臺灣臺南地方法院105年度聲字第71號民事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲字第71號民事裁定

裁判日期：民國105年04月21日

裁判案由：聲請迴避

臺灣臺南地方法院民事裁定105年度聲字第71號聲請人 郭名洲
郭芫彰 上列聲請人因與相對人 陳苡菘 間請求確認通行權存在等事件（本院104年度南簡字第45號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：本院104年度南簡字第45號確定通行權存在等事件（下稱系爭事件）之被告 郭木 已經死亡，無當事人能力，依據民事訴訟法第249條第1項第3款規定，原告或被告無當事人能力，法院應以裁定駁回原告之之訴，此為程序法之強行規定，但 葉淑儀 法官違背先程序、後實體之審理原則，定於民國105年3月28日行言詞辯論程序，就是司法不公，故其應迴避本件裁判，否則就是違背刑法第216條、行使違反刑法第213條規定。又相對人及其代理人 陳進長 律師違反刑法第339條罪嫌，暨違背民法第148條誠實信用原則，為此聲請葉淑儀、 高榮宏 、 童來好 、 張玉萱 法官迴避等語。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條、第34條第1項、第2項分別定有明文。次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第45
7號判例、79年度台抗字第90號、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號裁定要旨參照）。而此種迴避原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨可參）。
三、聲請人雖主張上開事由聲請系爭事件之承審法官及另3位法官迴避，惟聲請人並未具體指明系爭事件承審法官及另3位法官對於系爭事件有何民事訴訟法第32條所定應自行迴避事由，亦未具體指明承審法官及另3位法官有何特別利害關係，或與當事人有何密切之交誼或嫌怨，或有何基於其他情形客觀上足疑其為不公平之裁判之客觀事實，更未提出能即時調查之證據以釋明之。況依民事訴訟法第249條第1項但書規定：「其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」，並非一經發現原告之訴有欠缺當事人能力之情形，法院即得不命補正逕行裁定駁回起訴，聲請人顯有誤解。是系爭事件之被告郭木若確因死亡而致當事人能力欠缺，其如何補正，係屬承審法官認定事實、指揮訴訟之職權，尚難因此即認承審法官不公平。聲請人既未舉證上開法官有應自行迴避之情形而不自行迴避或其執行職務有偏頗之虞之情事，自難認為系爭事件承審法官及另3位法官具有迴避之事由。故聲請人以上開事由，主張承審法官及另3位法官違背審理原則及前開規定而有不公平之虞云云，要屬聲請人主觀臆測之詞，不足據為聲請迴避之原因。從而聲請人聲請法官迴避，為無理由，不應准許。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國105年4月21日
民事第一庭審判長法官林福來
法官王參和法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國105年4月21日
書記官黃千玲