裁判字號：最高法院110年台上字第2444號刑事判決
裁判日期：民國110年08月19日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決110年度台上字第2444號上訴人 吳萬發 原審辯護人兼選任辯護人 林文凱 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月24日第二審更審判決（107年度金上重更一字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第2417、4904，102年度偵緝字第1593號，103年度偵字第637、638、639、651、471
4、4715、4902、4903號），提起上訴（併由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人吳萬發併由其原審辯護人林文凱律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人違反證券交易法部分之判決
，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處其董事特別背信罪刑（原判決事實欄〈下稱事實欄〉二之㈠至㈣部分，係犯董事特別背信罪、填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪；事實欄二【原判決第31頁誤載為事實欄三】之㈤部分，係犯董事特別背信罪。上訴人以一行為觸犯前開董事特別背信罪、填製不實會計憑證罪、不合營業常規交易罪，處有期徒刑2年。另其被訴編製不實財務報告罪嫌、業務侵占罪嫌，以及就事實欄二之㈤部分，被訴填製不實會計憑證罪嫌、不合營業常規交易罪嫌等，均各經第一審、原審為不另為無罪諭知之判決【即第一審判決理由欄甲、伍、三㈠、陸部分、原判決理由欄貳、八部分】，已確定）。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係合豐節能科技股份有限公司（下稱合豐公司）負責人，亦為虹光聯合光電科技股份有限公司（登記負責人 洪天良 ）管理事物並綜攬該公司業務，在其執行職務範圍內係虹光公司負責人，明知 張嘉元 （已於民國104年2月24日死亡，業經第一審判決公訴不受理確定）係公開發行股票上櫃之漢康科技股份有限公司（下稱漢康公司）董事，受漢康公司及全體股東委任處理事務，負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，竟仍與張嘉元於100年6月至同年10月間，共犯事實欄二之㈠至㈣所載之填製不實會計憑證、不合營業常規交易、董事特別背信（事實欄二之㈠部分尚有共犯 張有田 【違反商業會計法部分，業經判處罪刑確定】；事實欄二之㈢部分尚有共犯 黃聖勻 【違反商業會計法部分，業經判處罪刑確定】）及事實欄二之㈤所載董事特別背信等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪，以及其辯護人為其辯護稱：①關於合豐公司之所有交易均係真實交易，其中嘉義縣政府採購計畫之交易，是張嘉元告知上訴人，該工程最後一定由漢康公司得標，上訴人亦因此採購，貨品目前還寄放在臺中友人處，顯然並無犯罪故意；②上訴人是被張嘉元利用，對於不合營業常規交易行為並無認知，張嘉元僅告知需要錢協助漢康公司之經營，之後再以上訴人違反商業會計法之行為，威脅上訴人繼續配合，上訴人並未獲得任何好處；③公西靶場工程部分，上訴人確已進場規劃並小部分施作工程，最後因資金問題不得已放棄，純粹是資金調度問題，與背信行為無關等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第12至19、27至29頁）。
經核原判決關於上訴人有罪部分之採證認事並無違反經驗法則
、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對上訴人關於違反證券交易法部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第40至41頁）。
核原判決對此部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於其有罪部分有何違背法令之情形，僅泛稱：不服判決結果及所載理由，且量刑過重等語，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，空言指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月19日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月25日