裁判字號：最高法院108年台上字第2091號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第2091號上訴人 王仁君 選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月25日第二審判決（107年度上訴字第1102號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人王仁君有如原判決犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、本案卷附上訴人與證人 張弘樺 微信對話紀錄，經張弘樺供稱係依警方要求所為假意購買毒品之對話，故該對話紀錄之證據能力尚有適法疑慮。㈡、依上訴人於偵查中所述，上訴人與張弘樺之交易模式係由上訴人代 蔡宗珉 報價予張弘樺後，由張弘樺給付金錢予上訴人，再由上訴人向蔡宗珉購買並轉交予張弘樺，故該交易模式不可能同時交付金錢及毒品，上訴人偵查中 自白 於民國105年9月7日與張弘樺當日同時完成交付金錢與毒品，顯與犯罪經過之敘述非一致；又上訴人於第一審準備程序，係就上訴人代張弘樺向蔡宗珉購買毒品，並交付毒品予張弘樺等事實為自白，故非販賣毒品予張弘樺，亦與上訴人所稱承認起訴事實矛盾，原判決未究明上述與自白矛盾之事實，亦未說明上訴人自白之補強證據，加以上訴人對於販賣毒品之刑責及刑事訴訟上關於自白、交保等效力規定不甚瞭解，且第一審僅有法院指派公設辯護人辯護，復於於自白前僅受警方告知法條規定，則原判決遽論上訴人對自白相關法規知之甚詳，逕以上訴人之自白為不利之認定，即有證據調查未盡、判決適用法則不當、理由不備及矛盾等之違法。㈢、原判決理由欄記載上訴人有交付本案交易之毒品予張弘樺，然於事實欄卻未明確記載是否有交付；而依卷附105年9月7日臺中市○○街路口之監視錄影翻拍照片並未有上訴人與張弘樺於當日交付或收受物品之畫面，原判決逕以證人張弘樺、 芮辰君 之供述為上訴人不利之認定，未調查其等供述之真實性亦未說明是否採信之理由。況上訴人於原審即爭執張弘樺因另案遭查獲持有毒品，為求減輕其刑而為不利上訴人之證述，其關於毒品的來源是上訴人提供或向上訴人購買一事，供述反覆，關於105年9月7日上訴人是否交付毒品一事，未明白證述或供述反覆，故張弘樺之證述無從作為不利上訴人之認定；而芮辰君偵查中對於毒品交易之證述反覆且關於交易金額、數量與張弘樺之證述不一致，又於第一審坦承其警詢筆錄供述不實，且對張弘樺與上訴人之毒品交易及來源不瞭解、張弘樺於105年9月7日未與上訴人有交付或收受物品云云，故其警詢證述無從採信，原判決未說明不予採信之理由又未調查證述之真實性，逕以張弘樺已於另案依毒品危害防制條例第17條1項減輕其刑，認上訴人必然有於當日販賣第二級毒品予張弘樺，亦有調查職責未盡、判決適用法則不當、理由不備及矛盾等之違法。㈣、上訴人與張弘樺之微信對話紀錄多為簡短回覆且未顯示各訊息之實際時間，難以判斷為同一日之對話記錄，且未顯示交易之物品、對象、數量及價金，原判決未說明如何據此判斷上訴人於何時發送販賣之訊息予張弘樺並於105年9月7日完成交易，且該對話紀錄亦與上訴人於警詢之自白不符，原判決逕以該對話紀錄作為上訴人自白之補強證據，其採證自屬違法。既原判決認定事實有諸多瑕疵無從維持，基於無罪推定原則，本案應諭知上訴人無罪，並就相關沒收併予撤銷；縱仍認有罪，上訴人所為亦應僅屬幫助施用第二級毒品，並有刑法第30條第2項減輕其刑之適用。
㈤、依上訴人於警詢及偵訊之自白可知，上訴人已供出本案毒品之來源為蔡宗珉，且蔡宗珉亦因此遭查獲並提起公訴，故有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，原判決以上訴人自白為本案之認定，卻未予適用上揭減輕其刑之規定，顯有違法。㈥、上訴人於105年9月11日在臺中市○○街租屋處遭警查獲，於同日20時20分回溯96小時內犯施用第二級毒品罪，已經第一審法院於105年11月12日以106年度審簡字第62號刑事簡易判決，另案判決有罪確定，與上訴人所涉本案販賣第二級毒品係於105年9月7日17時49分著手實行，應有時間、地點相同，故本案應為免訴之判決，原判決未予說明，復有理由不備及矛盾之違法。㈦、原判決未認定上訴人有與他人共犯本案，惟於理由欄卻記載被告 洪斌峰 與 戴文國 與上訴人等人無利害關係等語，則原判決另有事實理由矛盾之違法等語。
四、惟查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之
5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又刑事訴訟法第159條之
5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其辯護人就卷附上訴人與張弘樺間之微信通訊軟體訊息內容截圖，經詢以：「是否同意做為本案證據使用？」時，業於原審準備程序分別明確表示「可以，沒有問題」、「不爭執證據能力，同意做為本案認定事實的證據」，有原審107年7月16日準備程序筆錄可稽（見原審卷第33頁至第34頁反面）；並經原審對全案卷證資料進行上訴人與張弘樺間之微信通訊軟體訊息內容截圖之證據提示及調查時，上訴人及辯護人分別答「我清楚上開資料，對資料內容沒有意見」、「辯論時一併陳述意見（辯論時則稱：以上證據不足以證明上訴人有犯罪行為等語）」（見原審卷第56頁反面至第57頁），則揆之上開說明，自無許上訴人及其辯護人再行撤回此部分之同意；此外，復經原判決敘明與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，自得作為證據（原判決第3頁）。上訴意旨㈠否認卷附上訴人與張弘樺間之微信對話紀錄得為證據云云，核與卷載資料未合，並非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭查緝，以電話聯繫時，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於105年10月27日偵查，及106年8月17日第一審準備程序時坦承確有本件犯行之供述，證人張弘樺、芮辰君之證述，與卷附第一審法院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影器翻拍照片、查獲照片、上訴人與張弘樺間微信通訊軟體對話內容照片、通聯調閱查詢單，及扣案上訴人所有之IPhone廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡）等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明⒈上訴人雖辯稱：其那時是在有吸毒的狀況被抓到，怕被判重刑，不能交保，所以才會認罪，不知道罪這麼重等語。然販賣毒品之罪刑甚重，乃眾所皆知之事實，上訴人並非年輕識淺之人，對此情豈有不知之理？況上訴人於第一審準備程序時，業經檢察官提起公訴，復已另案在監執行，並無任何具保之可能，乃其仍為與偵查中同為坦承本件販賣毒品予張弘樺之自白，且查無證據證明其自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，是其此部分所為辯解，難以憑採。⒉由卷附上訴人與張弘樺間微信通訊軟體之對話內容，及上訴人之供述與張弘樺之證述情節相符，再佐以張弘樺所犯施用第二級毒品罪，因供出當日遭查獲之毒品來源為上訴人，因而獲減刑之寬典等情，堪認上訴人於張弘樺在105年9月9日為警查獲之前，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予張弘樺之情事。⒊張弘樺、芮辰君於
105年9月9日因持有甲基安非他命3包為警查獲後，張弘樺於警詢、偵查時，芮辰君於警詢先後之證述，雖均未證述上訴人在105年9月7日下午5時許係販賣甲基安非他命予張弘樺一情，然芮辰君於第一審證稱：105年9月7日的情形其不知道，沒有聽到，其不太記得那天跟上訴人碰面是要做什麼，也不知道王仁君當天有無交付毒品等語（見第一審卷第111頁反面至第113頁）；張弘樺於第一審證稱：105年9月9日為警查獲時之毒品甲基安非他命確實是跟上訴人拿的，可是確切日期就不確定，什麼時候其不記得等語（見第一審卷第115頁），顯見其等係因記憶不清，而未就確定日期及其細節為明確之指證，尚難據此即認上訴人並無於10
5年9月7日販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就張弘樺、芮辰君之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其等指證為據，即行論處上訴人罪刑，原判決所採用上訴人與張弘樺間之微信通訊軟體對話紀錄、監視錄影器翻拍照片等資料內容，均足資為上訴人有本件犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定上訴人犯行之違法情形。原判決既採信張弘樺、芮辰君等之不利於上訴人部分之證言，自已不採其等所為其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，亦無採證違法與理由不備及矛盾之可言。上訴意旨㈡至㈣或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。原判決就上訴人主張其供出毒品上游係蔡宗珉一節，已敘明：上訴人被查獲後，雖供稱其所持有之毒品甲基安非他命係來自案外人蔡宗珉等語，且經檢、警調查後，因而查獲蔡宗珉於105年10月25、26日販賣甲基安非他命予上訴人，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵緝字第8號提起公訴在案。惟稽之該案起訴書，蔡宗珉經起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時間分別在105年10月25、26日，係在本件上訴人販賣毒品時間（即105年
9月7日）之後，亦即先有上訴人本件販賣毒品行為，之後始有蔡宗珉之該案販賣毒品行為，是蔡宗珉自不可能是上訴人本件販售毒品之來源，且基於販賣毒品係採一罪一罰之法理，縱蔡宗珉係上訴人本件以外其他毒品之來源，亦不能比附援引將之充為本件毒品之來源。是上訴人固曾供出毒品來源為蔡宗珉，且蔡宗珉已經檢察官提起公訴，然而蔡宗珉並未經檢察官起訴販賣本件之毒品予上訴人，蔡宗珉自非本件上訴人之毒品來源，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等情。已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。上訴意旨㈤就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
㈣第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於事實審法院並未主張其於105年
9月11日在臺中市○○街租屋處遭警查獲，於同日20時20分回溯96小時內犯施用第二級毒品罪，已經第一審法院於105年11月12日以106年度審簡字第62號刑事簡易判決，另案判決有罪確定，與其所涉本案販賣第二級毒品係於105年9月
7日17時49分著手實行，其時間、地點均相同等情。且查臺灣臺中地方法院106年度審簡字第62號刑事簡易判決，係於106年4月10日而非105年11月12日判決，該判決明確認定上訴人施用第二級毒品甲基安非他命之時間分別係105年9月2日7、8時許（採尿時間為105年9月3日0時10分許），及同年10月26日5時許（採尿時間則為同日14時37分許），有該案判決在卷可考（見106年度偵字第987號卷第90至91頁）；且卷查上訴人與其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」分別答稱：「之前該講的都說了」、「沒有」（見原審卷第59頁），上訴人待上訴本院後，始稱有上揭情事云云，除與卷內訴訟資料所示不符外，又係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決未諭知本件免訴，有理由不備與矛盾之違法，上訴意旨㈥核即非上訴第三審之合法理由。
㈤刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本
旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。本件由原判決之主文及事實欄記載，均明確認定本件係上訴人單獨販賣第二級毒品予張弘樺，其理由論述亦未指上訴人就本件犯行有與其他之人為任何犯意聯絡及行為分擔；於據上論結欄復未引刑法第28條共同正犯之條文適用，則原判決理由欄二㈥關於上訴人本件犯行堪以認定之論述，其第20行所列「被告洪斌峰與購毒者戴文國，」等之文字與標點符號記載，顯係贅載，並不影響該部分情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之。依上開說明，自不得遽指為違法。上訴意旨㈦亦非適法之第三審上訴理由。
㈥綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第
三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月24日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官段景榕法官莊松泉法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月25日