臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第262號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第262號民事判決

裁判日期：民國107年04月11日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第262號上訴人 鍾政嘉
利維樟 賴春菊 江進財 鍾應生 共同訴訟代理人 柳聰賢 律師上訴人 鍾慶堂 被上訴人公號 鄔運官 法定代理人鄔松竹訴訟代理人梁家豪律師
陳世明 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106年4月20日臺灣屏東地方法院105年度訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人鍾政嘉拆除地上物並交還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人利維樟、賴春菊、江進財、鍾應生、鍾慶堂負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於原審起訴請求被告利維樟、賴春菊、江進財、鍾應生（下稱利維樟等4人）及鍾政嘉（原名 鍾政夫 ）、鍾慶堂拆除地上物返還土地，原審判決利維樟等4人及鍾政嘉、鍾慶堂敗訴後，僅利維樟等4人與鍾政嘉提起上訴，依其等主張之上訴理由，係有利益於原審被告全體，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其等上訴之效力及於鍾慶堂，爰依職權逕列鍾慶堂為本件上訴人。
二、鍾慶堂經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為內埔段418-1地號，下稱系爭土地）為伊所有，上訴人無法律上權源，以其等所有如附圖編號A所示地上物（未辦理保存登記建物，門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○號，下稱系爭房屋），占用其中124.08平方公尺，而侵害伊之所有權。爰依民法第767條第1項前段、中段、第828條第
2項、第821條規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並返還系爭土地如附圖編號A所示、面積124.08平方公尺部分予被上訴人。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、利維樟等4人與鍾政嘉則以：系爭房屋係鍾政嘉、鍾應生、鍾慶堂之父 鍾連福 （已殁）於民國57年間經由拍賣程序，買受原為被上訴人法定代理人之祖父 鄔成傳 所有之磚造蓋瓦豬舍而來（坐落重測前內埔段418地號土地，位在當時門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房屋之左側，嗣於71年間整編為現今之門牌號碼）；鍾連福並於61年9月19日、同年12月5日，係序與鄔成傳、鄔成傳之子 鄔新華 訂立土地買賣契約、同意書，由 鄔氏 父子將系爭土地應有持分1厘、派下持分之2坪6部分，出賣予鍾連福，故系爭房屋並非無權占用系爭土地。又系爭房屋與系爭土地原屬同一人所有，鍾連福拍定買受系爭房屋，依民法第838條之1規定，就系爭土地視為已有地上權之設定， 伊等 自非無權占有。再者，伊等自57年間起長久居住系爭房屋，被上訴人歷任管理人鄔新華、鄔松竹均知此情而未置喙，被上訴人長期未主張權利，足以引起伊等之正當信任，依權利失效原則，應認被上訴人請求拆屋還地有違誠信，而屬無理。於本院補稱：鍾連福亡故後，鍾政嘉拋棄繼承，未分受系爭房屋之事實上處分權，被上訴人請求鍾政嘉同負拆屋還地之責，並無所據等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項㈠系爭土地為被上訴人所有。系爭土地如附圖編號A所示、面積124.08平方公尺部分，為系爭房屋占用。
㈡鍾政嘉、鍾應生、鍾慶堂之父鍾連福前於57年間聲請拍賣被
上訴人法定代理人之祖父鄔成傳所有磚造蓋瓦豬舍一棟（坐落重測前內埔段418號土地，位在當時門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號房屋左側），經原審法院以57年執字第00000號受理，並由鍾連福拍定。
㈢鍾連福於89年2月12日亡故，其繼承人為鍾政嘉、鍾慶堂、
鍾貞英 、 鍾應祥 、鍾應生、 鍾坤志 。鍾政嘉、鍾貞英聲明拋棄繼承，經原審法院以89年度繼字第93號、103號准予備查。
㈣系爭房屋為未保存登記建物，門牌號碼於71年3月1日整編
前為屏東縣○○鄉○○村○○路○○號。興南村興南路12號房屋於61年前申設稅籍，鍾連福為納稅義務人；嗣納稅義務人以繼承為原因，由鍾連福變更為鍾慶堂、鍾應生、鍾坤志、鍾應祥，權利範圍依序為1/5、1/5、1/5、2/5；鍾坤志於102年3月7日將其就該房屋之1/5權利出賣予賴春菊，鍾應祥於同日將其就該房屋之2/5權利分別出賣予江進財、利維樟各1/5，並均辦理納稅義務人變更登記。鍾應生於000年00月00日（本件訴訟繫屬後）以夫妻贈與為原因，將其就系爭房屋之1/5權利辦理納稅義務人變更登記為訴外人侯杏楣。
四、鍾政嘉就系爭房屋有無事實上處分權？被上訴人以鍾政嘉為拆除地上物並返還占用土地之請求對象，是否有據？按未保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋稅之納稅義務人應為房屋所有人，此觀房屋稅條例第
4條規定可明。又納稅義務人之變更自應有其法定之原因，非依法不得變更之，故未保存登記建物之納稅義務人，應推定就該建物有適法受讓之原因，除與讓與人間有前述相反之約定，就該建物有事實上處分權。再者，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。經查：
㈠鍾連福亡故後，其子女中之鍾政嘉、鍾貞英聲明拋棄繼承，
均經法院准予備查；系爭房屋為未保存登記建物，於61年前曾申設稅籍，登記鍾連福為納稅義務人， 嗣遞 因繼承、買賣等原因，辦理納稅義務人變更登記為利維樟等4人及鍾慶堂各情，為兩造所不爭（詳見不爭事項㈢、㈣）。準此，以鍾政嘉、鍾貞英從未登記為系爭房屋之納稅義務人，與其等聲明拋棄繼承之法律效果一致，足認鍾政嘉並未因繼承而取得鍾連福所遺系爭房屋之事實上處分權。
㈡雖被上訴人主張鍾政嘉可能以其他原因取得該處分權，惟並
未能舉證以實其說，自無可信。至鍾政嘉於原審雖稱其就系爭房屋之買賣、拆除等可全權處理云云（原審卷第89頁背面至第90頁），惟於本院敘明其並無處分權（本院卷第120頁），而有撤銷其於原審所為自認之意。依其所提原審法院准予備查拋棄繼承之函文，並參照系爭房屋歷來稅籍資料（本院卷第122、56-60頁；原審卷第25-31頁），可佐其於原審所稱享有系爭房屋事實上處分權乙情，並非真實，依民事訴訟法第279條第3項規定，其於原審所為此一自認，得予撤銷。故以，鍾政嘉就系爭房屋並無事實上處分權，堪予認定。則被上訴人以其為拆除系爭房屋並返還占用土地之請求對象，揆之首揭說日明，自屬無據。
㈢另者，鍾慶堂、鍾應生因繼承鍾連福而取得系爭房屋之事實
上處分權，要無疑義；又依上開稅籍登記資料顯示，賴春菊、江進財、利維樟因買賣而遞由鍾坤志、鍾應祥受讓其等自鍾連福繼承而得之該房屋權利，其等於本件訴訟復未主張或舉證受讓當時雙方有讓與範圍不及於事實上處分權之約定，是足認被上訴人主張賴春菊、江進財、利維樟就系爭房屋享有事實上處分權，為可採。均併敘明。
五、利維樟等4人與鍾慶堂以系爭房屋占用系爭土地，有無法律上權源？被上訴人依民法第767條第1項規定，請求此5人拆除系爭房屋並返還如附圖編號A所示、面積124.08平方公尺部分，是否有理由？㈠利維樟等4人主張：鍾連福買受系爭房屋後，於61年9月19
日、同年12月5日，係序向鄔成傳、其子鄔新華買受系爭土地應有持分1厘、派下持分之2坪6部分，系爭房屋並非無權占用等語，意指鍾連福已於61年間買受系爭房地之基地，並提出土地買賣契約書、同意書為證（原審卷第123-126頁）。被上訴人否認該等書證為真（原審卷第172頁背面、第
173頁），利維樟等4人並未能舉證證明該等書證確係鄔成傳、鄔新華所簽立。況且，系爭土地係被上訴人所有之祭祀公業財產，有土地登記謄本、屏東縣內埔鄉公所105年2月17日屏內鄉民字第10530569600號函所檢送被上訴人申報之祭祀公業財產清冊在卷可稽（原審卷第94、54頁），而屬派下員全體所公同共有。按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828第3項定有明文。又買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，對其他公同共有人不生效力。職是，上揭買賣契約書、同意書所呈現鄔成傳、鄔新華出賣系爭土地應有持分、派下持分等情，縱屬非偽，對被上訴人之其他派下員亦不生效力，鍾連福無從據以請求被上訴人交付買賣標的物或以之為占用權源，利維樟等4人或鍾慶堂自無得為繼受或遞為受讓之占用依據。
㈡其次，利維樟等4人主張系爭房屋與系爭土地原屬同一人所
有，鍾連福拍定買受系爭房屋，依民法第838條之1規定，就系爭土地視為已有地上權之設定，伊等自非無權占有云云。按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定；其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，此為民法第
838條之1所明定。惟查，系爭土地自36年5月6日總登記時起，即為被上訴人所有，迄今未曾更異，有上揭土地登記謄本可憑（原審卷第94頁）。又系爭房屋係鍾連福經原審法院57年執字第10602號強制執行程序拍定買受，為兩造所不爭（不爭事項㈡）。而上訴人於原審所提該執行事件通知，載明：債務人為「鄔成傳」，拍賣標的為債務人所有之不動產等文詞（原審卷第122頁），而可認系爭房屋係鄔成傳個人所有。由此可見，系爭房屋於受拍定之前，與系爭土地並非同一人所有。此外，利維樟等4人並未能另舉他證以證明系爭房屋於鍾連福拍定買受前，與系爭土地係屬同一人所有。故而，本件情形與民法第838條之1所定法定地上權之成立要件，顯屬有間，鍾連福無從因拍定買受系爭房屋而取得系爭土地之法定地上權，利維樟等4人或鍾慶堂自無繼受或遞為受讓之法定地上權存在。
㈢承上，利維樟等4人所辯其等基於繼受鍾連福就系爭土地之
買賣關係或法定地上權，而有占用系爭土地如附圖編號A所示部分之正當權源，殊無足取。被上訴人自得請求利維樟等
4人及鍾慶堂拆除系爭房屋並返還系爭土地占用部分。㈣至利維樟等4人再辯稱：伊等自57年間起長久居住於系爭房
屋，被上訴人知此情事未曾主張權利，足以引起伊等之正當信任，依權利失效原則，被上訴人請求拆屋還地有違誠信，而屬無理云云。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院102年度台上字第1932號判決意旨參照）。查，利維樟等4人既長久住居系爭房屋，且可藉由登記公示制度探查土地權屬資料，其等就系爭土地為祭祀公業財產，應有相當認知。而祭祀公業財產旨在供為祭祀共同祖先之用，祭祀公業派下員因子孫自然繁衍而愈漸增多，均為常識上所得知曉之事。是以，利維樟等4人就系爭土地所有人久未催請返還其等占用之部分，難以脫逸係祭祀公業派下員眾多、凝聚共識不易之故，衡情當可理解。從而，倘僅因被上訴人長久未行使權利，即謂足使利維樟等4人產生被上訴人不欲行使權利之信任，實有悖離社會通常生活經驗及基本事理。故利維樟等4人主張本件有權利失效之情形，被上訴人請求拆除系爭房屋係有違誠信云云，無以為採。
㈤基上，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求利維樟等
4人及鍾慶堂拆除系爭房屋並返還如附圖編號A所示、面積
124.08平方公尺部分，洵有理由。
六、綜合前述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求利維樟等4人及鍾慶堂拆除系爭房屋並返還如附圖編號A所示、面積124.08平方公尺部分，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，判命鍾政嘉同負拆屋還地之責，係有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第38
5條第1項前段，判決如主文。中華民國107年4月11日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年4月11日
書記官許珈綺