裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1276號刑事判決
裁判日期：民國97年10月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1276號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上訴人即被告丙○○選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3597號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度偵字第5792號、第5904號、第7709號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨其定執行刑部分均撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月；併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、子彈貳顆沒收。
丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月；併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○曾於民國93年間犯非法持有改造槍枝罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年2月確定，已於95年4月27日執行完畢，不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及彈藥，竟未經許可，於96年1月中旬日某日，由不詳管道取得可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000，起訴書誤載為制式手槍，業經公訴檢察官當庭更正）及可供該把改造手槍發射使用之9mm制式子彈7顆，而持有之，並在高雄地區某不詳處所，將所持有之改造手槍1枝及制式子彈7顆交給知情之丙○○，委託代為保管；丙○○乃允諾之，並將該批槍彈藏放在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○弄○○號住處內。嗣丁○○於96年
2月14日2時許，在高雄市○鎮區○○○街○○○號 阿莎力 茶坊內，因不滿甲○○擾其睡眠而口角衝突，丁○○離開後，氣憤難消，遂聯絡乙○○及丙○○，邀其等一起返回阿莎力茶坊尋仇，並要求丙○○將其交付保管之改造手槍及子彈攜出備用。丁○○於同日5時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載乙○○及丙○○抵達阿莎力茶坊後，即自丙○○裝在背包內之改造手槍（含彈匣內之5顆子彈）取出（另2顆子彈則遺落在背包內），並下車前往阿莎力茶坊尋釁，丙○○亦尾隨在後，乙○○見丁○○攜帶槍枝，為恐滋惹事端，遂留在小客車內等候。丁○○持槍進入後，便高喊「 榮仔 （指甲○○）你給我出來」，此際，坐在阿莎力茶坊門口聊天之 沈彥宏 、 余慈彬 見狀，唯恐滋事闖禍，立即追入屋內，由余慈彬站丁○○身後，並自腋下將其架住；沈彥宏則奪取丁○○所持槍枝。適甲○○自房內步出察看，丁○○雖受制及遭爭搶，仍逞強持槍射擊，乙○○聽聞槍聲，隨即駕車逃離現場，因甲○○與在場之 黃玟瑞 、余慈彬及沈彥宏均極力奪取丁○○所持槍枝，丙○○雖上前幫忙丁○○，混亂中，仍由沈彥宏搶下槍枝並騎乘機車將之攜離現場。嗣警方據報趕至阿莎力茶坊，經現場採證扣得丁○○已擊發之彈頭1顆，及爭搶中掉落現場之子彈3顆、彈匣1個；同日10時許，警方循線在高雄市○鎮區○○○街○○○巷○號2樓沈彥宏住處扣得自丁○○處所搶下之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝、子彈1顆及彈殼1顆。同日14時許，復在乙○○停放在高雄市民生醫院停車場之ZN-5960號自小客車內扣得散落在丙○○背包內之子彈2顆（連同在阿莎力茶坊及沈彥宏住處查扣之子彈共6顆，其中4顆業經鑑驗試射）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件共同被告即丙○○及證人乙○○、沈彥宏、黃玟瑞、余慈彬、甲○○均於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，渠等於偵查中之證言具有證據能力。
二、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之槍彈，雖係由高雄市政府警察局前鎮分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○（下稱被告丁○○、丙○○）雖坦承將扣案槍彈攜往阿莎力茶坊之目的，係因被告丁○○與人發生衝突，經聯絡乙○○及被告丙○○時，被告丁○○要求其等一起返回阿莎力茶坊尋仇，當時係由被告丙○○將扣案槍彈放入背包內攜帶外出，並在ZN-5960號自小客車上交給被告丁○○攜帶下車，被告丙○○亦有隨同被告丁○○進入阿莎力茶坊等情，惟均否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告丁○○辯稱：扣案槍彈不是我的，是丙○○拿來的，我不知道有殺傷力云云；被告丙○○辯稱：扣案槍彈是丁○○的，是他要我幫忙扛罪云云。經查：
㈠扣案槍彈係被告丙○○受託為被告丁○○寄藏，業經被告丙
○○於96年2月14日到案之初，向檢察官具結證稱：「槍及子彈7顆是丁○○在96年1月10幾日放在我家中的。丁○○打電話給我說要尋仇，我就把槍及子彈放在揹包中」（偵字第5792號卷第7頁）；並於原審羈押庭供稱：「槍是丁○○的，他寄放在我家不到一個月；他說要用，叫我拿槍到我家樓下，他要來載我；我不知道他的槍是從那裡拿來的，他除了交給我槍以外，還有子彈；丁○○說他要用時再跟我拿，我知道那是槍枝及子彈」（原審聲羈字第212號卷第5頁）。雖被告丙○○於96年3月6日及96年5月23日警詢及偵查中改稱：「當天丁○○所攜帶的槍械是我的，由我交給丁○○；我交給丁○○一個側背包，內有手槍1枝（含槍匣）、子彈7發；槍枝及子彈的來源是綽號『 宏哥 』寄放在我這裡；我當天交給丁○○時，彈匣內有5發子彈；『宏哥』是96年1月某日17時至18時，在高雄市○○區○○路交予我寄藏，他說不方便將槍枝放在身邊，所以纔交給我寄藏；『宏哥』是我在網路尋夢園聊天認識的」（偵字第7709號卷第15至
18、43頁；偵字第5792號卷第55頁背面、60頁背面），謂扣案槍彈係其另受「宏哥」所託代為寄藏云云。然因以上供證內容，顯然相互矛盾，經檢察官於96年7月23日要求確認何者正確，被告丙○○纔稱：「槍是丁○○的，包包是我的；是丁○○叫我幫他扛；96年3月6日借提出來時（指由警帶同至現場模擬時），有遇到丁○○，他要我幫他扛，那時我的律師沒有在場，我就先說槍是我的，後來我告訴律師，但律師說我已經扛了，就不能翻供；槍真的不是我的，是丁○○的」（偵字第5792號卷第80、81頁），確定扣案槍彈之來源為被告丁○○。被告丙○○於起訴後至本院審理期間，對此均為相同之供述（原審卷第51、84142頁；本院卷第56、57頁），同屬受託寄藏，僅是來源不同，被告丙○○無從藉此加以免責，應無另行構陷被告丁○○之必要。
㈡被告丁○○雖否認扣案槍彈係由其交給被告丙○○寄藏，依
乙○○96年2月14日到案之初，於警詢及偵查中所稱：「丁○○打電話叫我在家裡等他，我下樓後，上了丁○○開的車，他載我與丙○○一起去；槍是丁○○帶的；丁○○在電話中有告知我，他被人毆打，要求我陪同他一起過去；我不知道丁○○的槍枝來源」（偵字第5792號之警卷第6、7頁）；「ZN-5960號自小客車是我在案發後開到民生醫院停車場，在副駕駛座所查獲之背包（內有2顆子彈）是丙○○所有，因丁○○開車載我後，又去載丙○○，我親眼目睹丙○○背該背包上車；扣案槍彈可能是丙○○所有，因為我們到案發現場時，我看到丁○○從丙○○的背包拿出槍枝開槍」（偵字第5904號之警卷第23頁）；「我與丙○○、丁○○是要去尋仇，是丁○○開槍，槍是丙○○的，到現場丁○○就從丙○○背包拿槍出來」（偵字第5792號卷第6頁），關於扣案槍彈係由被告丙○○攜帶上車，固無疑義，但乙○○所稱扣案槍彈係屬被告丙○○所有，則屬前後矛盾，且與被告丁○○所稱：「有將與人發生衝突之事，打電話告知並要求丙○○一起返回阿莎力茶坊尋仇，我一下車就已經將槍拿在手上」（偵字第5792號卷第82、84頁），又顯然不符。經檢察官於96年7月23日質問乙○○，纔稱：「丁○○在車上打開包包看，從裡面拿出一把槍來，丙○○當時是坐在後座，從後座拿包包給丁○○，丁○○就打開拿槍，丙○○沒有說話，就跟著丁○○下車」（偵字第5792號卷第86頁），雖未言明扣案槍彈究屬何人所有。惟由被告丁○○要求被告丙○○陪同外出時，非但知悉被告丙○○之處係有槍彈可以使用，且於返抵阿莎力茶坊後，扣案槍彈均由被告丁○○持用，復據沈彥宏、余慈彬、甲○○、黃玟瑞於偵查中及沈彥宏、余慈彬於原審具結證述明確（偵字第5792號卷第82至87頁；原審卷第87、88、94頁），以對扣案槍彈之支配關係而論，被告丁○○顯然較大於被告丙○○，否則，扣案槍彈倘係「宏哥」委託被告丙○○代為保管寄藏，豈有一經被告丁○○電話聯絡，被告丙○○即隨意攜出交其使用，甚至容任被告丁○○當眾行凶逞強之理。況被告丁○○未曾加以詢問，即可使用扣案槍彈將之擊發，顯然在持有以前即已充分瞭解其構造、性能及使用方法，故被告丙○○應屬聽從被告丁○○之命，而將受託保管之槍彈交回供被告丁○○使用無訛，被告丁○○所辯扣案槍彈非其所有，應屬卸責之詞，無可採取。㈢警方嗣分別在高雄市○鎮區○○○街○○○號阿莎力茶坊採證
扣得掉落現場之子彈及彈匣、在高雄市○鎮區○○○街○○○巷○號2樓沈彥宏住處扣得被告丁○○持入現場擊發後遭搶下之槍枝與子彈、在高雄市民生醫院停車場停放之ZN-5960號自小客車內扣得遺留在被告丙○○所使用背包內之子彈2顆後，並經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑子彈共6顆（其中：2顆採自小客車之背包內；1顆採自沈彥宏住處，並經試射；3顆採自阿莎力茶坊現場，均經試射），均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認均具有殺傷力；手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；已擊發口徑9mm制式彈殼1顆（採自沈彥宏住處），經與送鑑手槍試射彈殼比對結果，其撞針孔特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發」，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960030263號、第0000000000號、第0000000000號槍彈鑑定書可憑（偵字第5792號卷第30至40頁）。是扣案之改造手槍及子彈均具殺傷力，係分屬於槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款、第2款所稱可發射金屬具有殺傷力之槍砲及彈藥無訛。被告丁○○既交被告丙○○為其保管，嗣又取回使用而持以射擊，所辯不知有殺傷力，顯係故意避重就輕，要非可信。
㈣綜上所述，被告丁○○持有槍彈、被告丙○○寄藏槍彈之罪證均甚明確，犯行洵堪認定。
二、本件扣案槍彈既為被告丁○○所有，被告丙○○係受託寄藏而交回給被告丁○○使用，已如上述，是核被告丁○○同時持有改造手槍及制式子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；被告丙○○受託同時寄藏改造手槍及制式子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。其等各均以一行為而同時持有、同時寄藏，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有改造手槍罪、寄藏改造手槍罪。查被告丁○○曾於93年間犯非法持有改造槍枝罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年2月確定，已於95年4月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之持有改造手槍罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告丁○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分論處罪刑，固非無見；惟扣案槍彈為被告丁○○所有，被告丙○○係受託寄藏並交回給被告丁○○使用，原審未詳為推求，亦如起訴書均同認被告丙○○係受「宏哥」委託寄藏，對被告丙○○前後不同之說詞，未辯明其矛盾，雖不影響寄藏之罪責，但對事實之認定仍非周全，即有未合。被告丁○○、丙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決關於被告丁○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○已有非法持有改造槍枝罪前科，竟又持有槍彈，且僅因細故爭執，即持槍逞勇鬥狠，犯後飾詞狡辯；被告丙○○為人寄藏槍彈，對治安具有潛在危害，明知被告丁○○有意犯案，竟又交回供其使用，犯後態度反覆，說詞不一等一切情狀，仍如原審對被告丁○○量處有期徒刑
3年6月、併科罰金新臺幣150,000元；對被告丙○○量處有期徒刑3年4月、併科罰金新臺幣120,000元；並均就其等罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日之標準。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈2顆，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。但既已由被告丁○○取回使用，持有關係變動結果，被告丙○○之寄藏行為業已終止，故僅對被告丁○○宣告沒收。至於扣案之彈頭、彈殼各1顆均業經擊發，送鑑子彈6顆其中4顆均經試射，均無子彈之性質及功能，非屬違禁物，不予沒收。至於扣案之背包，雖供被告丙○○置放扣案槍彈所用，但與寄藏槍彈之犯罪，尚非有直接必然而不可或缺關係，不予宣告沒收。
四、被告丙○○、丁○○被訴殺人未遂部分，經原審變更法條認為僅應成立恐嚇罪，被告丙○○並未上訴，被告丁○○上訴後則已撤回，均已判決確定，自不論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第
3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國97年10月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月27日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。