裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第393號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度簡上字第393號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃鑫源上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院臺中簡易庭101年度簡字第360號中華民國101年7月13日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2649、6530號、10
0年度偵緝字第657號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃鑫源（原名 黃俊福 ）係址設臺中市○區○○○路○○○○號「日日發機車行」之負責人。 莊容榕 前於民國98年5月間，曾向黃鑫源購買車牌號碼000-000號重型機車，因該機車一再故障，黃鑫源於99年10月間，因經濟困窘，竟基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，向莊容榕佯稱：因修車費用不貲，可將該車交由其轉售再補貼差額之方式換購新車云云，致莊容榕誤以為黃鑫源確實會為其處理換購新車事宜，因而陷於錯誤，乃於99年10月13日，委託黃鑫源所指定不知情之政旺機車托運行，將該機車連同莊容榕之國民身分證、全民健康保險卡、機車強制險卡、行車執照及印章等物，自臺北縣永和市（現改制為新北市永和區）寄至臺中市朝馬車站，然黃鑫源收受該機車後，即避不見面，旋於同年月16日，在臺中市朝馬車站附近，出售予不知情之中古車商 吳鳳隆 ，得款4萬2,000元。嗣因黃鑫源杳無音訊，莊容榕始知受騙，乃報警處理，因而查悉上情。
二、案經莊容榕訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。
經查，本案證人即告訴人莊容榕（見6530偵卷第7頁至第8頁、第14頁至第15頁）、證人即中古車商吳鳳隆（見6530偵卷第7頁反面至第8頁）、證人即告訴人之妹 莊家綺 （見6530偵卷第14頁反面至第15頁）於偵查中具結所為之證述，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告黃鑫源、檢察官於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見（見簡上卷第37頁反面），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查卷附車牌號碼000-
000號重型機車車輛詳細資料報表（見第三分局警卷第29頁）、政旺機車專業託運單影本（見新北市警卷第7頁），均係從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外
之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人莊容榕（見第三分局警卷第6頁至第7頁；新北市警卷第2頁至第5頁）、吳鳳隆（見新北市警卷第9頁至第10頁）於警詢時之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序及審理時，並未爭執上開證據之證據能力（見簡上卷第37頁反面），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人莊容榕（見第三分局警卷第6頁至第7頁；新北市警卷第2頁至第5頁；6530偵卷第7頁至第8頁、第14頁至第15頁）、證人即中古車商吳鳳隆（見新北市警卷第9頁至第10頁；6530偵卷第7頁反面至第8頁）於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人之妹莊家綺（見6530偵卷第14頁反面至第15頁）於偵查中之證述相符，並有車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表（見第三分局警卷第29頁）、政旺機車專業託運單影本（見新北市警卷第7頁）、車牌號碼000-000號重型機車行車執照、強制險保險卡影本（見新北市警卷第11頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，量處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000折算1日。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官依告訴人之請求提起上訴之理由雖謂：被告以詐欺方式，取得告訴人之機車及證件，進而變賣成功，被告自案發後，歷經多次開庭，迄今不曾表示道歉，足見被告犯後毫無悔意，原審僅諭知有期徒刑2月，量刑顯屬過輕，而請求撤銷原判決，改量處有期徒刑3月等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現，仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界線難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。且本件被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪係屬法定刑「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,00
0元以下罰金」之罪刑，原審之量刑並未低於法定刑而為刑罰之諭知，難謂原判決於刑之量定上有何漏未斟酌或失衡而濫用裁量權之處。又被告雖於本院審理期間與告訴人達成調解，而允諾於102年1月2日前給付告訴人6萬元，有本院
101年12月24日101年度司中調字第4168號調解程序筆錄在卷可參（見簡上卷第50頁），惟迄今仍未依調解條件賠償告訴人等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見簡上卷第80頁），並有本院分別於102年1月8日上午5時55分許、10
2年2月4日上午9時許、102年3月11日上午9時30分許之公務電話紀錄表附卷可憑（見簡上卷第52頁、第65頁、第75頁）。是被告雖已與告訴人達成調解，然並未依約給付告訴人任何賠償，或獲得告訴人之諒解，此與被告於原審時未賠償告訴人之情形，實無二致，並無從據以為量刑減輕或加重之事由。本院綜查前揭情事，認原審量刑並無違誤或不當之處，且迄自本案言詞辯論終結前，得據以為量刑審酌之因素並未改變，而得作為本院加重或減輕被告刑度之基礎。從而，本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。另依民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項規定，告訴人與被告於本院達成之前揭調解，與確定判決有同一效力，告訴人得據以為聲請強制執行之執行名義，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第十一庭審判長法官簡源希
法官游秀雯法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王嘉麒中華民國102年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。