裁判字號：最高法院92年台非字第14號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告強盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十六年六月十七日第一審確定判決︵八十六年度易緝字第二九號、八十六年度訴緝字第一一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二七六五、三一二八號︶，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於累犯、連續犯及依準強盜論罪違背法令部分均撤銷。
甲○○連續於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，處有期徒刑參年肆月。
理由非常上訴理由稱：﹁一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○曾於民國八十二年、八十三年間犯妨害自由及違反麻醉藥品管理條例等罪，經分別判處有期徒刑十月、六月、一年、四月及一年八月，經合計刑期四年四月，刑期自八十三年三月四日起至八十七年五月二十八日止，其假釋所定最低執行期間，亦合併計算，嗣於八十五年三月二十七日由法務部以八十五年二月二十七日法八十五監字第０四六七一號函核准假釋出監，其殘餘刑期為二年又八日。惟被告於假釋出獄期間之八十五年八月二日至八十六年五月十一日止，犯本件連續加重強盜罪，經判處有期徒刑三年六月確定，復經法務部以八十六年十二月三十日法八十六矯決字第０五０一六四號函准撤銷假釋，由檢察官指揮執行前開殘餘刑期，執行期滿日為九十一年十一月二十一日，此有台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函及台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書
（甲）可資覆按（隨文檢送），足見前案尚未執行完畢，被告所犯本件罪行，應不符合累犯之成立要件，非屬累犯。被告於原審審判期日曾自承有前科，原判決竟未予查明，遽認八十三年間所犯傷害罪，業於八十五年五月三十日執行完畢，被告應係累犯，並加重其刑，自屬違法。二、又依原判決確認之事實，被告復於八十五年八月二十七日下午十時許夜間，侵入花蓮縣花蓮市○○○街○○○號 鍾清峰 住宅（門未上鎖）內竊取其妻 劉孝蓮 所有咖啡色皮包一個，得手後正欲離去之際，適鍾清峰夫妻自外回來發現上情，甲○○為脫免逮捕，而當場將前來制止之鍾清峰摔傷右手肘，幸經鄰居 朱燕樟 協助及警方立即到場，始將甲○○逮捕等情，則其所犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，因有同法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅而犯竊盜罪之加重條件，而應成立刑法第三百三十條加重強盜罪，原判決僅論以同法第三百二十九條、第三百二十八條之強盜罪，亦有適用法則不當之違誤。三、另刑法上之連續犯，須以犯同一之罪名為要件。所謂『同一罪名』，係指基本之犯罪構成要件相同者而言。而刑法第三百二十條第一項之竊盜罪與同法第三百二十九條準強盜罪，其基本犯罪構成要件仍不相同，不得成立連續犯，亦有貴院六十七年台上字第二八四八號判例可資參考。原判決竟認被告所犯竊盜罪與準強盜罪，係基於概括犯意而犯之，應為連續犯，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查：一、依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第七十九條之一第一項規定：﹁二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。﹂，同條第三項規定：﹁依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。﹂查本件被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣花蓮地方法院︵八十二年度易字第三○○號︶判處有期徒刑三月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院花蓮分院︵八十二年度上訴字第二八一號︶判處有期徒刑八月確定，並合併定應執行有期徒刑十月︵刑期起算自八十三年三月四日起至八十三年十二月二十九日止︶；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣花蓮地方法院︵八十二年度訴字第四三三號︶判處有期徒刑六月確定︵接續執行，刑期起算自八十四年一月三十日起至八十四年六月二十九日止，羈押日數三十日︶；又因妨害自由等罪，經台灣花蓮地方法院︵八十三年度訴字第一四八號︶判處罪刑及定應執行有期徒刑一年確定︵接續執行，刑期起算自八十四年五月三十一日起至八十五年五月三十日止︶；又因妨害自由罪，經台灣宜蘭地方法院︵八十三年度訴字第二八號︶判處有期徒刑四月確定︵接續執行，刑期起算自八十五年五月三十一日起至八十五年九月二十八日止︶；又因違反藥事法案件，經台灣花蓮地方法院︵八十三年度訴字第五三五號︶判處有期徒刑一年八月確定︵接續執行，刑期起算自八十五年九月二十九日起至八十七年五月二十八日止︶，嗣於八十五年三月二十七日假釋出獄，於假釋期間之八十五年八月二日至八十六年五月十一日止復犯本案之竊盜等罪，而經函准撤銷假釋，執行殘餘刑期有期徒刑二年又八日︵刑期起算自八十九年十一月十四日起至九十一年十一月二十一日止︶各等情，此有台灣花蓮地方法院刑案被告全國前案紀錄表︵附於原審八十六年度易緝字第二九號卷第三十七至四十二頁︶及台灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部八十六年十二月三十日法矯決字第五○一六四號函、檢察官執行指揮書可稽。是被告犯本件之竊盜等罪時，係在前開案件前後接續執行，合併計算執行期間且在假釋中，而尚未執行完畢，依首揭說明，與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯︵此並有本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議足供參照︶。乃原判決竟誤認被告前於八十三年間犯傷害等罪經判處有期徒刑一年，於八十五年五月三十日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。二、連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言。刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係屬同法第三百二十條之加重條件，二者與第三百二十九條之準強盜罪並非同一罪名，自不得依連續犯論擬︵本院二十五年上字第五四六八號判例認竊盜與準強盜得論連續犯，業經本院於八十五年八月二十日第十五次刑事庭會議決議不再援用，另有本院六十七年台上字第二八四八號判例要旨足供參照︶。依原判決事實認定被告前後三次竊盜犯行，其中第二次係於夜間侵入鍾清峰住宅竊取被害人妻之皮包，得手欲離去時，為被害人夫妻發覺，被告為脫免逮捕，當場對前來制止之鍾清峰施加暴行，摔傷其右手肘等情；準此，被告之準強盜行為，因有同法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅之情形，即應比較適用九十一年一月三十日修正前之行為時及裁判時之同法第三百三十條第一項之規定論罪，且揆諸上開說明，其中準強盜部分，亦不得與其餘之竊盜罪成立連續犯。原判決竟就其中準強盜部分，依同法第三百二十八條第一項之強盜罪論處，並與其餘之竊盜罪依連續犯僅論以準強盜罪，亦併有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。惟原判決關於累犯部分，係對被告不利，其餘關於連續犯及依準強盜論罪違背法令部分則尚非不利於被告；故原判決關於累犯違背法令部分，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資糾正及救濟，至其餘部分則由本院僅就各該違背法令部分予以撤銷，以資糾正。且依刑事訴訟法第四百四十八條之規定，非常上訴之判決除依同法第四百四十七條第一項第一款但書及第二項規定者，其效力不及於被告，故原判決雖因誤為累犯而經本院撤銷並自為判決，本院仍依原判決所量處之刑酌減之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十六條、第三百二十九條、︵九十一年一月三十日修正前刑法︶第三百二十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十四日