、退併案部分：按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨參照）。查臺北地檢署102年度偵字第22339號移送併案意旨書請求就被告徐景星部分併予審理，然因前開檢察官起訴被告徐景星部分業經本院諭知無罪，是此等移送併案部分既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本院自無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
丙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：
一、漢康公司於78年12月13日核准設立，並自90年5月14日起，在櫃買中心上櫃買賣，漢康公司因而為證券交易法第5條規定所指發行人。被告張嘉元於100年1月間取得漢康公司經營權，自100年1月13日起至102年6月26日止擔任漢康公司董事，自100年6月28日起至101年5月24日止擔任漢康公司副董事長，自100年8月1日起至100年11月29日止兼任漢康公司總經理。被告張嘉元亦為龍灣旅行社負責人。
㈠漢康公司投資香港紅塔公司部分：
被告張嘉元於98年間經由被告郝志翔介紹，與香港紅塔公司股東王朋簽訂意向書，欲以人民幣2億元之價格，購買香港紅塔公司100%股份，以投資雲南金塔公司，並約定被告張嘉元與郝志翔若將香港紅塔公司股份售出，將可共獲得售出價格10%之佣金，惟被告張嘉元始終未出資購買香港紅塔公司股份。迨被告張嘉元於100年1月間取得漢康公司經營權，並擔任漢康公司董事，實際決定漢康公司營運方針，被告郝志翔自100年6月起擔任漢康公司監察人，其等均係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，其等竟共同意圖為自己之利益，基於背信之犯意聯絡，明知依據金融監督管理委員會頒布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應於事實發生日前，取具標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，俾作為評估交易價格之參考，且依「雲南省申辦開採黃金礦產批准書實施細則」第11條第2項及第3項規定，黃金生產企業必須持「開採黃金礦產批准書」、黃金礦產「採礦許可證」和「企業營業執照」，合法從事黃金開採，「開採黃金礦產批准書」實施年度審驗制度，連續2年「開採黃金礦產批准書」審驗不合格者，收回並上報國家取消開採黃金礦產資格。其等欲以漢康公司資金購買香港紅塔公司股份，以投資雲南金塔公司，惟其等並未取得香港紅塔公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表，以作為評估購買香港紅塔公司股份交易價格之參考，且雲南金塔公司於98年3月20日取得中華人民共和國批准證國金字（2009）第20號「開採黃金礦產批准書」（有效期自98年3月26日起至103年3月26日止），最近之年度審驗紀錄為98年，自99年起並未經年度審驗合格。被告張嘉元於100年3月上旬某日，指示總管理處長王瑋玲轉而指示總管理處行政經理甲○○，由甲○○指示辰○○於100年3月8日製作漢康公司投資評估報告書，漢康公司擬以美金152萬1,000元之價格，購買香港紅塔公司5%股份，以間接投資雲南金塔公司。漢康公司於100年3月14日向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）申請上開投資案，因未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，遭投審會退件。被告張嘉元主導於100年3月22日漢康公司第11屆第8次董事會會議時，以投資評估報告書做為附件，形式上通過以美金152萬1,000元之價格，購買香港紅塔公司5%股份投資案，漢康公司董事長徐景星即於100年3月28日與王朋簽訂「股權轉讓協議書」，約定該協議書經報政府主管部門批准後始得生效，雙方應於30日內至工商行政管理機關辦理變更登記手續。漢康公司再於100年4月22日向投審會申請上開投資案，因未檢附投資標的公司最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表，又遭投審會退件。被告張嘉元與郝志翔為讓漢康公司順利向投審會申請上開投資案，由被告郝志翔向王朋取得雲南雲信會計師事務所有限公司（下稱雲南雲信會計師事務所）於100年5月23日就雲南金塔公司財務報表（含99年12月31日資產負債表、99年度利潤及利潤分配表）出具之審計報告，上開99年度利潤及利潤分配表顯示雲南金塔公司99年度淨利潤為負人民幣177萬7,788.69元，可供分配之利潤為負人民幣711萬7,378.94元。被告郝志翔又向王朋取得香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表，顯示香港紅塔公司負債總額為港幣3,527萬1,517元，資產總額為港幣3,455萬5,817.12元，負債總額高於資產總額，股東權益淨值為負港幣71萬5,699.88元。被告郝志翔於100年7月21日，以漢康公司名義，提供香港紅塔公司98年12月31日自結財務報表及雲南雲信會計師事務所100年5月23日出具之審計報告，委託百騏會計師事務所會計師戌○○就投資香港紅塔公司5%股權案出具「股權價格合理性之獨立專家意見書」（下稱獨立專家意見書）。漢康公司於100年8月10日檢具上開雲南金塔公司「企業營業執照」、「開採黃金礦產批准書」、漢康公司與王朋簽訂之「股權轉讓協議書」、雲南雲信會計師事務所審計報告、百騏會計師事務所獨立專家意見書、香港利駿行測量師有限公司報告、加拿大SAVLLERESOURCESINC.報告等資料，向投審會申請上開投資案，投審會於100年8月25日核准。投審會依「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第9條第1項規定，要求漢康公司應於開始實行後6個月內，檢具投資事業之股東名冊或持股證明文件影本報投審會備查，如漢康公司未依上開規定申報實行投資，依「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第14條規定，投審會得廢止許可，並限期命漢康公司將資金匯回。被告張嘉元指示漢康公司人員於100年10月3日匯款美金152萬1,000元至香港王朋帳戶（折合約新臺幣4,605萬4,116元）。被告張嘉元於100年11月23日起因積欠債務前往大陸地區未返回臺灣，其於101年3月27日因違反證券交易法案件遭臺灣桃園地方法院發佈通緝，並陸續遭臺灣臺中地方法院於101年10月16日、102年7月19日、102年8月27日併案通緝。王朋於101年3月15日始將香港紅塔公司5%股份轉讓予漢康公司，漢康公司於101年3月21日報請投審會核備，投審會於101年3月27日准予備查。因雲南金塔公司均未實際開採金礦，漢康公司於102年6月30日委請雲南陸緣礦業權評估有限公司（下稱雲南陸緣公司）評估雲南金塔公司富源縣金豆山金礦採礦權之價值，評估結果該採礦權價值為人民幣1,642萬2,000元（以漢康公司間接投資雲南金塔公司4.9%股份計算，漢康公司持有該採礦權之價值為人民幣80萬4,678元），且雲南金塔公司持有之中華人民共和國第Z0000000000000000000000號採礦許可證有效期限至102年5月12日，雲南金塔公司並未取得延續登記後之採礦許可證。漢康公司因此於102年6月間於財務報告上將此筆投資（會計科目：以成本衡量之金融資產）提列資產減損4,605萬4,116元。Ｅ○○嗣後經由被告郝志翔介紹，代表漢康公司至北京與常勇商談，漢康公司與常勇於102年11月7日簽訂「股權買賣合約書」，漢康公司將持有香港紅塔公司5%股份，約定以美金65萬5,000元出售予常勇，常勇承諾於103年3月31日完成股權交易，常勇於102年12月4日匯款定金美金3萬2,790元（以102年12月4日華南銀行之收盤匯率29.53計算，折合約新臺幣96萬8,288.7元）至漢康公司華南銀行帳戶。被告張嘉元於101年7月10日，在大陸仲介戚延生向常勇購買香港紅塔公司80%股份，被告張嘉元與戚延生、常勇約定，戚延生所購買香港紅塔公司80%股份係含漢康公司持有香港紅塔公司5%股份。故被告張嘉元與郝志翔以上述方式，而為違背其職務之行為，致漢康公司受有新臺幣4,508萬5,827.3元之重大損害（計算方式：
新臺幣4,605萬4,116元－新臺幣96萬8,288.7元＝新臺幣4,508萬5,827.3元）。因認被告張嘉元所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之董事背信罪嫌。
㈡漢康公司與YiFan公司非常規交易部分：
被告張嘉元係漢康公司副董事長兼總經理，係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，王瑋玲於100年7月31日甫自漢康公司總管理處長之職位離職，其等竟共同意圖為自己之利益，基於背信及不合營業常規交易之犯意聯絡，張嘉元與萬年青公司實際負責人蘇信郢、股東卯○○、經理Ｔ○○談妥，向萬年青公司購買由大陸地區進口之氧化釔，張嘉元再經由洪賢明、壬○○仲介，欲藉由香港BONA公司）銷售氧化釔予日本廠商。張嘉元先於100年8月1日，以漢康公司名義與香港BONA公司簽訂銷售代理合同，委託香港BONA公司代理銷售氧化釔，約定每公噸單價美金17萬元，每月運交30公噸，總價美金510萬元。再由王瑋玲擔任負責人之YiFan公司於100年8月8日與萬年青公司簽訂購銷合同，約定YiFan公司向萬年青公司購買30公噸氧化釔，其中17公噸每公噸單價美金12萬5,000元，另13公噸每公噸單價美金13萬元，總價美金381萬5,000元。張嘉元於100年8月8日代表漢康公司與YiFan公司負責人王瑋玲簽訂購銷合同，約定漢康公司向YiFan公司購買30公噸氧化釔，每公噸單價美金16萬2,000元，總價美金486萬元，並於購銷合同付款條件註明，買方漢康公司須先預付總價款10%之定金以確保貨源。而張嘉元與萬年青公司股東卯○○、經理Ｔ○○商議簽訂上開購銷合同之過程中，張嘉元自居於仲介之角色，僅向卯○○、Ｔ○○表示欲委託香港BONA公司代理銷售氧化釔，卯○○、Ｔ○○係於簽訂上開購銷合同時，方知買家為YiFan公司，並非漢康公司。張嘉元亦未向漢康公司人員表明
YiFan公司為王瑋玲所設立之境外公司，逕行代表漢康公司與YiFan公司簽訂上開購銷合同，且漢康公司向YiFan公司購買氧化釔之價格，較YiFan公司向萬年青公司購買氧化釔之價格為高，漢康公司尚須預付總價款百分之10之定金，交易條件不利於漢康公司。張嘉元隨即指示漢康公司人員於100年8月9日預付總價款百分之10，即美金48萬6,000元（折合約新臺幣1,402萬5,377元）至YiFan公司設於上海商業儲蓄銀行香港分行第00000000000000號帳戶。張嘉元再通知王瑋玲於100年8月12日將漢康公司預付貨款美金48萬6,000元之部分款項即美金340,000元匯入萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號外匯綜合存款帳戶。張嘉元繼而指示乙○○於100年9月30日匯款新臺幣400萬元至萬年青公司設於第一銀行員林分行第00000000000號活期存款帳戶。然嗣後香港BONA公司並未履行上開銷售代理合同，YiFan公司亦未將全部貨款支付予萬年青公司，萬年青公司暫代保管YiFan公司已付定金等值數量之氧化釔，YiFan公司未實際交貨予漢康公司，亦未退還漢康公司上開預付貨款，漢康公司於100年12月間，於財務報告將此預付貨款提列資產減損新臺幣1,402萬5,377元。張嘉元與王瑋玲以上述方式，而為違背其職務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有新臺幣1,402萬5,377元之重大損害。
因認被告張嘉元所為，係犯證券交易法第171條第1項第2、3款之非常規交易、董事背信罪嫌。
㈢漢康公司與長億、鍵蒼公司負責人黃湘玲謀議虛增漢康公司營業額部分：
被告徐景星、張嘉元分別係漢康公司董事長及董事，黃健榮、黃湘玲均為長億公司、鍵蒼公司之實際負責人，渠等於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人，徐景星、張嘉元既係漢康公司董事長及董事，其等均係受漢康公司及全股股東委任處理事務之人，應維護漢康公司及股東全體權益，有依相關法令、漢康公司內稽內控及使公司資源有效發揮最大效益而忠實執行業務之義務，不應意圖為自己之利益，而為違背職務之行為，致生損害漢康公司之利益，張嘉元與黃健榮於100年7月間謀議，因漢康公司為上櫃公司，以漢康公司名義銷售砂石及混凝土可增加銷售量，故由黃健榮將其實際掌控之長億公司、鍵蒼公司與其他公司交易砂石及混凝土，虛偽透過漢康公司居間交易以利銷售，進而讓黃健榮入主漢康公司，張嘉元將上述謀議內容告知徐景星，黃健榮則告知其女黃湘玲，張嘉元、徐景星、黃健榮、黃湘玲均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，且漢康公司與長億公司、鍵蒼公司並無實際進貨及銷貨砂石之事實，徐景星、張嘉元、黃健榮與黃湘玲共同意圖為自己之利益，基於背信、不合營業常規之交易、財報不實、填製不實會計憑證之犯意聯絡，由張嘉元與黃健榮於100年7月11日約定，漢康公司向長億公司購買砂2萬立方公尺，單價每立方公尺610元，總價新臺幣1,220萬元，石2萬立方公尺，單價每立方公尺560元，總價1,120萬元，加計營業稅後合計2,457萬元，付款條件採預付現金方式付款，鍵蒼公司再向漢康公司訂購砂2萬立方公尺，單價每立方公尺630元，總價1,260萬元，石2萬立方公尺，單價每立方公尺580元，總價1,160萬元，加計營業稅後合計2,541萬元。黃湘玲指示長億公司員工於100年7月11日製作長億公司與漢康公司買賣契約書，並指示長億公司員工將上開不實交易事項填製砂石報價單、統一發票等會計憑證，黃湘玲再指示鍵蒼公司員工於100年7月11日將上開不實交易事項填製訂購單之會計憑證，張嘉元則指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製採購單、傳票、報價單等會計憑證，前揭長億公司與漢康公司之買賣契約書經徐景星同意，蓋用漢康公司之公司章於其上，惟漢康公司實際並未向長億公司進貨砂石，漢康公司亦未銷售砂石予鍵蒼公司。張嘉元與黃健榮約定上述交易方式，漢康公司須以電匯方式預付全額貨款予長億公司，鍵蒼公司100年7月11日之訂購單上雖註明付款方式為鍵蒼公司以100年8月30日之支票付款，然鍵蒼公司並未簽發任何票據以支付貨款，付款及收款條件不利於漢康公司。張嘉元於100年7月13日指示漢康公司員工製作傳票及請款單，經徐景星同意，漢康公司員工於100年7月13日匯款2,457萬元至長億公司華南商業銀行南勢角分行第000000000000號帳戶。張嘉元繼而指示漢康公司員工，將漢康公司於100年7月25日向長億公司提貨砂1696.59立方公尺，石2119.11立方公尺，加計營業稅後總價合計241萬2,833元，再全數銷貨予鍵蒼公司，漢康公司於100年7月27日向長億公司提貨砂1196.74立方公尺，石1100.50立方公尺，加計營業稅後總價合計146萬1,848元，再全數銷貨予鍵蒼公司等不實交易事項，填製確認單、進料單、砂石提貨統計表、傳票、統一發票等會計憑證。黃湘玲於100年7月29日再指示鍵蒼公司員工，將鍵蒼公司向漢康公司購買砂2893.33立方公尺，石3219.61立方公尺，加計營業稅後合計387萬4,681元等不實交易事項，填製訂購單之會計憑證，並於訂購單上註明100年7月11日之訂單取消，以此訂購單數量為準。漢康公司於100年7月25日、100年7月27日帳上雖向長億公司提領預付貨款之部分砂石，並全數銷貨予鍵蒼公司，鍵蒼公司於100年7月29日以不實之訂購單向漢康公司購買砂石，惟長億公司、漢康公司實際上並未交付鍵蒼公司砂石。嗣後長億公司陸續於100年9月30日匯款1,082萬3,691元、101年1月10日匯款50萬元、101年2月1日匯款50萬元、101年3月21日匯款100萬元、101年4月30日匯款50萬元至漢康公司帳戶，以償還漢康公司預付長億公司之貨款，然長億公司仍積欠漢康公司750萬元，漢康公司於101年間將預付貨款餘額750萬元轉列其他應收款，再提列呆帳。故張嘉元、徐景星、黃健榮、黃湘玲等以上述方式，為違背職務之行為，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有750萬元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第三季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2、3款之編製不實財務報告、非常規交易、董事背信罪嫌。
㈣與合豐公司循環交易、非常規交易部分：
⒈合豐公司循環交易：
被告張嘉元係漢康公司自100年1月13日起至102年6月26日止擔任漢康公司董事，自100年6月28日起至101年5月24日止擔任漢康公司副董事長，自100年8月1日起至100年11月29日止兼任漢康公司總經理，吳萬發係合豐公司負責人，亦為虹光公司實際負責人，洪賢明係合豐公司業務。張有田係科丞公司實際負責人，黃聖勻係均寶公司實際負責人，張嘉元、吳萬發、張有田、黃聖勻等於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人。張嘉元與吳萬發、洪賢明於100年6月間謀議，以漢康公司虛偽向合豐公司進貨，漢康公司再全數虛偽銷貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司之方式，吳萬發可取得漢康公司支付之貨款，充作合豐公司短期營運資金，帳上虛增合豐公司營業收入，以利合豐公司向銀行融資，漢康公司可從中獲取價差，吳萬發再將上情告知張有田、黃聖勻，張嘉元、吳萬發、洪賢明、張有田、黃聖勻均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等基於不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，由吳萬發於起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之時間，指示合豐公司員工將如起訴書附表一編號所示1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之不實交易事項，填製報價單、出貨單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，被告張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之不實交易事項，填製請款單、進料單、傳票等向合豐公司進貨之會計憑證及報價單、傳票、統一發票等銷貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司之會計憑證，被告張有田再指示科丞公司員工將如起訴書附表一編號1、2（按：應係「5、6」之誤）所示之不實交易事項，填製訂貨單等向漢康公司進貨之會計憑證，申○○再指示虹光公司員工將如起訴書附表一編號3（按：應係「7」之誤）所示之不實交易事項，填製訂購單等向漢康公司進貨之會計憑證，被告黃聖勻再指示均寶公司員工將如起訴書附表一編號4（按：應係「8」之誤）所示之不實交易事項，填製採購單等向漢康公司進貨之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢康公司，漢康公司亦未實際出貨予科丞公司、虹光公司、均寶公司。被告張嘉元與吳萬發約定上述交易方式，漢康公司以電匯或開立信用狀方式支付全額貨款予合豐公司，漢康公司向科丞公司收取月結30日之支票，虹光公司及均寶公司均自購貨日起算90天電匯付款予漢康公司，付款及收款條件不利於漢康公司。被告張嘉元指示漢康公司員工依如起訴書附表一編號1、2、3、4所示（按：應係「5、6、7、8」之誤）向合豐公司之進貨金額匯款至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶，惟被告吳萬發、洪賢明並未支付如起訴書附表一編號1、2、3、4（按：應係「5、6、7、8」之誤）所示之貨款予漢康公司，致漢康公司對科丞公司、虹光公司、均寶公司分別有應收帳款新臺幣634萬9,150元、852萬0,800元、468萬3,343元未收回因而提列呆帳。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、張有田、黃聖勻等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司共受有1,955萬3,293元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度半年度、第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌。
⒉嘉義縣政府採購計畫：
被告張嘉元係漢康公司副董事長兼總經理，吳萬發係合豐公司負責人，洪賢明則係合豐公司業務，張嘉元、吳萬發於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人。張嘉元、吳萬發、洪賢明於100年8月間謀議，將以漢康公司名義出面投標嘉義縣政府採購計畫，待漢康公司得標後，再將此工程轉包予合豐公司，漢康公司先向合豐公司採購LED電子看板，再將漢康公司預付之工程款供作張嘉元護盤之資金使用。張嘉元、吳萬發、洪賢明等均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，且嘉義縣政府採購計畫尚未公告招標，其等竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占、不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，張嘉元於100年8月10日與吳萬發、洪賢明約定，漢康公司向合豐公司購買戶外型LED全彩顯示屏2面及LED廣告看板1式（含施工安裝），加計營業稅後總價新臺幣955萬0,800元，張嘉元指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製採購單、傳票、請款單等向合豐公司進貨之會計憑證，吳萬發再指示合豐公司員工將上開不實交易事項，填製報價單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，惟合豐公司並未實際出貨予漢康公司。張嘉元與吳萬發、洪賢明約定上述交易方式，漢康公司以電匯方式預付百分之50貨款，漢康公司向合豐公司收取月結90日之支票，付款及收款條件不利於漢康公司。張嘉元指示漢康公司員工於100年8月10日預付貨款百分之50即477萬5,400元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶，洪賢明再通知吳萬發於同日提領前揭帳戶內710萬元（含上開漢康公司預付貨款477萬5,400元）交由乙○○轉交張嘉元。嗣嘉義縣政府採購計畫於100年9月30日公告招標，於100年10月14日開標，漢康公司雖有投標，然因資格不符未得標。因張嘉元侵占上開預付貨款4,775,400元，合豐公司無法退還漢康公司上開預付貨款。張嘉元、吳萬發、洪賢明等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有4,775,400元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌，及刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
⒊公西靶場：
被告張嘉元係漢康公司副董事長兼總經理，吳萬發係合豐公司負責人，洪賢明則係合豐公司業務，賴萬益係名冠公司負責人，張嘉元、吳萬發、賴萬益於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人。因賴萬益經營之名冠公司承攬公西靶場工程，惟名冠公司及合豐公司均缺乏資金施作公西靶場工程，被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、賴萬益遂於100年8月間謀議，擬透過漢康公司居間轉包，由漢康公司提供合豐公司實際施作之資金，漢康公司可從中賺取差價，其等均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等竟基於不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，張嘉元於100年8月18日與被告吳萬發、洪賢明、賴萬益約定，漢康公司以新臺幣2億3,000萬元（公訴意旨誤載為「2,300萬元」）之金額向名冠公司承包公西靶場工程，漢康公司提供名冠公司履約保證金2,300萬元（其中1,500萬元為銀行本票或電匯現金，另開立4張200萬元漢康公司支票），漢康公司再以2億1,160萬元之金額將公西靶場工程轉包合豐公司，合豐公司提供漢康公司履約保證金2,100萬元（起訴書誤載為「2,100萬元」）（開立合豐公司支票），漢康公司須於簽約時預付合豐公司工程款3,000萬元，分兩階段執行，第一階段漢康公司於簽約時預付合豐公司工程款1,500萬元，第二階段漢康公司於100年9月30日前預付合豐公司工程款1,500萬元。被告張嘉元指示漢康公司員工將上開不實交易事項，填製傳票等會計憑證，被告吳萬發再指示合豐公司員工將上開不實交易事項，填製統一發票等會計憑證，惟漢康公司並未實際施作公西靶場工程，亦無施工之人力及設備。被告張嘉元與吳萬發、洪賢明、賴萬益約定上述交易方式，名冠公司並未預付工程款供漢康公司施作，漢康公司對合豐公司之付款條件不利於漢康公司。張嘉元指示漢康公司員工於100年8月19日匯款1,500萬元、100年8月23日匯款1,000萬元、100年8月31日匯款500萬元至合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明均明知上開漢康公司匯款予合豐公司之款項，應用於公西靶場工程施做之相關用途，竟共同意圖為自己不法之所有，張嘉元委由被告洪賢明通知吳萬發，將上開款項領出以供張嘉元護盤使用，被告吳萬發於100年8月19日自合豐公司臺灣土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶提領500萬元、100年8月22日提領200萬元、100年8月23日分別提領300萬元、55萬元、500萬元，100年9月5日提領100萬元，均交由乙○○轉交張嘉元，被告吳萬發並於100年8月24日匯款100萬元至張嘉元指定之中國信託商業銀行第000000000000號帳戶。因張嘉元侵占上開工程款共1,755萬元，致合豐公司資金不足無法履約，工程進度遲延，漢康公司於101年11月30日與名冠公司簽訂工程拋棄協議書，名冠公司沒收履約保證金1,500萬元，漢康公司於101年12月12日召開董事會決議拋棄公西靶場工程。漢康公司迄101年7月23日支付合豐公司工程款共494萬7,469元，名冠公司迄102年1月31日支付漢康公司工程款共584萬9,457元。被告張嘉元、吳萬發、洪賢明、賴萬益等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有4,409萬8,012元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第三季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌，及刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
㈤與柏格公司、楚觀公司虛偽交易部分：
被告張嘉元係漢康公司副董事長兼總經理，杜成功為柏格公司及楚觀公司實際負責人，渠等於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人，杜成功原與黃樹雄共同經營亮碧思公司，亮碧思公司結束營業後，杜成功與黃樹雄間仍有商業糾紛，而杜成功於100年1月間以柏格公司名義，向法商LAMPEBERGER公司購買價值約新臺幣67,000,000元之精油，杜成功恐由柏格公司銷售上開精油，黃樹雄將以亮碧思公司名義向柏格公司求償，且柏格公司缺乏營運資金，杜成功與張嘉元於100年7月間謀議，由漢康公司向柏格公司購買上開精油，漢康公司再將上開精油全數銷售予楚觀公司，杜成功順勢將柏格公司結束營業，以避開杜成功與黃樹雄間之商業糾紛，杜成功協助漢康公司取得法商LAMPEBERGER公司在臺灣及大陸銷售精油之代理權，杜成功再以楚觀公司整合銷售精油之零星通路，詎張嘉元為籌措護盤之資金，張嘉元與杜成功均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，且漢康公司與柏格公司、楚觀公司並無實際進貨及銷貨精油之事實，其等共同意圖為自己之利益，基於侵占、財報不實、填製不實會計憑證之犯意聯絡，先後於起訴書附表一編號5、6、7、8（按：應係「1、2、3、4」之誤）所示之時間，由杜成功指示柏格公司員工將如起訴書附表一編號5、6、7、8（按：應係「1、2、3、4」之誤）所示之不實交易事項，填製報價單、出貨單、統一發票等會計憑證，張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號5、6、7、8（按：應係「1、2、3、4」之誤）所示之不實交易事項，填製採購單、請款單、進料單、傳票等向柏格公司進貨之會計憑證，惟柏格公司並未實際出貨予漢康公司，杜成功再指示楚觀公司員工將如起訴書附表一編號5、6、7、8（按：應係「1、2、3、4」之誤）所示之不實交易事項，填製訂購單等會計憑證，張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號5、6、7、8（按：
應係「1、2、3、4」之誤）所示之不實交易事項，填製報價單、傳票、統一發票等銷貨予楚觀公司之會計憑證，惟漢康公司並未實際出貨予楚觀公司。張嘉元與杜成功約定上述交易方式，漢康公司以電匯或開立信用狀方式支付全額貨款予柏格公司，漢康公司再向楚觀公司收取月結30日或月結90日之支票，付款及收款條件不利於漢康公司。而上開柏格公司、漢康公司、楚觀公司間交易之付款情形，係由張嘉元指示漢康公司員工於100年8月1日將如起訴書附表一編號5（按：
應係「1」之誤）所示向柏格公司進貨之款項943萬4,880元匯款至柏格公司合作金庫商業銀行民權分行第0000000000000號帳戶，杜成功指示陳烱棋提領其中943萬元，由杜成功在合作金庫商業銀行民權分行前將900萬元交予乙○○，乙○○於100年8月1日將300萬元交予張嘉元，乙○○再將其餘600萬元存入張嘉元中國信託銀行營業部第000000000000帳戶。張嘉元指示漢康公司員工於100年8月29日將如起訴書附表一編號6（按：應係「2」之誤）所示向柏格公司進貨之款項1,466萬3,250元匯款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶，杜成功於100年8月31日提領其中現金500萬元，在彰化銀行木柵分行內交予乙○○，乙○○再轉交張嘉元。杜成功另指示楚觀公司之員工於100年8月31日開立金額982萬元之支票予漢康公司，作為楚觀公司支付漢康公司如起訴書附表一編號5（按：應係「1」之誤）之貨款。張嘉元指示漢康公司員工於100年10月13日將如起訴書附表一編號7（按：應係「3」之誤）所示向柏格公司進貨之款項201萬9,938元匯款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶，杜成功提領其中200萬元在臺北市○○區○○○路○段○○號前交予乙○○，乙○○再轉交張嘉元。張嘉元指示漢康公司員工於100年10月17日將如起訴書附表一編號8（按：應係「4」之誤）所示向柏格公司進貨之款項1,002萬4,875元匯款至柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶後，杜成功於100年10月17日提領其中300萬元在臺北市○○區○○○路○段○○號前交予乙○○，乙○○再轉交張嘉元。杜成功另於100年10月18日、100年10月19日，自柏格公司彰化銀行木柵分行第00000000000000號帳戶分別提領300萬元、100萬元交予乙○○，乙○○再轉交張嘉元。因張嘉元侵占漢康公司支付柏格公司上開貨款，楚觀公司因而無法支付漢康公司如起訴書附表一編號6、7、8（按：應係「2、
3、4」之誤）之貨款，杜成功於101年3月21日將楚觀公司帳上向漢康公司購買如起訴書附表一編號6、7、8（按：應係「2、3、4」之誤）之精油，以銷貨退回之方式，退還予漢康公司。漢康公司將上述不實交易之營業額列入100年度第3季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、3款之編製不實財務報告、董事侵占罪嫌。
㈥與幸暉公司、捷盟公司虛偽交易部分：
被告張嘉元係漢康公司副董事長兼總經理，陳國振係盛暉公司負責人及捷盟公司副總經理，實際負責盛暉公司及捷盟公司營運事項，王明財係幸暉公司實際負責人，其等於執行業務範圍內，均為商業會計法第71條之商業負責人，因陳國振欲以捷盟公司開發電子發票業務，惟捷盟公司資金不足，張嘉元與陳國振於100年7月間謀議，以漢康公司虛偽向幸暉公司、盛暉公司進貨，漢康公司再全數虛偽銷貨予捷盟公司之方式，陳國振即可取得漢康公司支付之貨款，充作捷盟公司短期營運資金，漢康公司亦可從中獲取價差，陳國振再將上情告知王明財，張嘉元、陳國振、王明財均明知依據證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容不得有虛偽或隱匿之情事，其等基於不合營業常規之交易、填製不實會計憑證、財報不實之犯意聯絡，為下列犯行：
⒈張嘉元、陳國振、王明財先後於起訴書附表一編號9、10、
11所示之時間，由王明財指示幸暉公司員工將如起訴書附表一編號9、10、11所示之不實交易事項，填製報價單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號9、10、11所示之不實交易事項，填製請購單、請款單、傳票等向幸暉公司進貨之會計憑證及傳票、統一發票等銷貨予捷盟公司之會計憑證，陳國振再指示捷盟公司員工將如起訴書附表一編號9、10、11所示之不實交易事項，填製訂購單等向漢康公司進貨之會計憑證，惟幸暉公司並未實際出貨予漢康公司，漢康公司亦未實際出貨予捷盟公司。
⒉張嘉元、陳國振先後於起訴書附表一編號12、13、14、15、
16、17所示之時間，由陳國振指示盛暉公司員工將如起訴書附表一編號12、13、14、15、16、17所示之不實交易事項，填製報價單、送貨單、統一發票等銷貨予漢康公司之會計憑證，張嘉元則指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號12、
13、14、15、16、17所示之不實交易事項，填製請購單、請款單、傳票等向盛暉公司進貨之會計憑證及傳票、統一發票等銷貨予捷盟公司之會計憑證，陳國振再指示捷盟公司員工將如起訴書附表一編號12、13、14、15、16、17所示之不實交易事項，填製訂購單等向漢康公司進貨之會計憑證，惟盛暉公司並未實際出貨予漢康公司，漢康公司亦未實際出貨予捷盟公司。
張嘉元與陳國振約定上述交易方式，漢康公司以電匯或開立信用狀方式支付全額貨款予幸暉公司及盛暉公司，漢康公司再向捷盟公司收取月結30日、45日、60日或75日之支票，付款及收款條件不利於漢康公司。而上開漢康公司、幸暉公司、捷盟公司、盛暉公司間之收款、付款情形，係由張嘉元指示漢康公司員工將如起訴書附表一編號9、10、11所示之貨款匯款至幸暉公司帳戶，再由王明財指示幸暉公司員工轉匯至盛暉公司帳戶，陳國振再指示捷盟公司員工依簽發之支票金額付款予漢康公司。張嘉元亦指示漢康公司員工依如起訴書附表一編號12、13、14、15、16、17所示之貨款匯款至盛暉公司帳戶，再由陳國振捷盟公司員工，依捷盟公司簽發之支票金額付款予漢康公司。惟陳國振嗣後無法如期兌現上開捷盟公司簽發之支票，致漢康公司對捷盟公司應收帳款新臺幣1,369萬1,821元未收回因而提列呆帳。張嘉元、陳國振、王明財等以上述方式，使漢康公司為不利益之交易，且不合營業常規，致漢康公司受有1,369萬1,821元之重大損害。漢康公司並將上述不實交易之營業額列入100年度第三季及全年度財務報告，致使相關會計事項發生不實結果，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於漢康公司財務報表查核之正確性。因認被告張嘉元所為，係涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪嫌，證券交易法第171條第1項第1、2款之編製不實財務報告、非常規交易罪嫌。
貳、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第307定所明定。
叁、查本件被告張嘉元業於104年2月24日上午9時55分，因胸線
癌併肝移轉而死亡，此有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院診斷證明書、死亡證明書附卷可稽，並有被告張嘉元個人戶籍資料查詢結果在卷為憑。揆諸前揭規定，本件就被告張嘉元部分，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項、第303條第5款、第307條，商業會計法第71條第1款，101年1月4日修正後證券交易法第171條第1項第2款、第3款，修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第201條第1項、第210條、第216條、第28條、第30條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第41條第1項前段、第205條、第219條、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官辰○○到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第十八庭審判長法官周占春
法官葉力旗法官周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官謝貽婷中華民國104年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
103年6月18日修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。