裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第93號民事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第93號原告癸○○
壬○○戊○○共同訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 許坤皇 律師
蔡佩衿律師被告金鼎期貨經紀股份有限公司法定代理人己○○被告丁○○
子○○甲○○寅○○丙○○上七人共同訴訟代理人 謝文倩 律師
劉俊霙 律師 吳家桐 律師 孔繁琦 律師 顏維助 律師被告辛○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告辛○○應給付原告癸○○新台幣壹仟捌佰伍拾伍萬參仟零肆元，原告壬○○新台幣壹仟伍佰萬元，戊○○新台幣壹仟伍佰萬元，及各自民國九十五年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔。
本判決於原告癸○○以新台幣陸佰壹拾玖萬元，原告壬○○以新台幣伍佰萬元，原告戊○○以新台幣伍佰萬元，為被告辛○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：本件被告辛○○未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告金鼎期貨經紀股份有限公司（下稱金鼎公司）之員工即被告辛○○於民國91年初向原告癸○○表示，金鼎期貨研發出一程式套利模組，利用程式套利交易可避免人為情緒因素干擾，經證實獲利績效良好，於業界甚有名氣，以遊說原告癸○○於被告金鼎公司開立期貨經紀帳戶，並入金供被告辛○○按該程式套利模組之指示操作期貨商品。原告癸○○遂於91年3月21日透過被告辛○○辦理開設國內及國外期貨交易帳戶事宜，（國內帳號為0000000，國外帳號為0000000），並由被告辛○○為其操作。原告癸○○於開戶後，即依照被告辛○○之指示，於91年4月10日各匯入新台幣（下同）750萬元、750萬元於世華銀行（現更名為國泰世華銀行）安和分行之帳戶（帳號：00000000000；戶名：金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶）、（帳號：00000000000；戶名：金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶），分別從事國內、國外期貨投資交易；又於92年4月17日分別匯入1,506.5萬元及993.5萬元於上開國內期貨交易保證金帳戶中，共計匯款金額4,000萬元。被告辛○○即利用上開帳戶代為從事國內外期貨及選擇權之交易，原告癸○○陸續出金，金鼎公司亦陸續寄發「期貨交易人買賣報告書」以供對帳，依買賣報告書所示，被告辛○○代操績效穩定、獲利良好，原告癸○○於94年10月19日之帳戶淨值尚有25,796,442元。詎法務部調查局於94年10月24日通知原告癸○○稱金鼎公司發生假對帳單事件，被告辛○○違法侵占、挪用原告癸○○及其他金鼎公司客戶帳戶內之資金，或違法操作客戶帳戶下之投資資金，並以大量、頻繁進出市場之行為將原告癸○○帳戶內之資金以期貨經紀商手續費之名義扣除一空，使金鼎公司因而獲得利益，為避免公司內部不知情之作業人員將真實帳單寄予原告癸○○而發現前開情事，遂將原應寄給原告癸○○真實對帳單扣留，而另寄發虛偽之對帳單至原告癸○○留於金鼎期貨之通訊地址及月對帳單、期貨交易人買賣報告書寄件地址「台中縣太平市○○路○○○巷○號」使原告癸○○信以為真，至此原告癸○○始知悉先前金鼎公司所寄出之對帳單均屬虛偽，94年10月份真實之月對帳單，所顯示帳戶淨值竟僅剩694元。被告辛○○身為為期貨從業人員，於其任職於金鼎公司期間，明知期貨經紀事業不得經營全權委託業務，卻向原告癸○○聲稱金鼎公司所研發之套利程式可穩定獲利，並可全權委由金鼎團隊代為操作，使不知情之原告癸○○誤以為該交易合法進而入金交易，又製作假對帳資料創造投資獲利假象，使原告癸○○無從知悉其真實投資狀況以判斷是否應退場結束投資，顯屬以故意行為不法侵害原告之權利，亦該當於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告癸○○，且違反保護投資人之法律，致生損害於原告癸○○，而被告辛○○所創造之異常風險，縱有任何損失及支出本不應由原告癸○○所承擔，故於本件之期貨投資交易期間非基於原告癸○○認知下之投資虧損、交易手續費用及交易稅捐等，自不應由原告癸○○承受，本件損害額應以將其所有入金金額扣除已出金之金額之餘額為其損害，回復為未投資前之原狀，是原告癸○○開戶迄今，總共入金4,000萬元，出金21,446,996元，受有損害18,553,004元。且原告癸○○之損害與被告辛○○之違法代客操作及製作並抽換假對帳資料之行為間亦具有因果關係，是依民法第184條第1項前段、第184條第1項後段、第2項之規定，被告辛○○應負擔侵權行為損害賠償責任。而被告辛○○為招攬業務詐騙客戶於金鼎公司開戶及入金，並利用職務上機會製作不實對帳資料，抽換真實對帳資料替之，再由金鼎公司將假對帳資料寄予客戶，其行為客觀上乃屬執行職務之行為，是被告金鼎公司依民法第188條之規定，應就被告辛○○之行為連帶負擔賠償責任。而被告稱本件係由訴外人 卓越 、 王詠青 、 陳淑芬 指導辛○○製作本件之「富者恆富」計畫，共同詐欺投資人，再將責任推給金鼎公司云云，亦經本院檢察署為不起訴處分。又原告癸○○與被告金鼎公司間成立之期貨買賣行紀契約，對於其業務員被告辛○○以金鼎公司名義對外為期貨交易之招攬、開戶、受託、執行或結算交割等履行債務行為，應與被告辛○○之故意或過失負同一責任，是依民法第224條、民法第577條準用544條之規定，亦須如數賠償。被告丙○○為金鼎公司經理人，明知辛○○違法行為，但卻未能為客戶利益忠實執行業務制止其行為並即時揭露公告予投資人知悉，反而令公司業務員長期舞弊，致交易人權益受到嚴重損害，且於被告辛○○離職後，仍縱容被告辛○○使用金鼎公司之設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，顯有未盡督導之責，已違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項之規定，應依公司法第23條第2項規定，與被告金鼎公司對原告癸○○負連帶損害賠償責任。被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○為金鼎公司董監事，對於被告辛○○長期以來抽換真對帳單並製作假對帳單代之，並使用金鼎公司之大宗信函許可證號以公司名義寄發假對帳單長達數年，行政院金融監督管理委員會因而對金鼎公司為停業半年處分，顯見董事會成員並未有效落實內部控制之檢查，怠於執行業務，監察人亦未善盡監督查核之責，執行業務違反期貨交易法第97條之1，依民法第28條、公司法第23條第2項之規定，應與被告金鼎公司負連帶賠償責任。
（二）被告辛○○代表金鼎公司於94年8月1日前往原告壬○○家中辦理國內及國外期貨投資帳戶事宜（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000）。嗣金鼎期貨亦將壬○○所填寫之開戶文件客戶留存聯及開戶卡，蓋妥金鼎公司之公司章後，郵寄給原告壬○○。被告辛○○於原告壬○○開戶後，指示原告壬○○應以訴外人庚○○名義入金，當時原告壬○○不疑有他，遂於94年8月1日透過日盛國際商業銀行以庚○○名義匯入750萬元至0000000號帳戶中，並於同日另經中國農民銀行匯入750萬元至前開帳戶中，共計1,500萬元，進行期貨投資交易。自開戶後，金鼎期貨公司陸續寄發買賣報告書予原告壬○○，除顯示交易明細外，亦顯示原告壬○○之帳戶餘額與期權清算值，均超過1,500萬元。詎94年10月下旬經其他被害人通知原告壬○○，金鼎公司所寄發之買賣報告書均屬假造，並不能真實顯現帳戶狀況，原告壬○○遂前往金鼎公司瞭解上開情事，始發現金鼎公司內部並無原告壬○○之帳戶，金鼎公司所給予之0000000帳號竟為庚○○之帳戶號碼。由此始知金鼎公司先前所出具之期貨交易人買賣報告書皆屬虛偽，目的在誘使原告壬○○將資金匯入庚○○帳戶中，並製造投資交易假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取客戶資產，除使金鼎公司獲有手續費之利益外，並使被告辛○○及庚○○得以侵占其所匯入之資金，而受有1,500萬元之損害。
（三）被告辛○○代表金鼎公司於94年8月9日前往原告戊○○家中辦理國內及國外期貨投資帳戶開戶事宜（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），嗣後金鼎公司亦將原告戊○○所填寫之開戶文件客戶留存聯及開戶卡，蓋妥金鼎公司之公司章後，郵寄給原告戊○○。原告戊○○於94年8月11日將交易保證金1,500萬元透過中國信託敦南分行匯入0000000號帳戶中，以便進行期貨投資交易。自開戶後，金鼎公司陸續寄發買賣報告書予原告戊○○，除顯示交易明細外，亦顯示原告戊○○之帳戶餘額與期權清算值均超過1,500萬元。詎94年10月下旬經其他被害人通知原告戊○○，金鼎公司所寄發之買賣報告書均屬假造，原告戊○○遂前往金鼎公司瞭解上開情事，始發現金鼎公司內部並無原告戊○○之帳戶，金鼎公司所給予之0000000帳號實為訴外人丑○○帳戶號碼，其目的在誘使原告戊○○將資金匯入0000000帳號之保證金帳戶中，並製造投資交易假象，利用手續費或投資虧損之表象以套取原告戊○○之資金，除使金鼎公司獲有手續費之利益外，並使被告辛○○及丑○○得以侵占其所匯入之資金，而受有1,500萬元之損害。
（四）被告辛○○為矇騙原告壬○○、戊○○入金至其所控制之庚○○及丑○○人頭帳戶中，並予以挪用侵占，故意不法侵害原告壬○○、戊○○之權利，自應依民法第184條規定對其負損害賠償之責，亦該當於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告壬○○、戊○○，且違反保護投資人之法律，致生損害於原告壬○○、戊○○。而被告辛○○雖於94年7月底辦理離職，惟係被告金鼎公司內部人事變更，非善意第三人所能知悉，被告金鼎公司並未通知其他因被告辛○○不法行為而受損害之投資人，反容被告許辛○○繼續出入於金鼎公司之營業大廳，利用被告金鼎公司之設備、原有之辦公室、原號碼之電話，偽造客戶之授權，代理被害人於被告金鼎公司下單辦理開戶，繼續維持被告辛○○仍為金鼎公司員工之表象，原告壬○○、戊○○與被告金鼎公司之期貨交易經紀契約依民法第169條應為成立，是被告金鼎公司應依民法第188條之規定，就其員工即被告辛○○之侵權行為負連帶賠償責任，並依民法第577條準用544條之規定，負賠償責任。縱認契約未能成立，然係可歸責於被告金鼎公司及辛○○，被告金鼎公司應依民法第245條之1規定亦應如數賠償。且被告丙○○應依公司法第23條第2項與被告金鼎公司對原告壬○○、戊○○負連帶損害賠償責任。被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○亦應依民法第28條及公司法第23條第2項對原告壬○○、戊○○負連帶損害賠償之責等語。
（五）並聲明：（1）被告辛○○與金鼎公司各應連帶給付原告癸○○、壬○○、戊○○18,553,004元、1,500萬元、1,500萬元，及各自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○及丙○○各應與金鼎公司連帶給付癸○○18,553,004元、壬○○1,500萬元、戊○○1,500萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）於上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其他被告同免給付之義務。（4）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告金鼎公司、丁○○、子○○、甲○○、寅○○及丙○○辯稱：
（一）原告癸○○部分：
1、被告金鼎公司對於原告癸○○並無處理委任事務有過失，原告癸○○依民法第577條準用第544條規定請求被告金鼎公司賠償，非有理由，被告金鼎公司亦不須依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任：
原告癸○○主張因被告辛○○違法侵占挪用帳戶資金，或大量頻繁進出市場將資金以期貨手續費名義扣除一空，或以誘騙方式使癸○○開戶入金，再印製獲利假帳單使原告癸○○信以為真一再入金受有損害等情，卻未能提出假對帳單之原本供核對，亦未能提出92年4月17日入金前如何信賴獲利之買賣報告書，且未舉證自何時、何處、何方式及共收受多少該不實對帳單或買賣報告書。又被告辛○○陳稱抽換對帳單行為至94年8月22日止，惟原告癸○○提出之買賣報告書日期卻係94年10月19日，其上所載電話號碼00000000與金鼎公司之00000000電話號碼亦不相同，該報告書究係從何而來，憑何認定金鼎公司或其代理人、使用人辛○○構成「處理委任事務有過失」、「並因該過失行為受有何項損害」、「兩者因果關係為何」，且原告癸○○所提出之隨身碟2只內列印之對帳單資料，係由被告辛○○於94年10月24日提供予訴外人卓越，提供予警方作為偵辦之用，惟該2只隨身碟是否為被告辛○○所有？被告辛○○有無交予卓越？為何交予卓越？卓越有無修改隨身碟內之檔案內容？何以卓越於10月24日取得隨身碟，未能於10月25日赴桃園縣調查站之約談，竟於事隔20日後再以被害人身分，提供予刑事警察局？是該對帳單資料，尚無從證明其真正而無瑕疵，應無形式證據力。原告癸○○自91年3月21日開戶後，至94年10月24日調查局通知其為被害人乙事，期間3年餘，竟未收受任何買賣報告書，亦未與金鼎公司核對，致金鼎公司無法立即發現此情，如何責令金鼎公司負擔相關義務。原告癸○○上開不合常理之行為，予以被告辛○○得利用職務上機會而進行違法操作等犯罪行為，自難認該行為，與執行職務有何關連，被告丙○○所稱「內控督導上及整個公司的督導上難辭其咎」等語，惟其所稱之「督導」，指人格、品行之督導與業務（有無營業員證照）、職務（有無違反公司規定）之監督，與民法第188條第1項第1款所規定之「監督」不同，原告癸○○不得依民法第188條第1項規定請求被告金鼎公司負連帶損賠責任。而本件事實係由卓越、陳淑芬及王詠青即癸○○之女指導被告辛○○製作本件之「富者恆富」計畫，向外界推廣、招攬、介紹客戶予被告辛○○，共同詐欺投資人，並自被告辛○○分領獎金，再將責任推歸被告金鼎公司。是原告癸○○所主張者均屬被告辛○○個人犯罪行為，與行紀契約債之履行無關，亦無民法第224條、第544條規定之適用。況投資國內外期貨及選擇權交易，本有盈虧，不得有虧損即歸責於期貨經紀商之不履行債務所致，則原告癸○○不得依民法第577條準用第544條規定，將原應負擔之投資虧損，轉而請求被告金鼎公司負賠償責任。
2、被告金鼎公司並未構成侵權行為，原告癸○○不得依公司法第23條第2項請求被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○、丙○○各與金鼎公司負連帶損害賠償責任：
原告癸○○雖主張被告丙○○於辛○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後，仍允許其繼續出入於金鼎期貨之營業大廳，利用金鼎期貨之設備、並代理客戶於金鼎公司下單云云，原告癸○○自應舉證，以實其說。原告癸○○復主張被告金鼎期貨公司內部控制與內部稽核之功能未加發揮，且被告辛○○製作不實買賣報告書及對帳單並抽換後，再由金鼎公司寄予客戶而受損害，然原告癸○○於94年10月19日收受該報告書時，被告辛○○早已於94年7月底離職，且依被告辛○○自承94年8月被金鼎公司發現後即未再寄發，則原告癸○○於94年9月間，理應收受兩份內容不同之買賣報告書，卻未提出質疑或詢問被告金鼎公司，況被告金鼎公司就期貨交易之內控內稽程序縱不完備，尚難謂其即屬背於善良風俗之方法，而期貨交易法第1條法規目的係促進期貨公司內控內稽制度之設置與合法有效，所保障對象為整體期貨交易制度，而非制度內之特定個體，可見原告癸○○並非上開期貨相關理法令保護之對象。而原告癸○○主張被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○、丙○○基於職位，未盡內控內稽之責云云，並未具體指明渠等如何具備主觀故意與違背法令造成損害之因果關係，復未提出相關證據以實其說，不得依公司法第23條第2項規定請求應各與被告金鼎公司連帶負責。
（二）原告壬○○、戊○○部分：
1、被告金鼎公司與原告壬○○、戊○○間自始即未存有期貨交易經紀契約關係，被告金鼎公司自無須依民法第577條準用第544條規定負賠償責任：
原告壬○○、戊○○所提開戶卡及開戶資料，均未有身分證影本及銀行存摺，而原告壬○○開戶文件暨信用調查表，亦未有主管之簽名或核章，顯與原告癸○○之開戶卡及開戶資料不符，具有立即發現之錯誤，一般人稍加注意即可發現，系爭開戶文件之真正存有疑義。而原告壬○○、戊○○等均未親自金鼎公司開戶之事實，業據原告壬○○、戊○○於起訴狀自認在卷，且原告壬○○稱透過日盛國際商業銀行係以庚○○名義匯款，戊○○稱透過中國信託敦南分行匯款，匯款單未載明匯款人為何人，原告壬○○、戊○○是否確實匯款，已非無疑。且系爭買賣報告書為偽造，就支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且未平倉損益、未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值，形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載，與前開開戶卡、開戶資料及匯款單據均有一般人稍加注意即可發現之錯誤，而系爭開戶文件既有欠缺，被告金鼎公司自無可能予以審核及徵信，並未完成開戶手續，則原告壬○○、戊○○與被告金鼎期貨公司即不具期貨經紀契約關係之存在，即無提供原告壬○○、戊○○正確之買賣報告書義務，原告壬○○、戊○○不得依民法第577條準用第544條規定請求被告金鼎公司負賠償賠償責任。
2、被告金鼎公司無須依民法第245條之1規定對原告壬○○、戊○○負締約過失責任：
被告金鼎公司自始不知原告壬○○、戊○○有開戶情事，兩造自無存在準備或商議訂立契約之過程，且原告壬○○、戊○○對於前開明顯瑕疵之開戶卡、開戶資料、匯款單及買賣報告書，仍具有過失，甚至於故意，自難認定原告壬○○、戊○○上開主張為真實。縱認被告辛○○係以不正方法欺騙原告壬○○、戊○○入金等情，惟此係被告辛○○個人犯罪行為，與準備或商議訂立契約之過程無涉，原告壬○○、戊○○不得依民法第245條之1第1項請求被告金鼎公司負損害賠償責任。
3、被告金鼎公司如前所述並未構成侵權行為，原告壬○○、戊○○自不得依公司法第23條第2項請求被告丁○○、子○○、甲○○、寅○○、丙○○各與被告金鼎公司負連帶損害賠償責任。
（三）並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回。（2）如受之不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。
三、被告辛○○雖未到庭，惟據其提出書狀辯稱：其自88年起，為拉抬業積，向原告癸○○等客戶表示金鼎公司研發出一套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望客戶在金鼎公司開戶，讓金鼎公司之團隊來操作，後來操作結果產生虧損，致有大量資金缺口需要彌補。為不被原告癸○○發現，其將真帳單抽掉，自行編造數字，套印金鼎公司之帳單用紙，再將假帳單寄給原告癸○○說明獲利狀況。又利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額之特性，在原告壬○○、戊○○於94年8月間來金鼎公司開戶時，分別給予事實上屬於庚○○之0000000號帳號、屬於丑○○之0000000號帳戶，使原告壬○○、戊○○誤認該等帳號為自己帳戶而分別匯入1,500萬元、1,500萬元，而0000000、0000000之帳戶係其私自盜用，且未經同意即擅自使用庚○○、丑○○之存褶與印章。原告壬○○、戊○○匯款入金後，其則利用該資金進行操作或挪作其他客戶出金之用。為了取信原告壬○○、戊○○，自原告壬○○、戊○○開戶起所指定進行之交易，都是其將交易明細用word打好後，套印金鼎公司之帳單用紙，再將假帳單寄給原告壬○○、戊○○，至事情爆發為止。該段期間操作發生虧損與帳單之事，總經理與副總經理都知情，但大家都希望能盡量處理好，不要被客戶發現，嗣仍遭客戶 紀美華 發現，金鼎公司副總經理乙○○與其交換條件，要求其於94年7月底離職，但可繼續使用場地服務原有客戶，以免事情擴大，且不會主動將代客操作、假帳單與其離職之事說出。惟於94年8月23日下午5時許，金鼎公司之財務部發現其之其他客戶帳單異常，要求乙○○通知其處理，其本欲去警局自首，然丙○○與乙○○要其暫緩，並告知其若讓客戶更換代理人且使之簽金額確認函，則幫忙可以將事情壓下來。最後，只有癸○○內等8人簽確認函，等他們簽名後，其再把公司內部真正金額補上，但至94年10月
24日事情還是爆發了。
四、兩造不爭執之事項：被告辛○○曾受僱於金鼎公司，任職期間自88年9月1日至94年7月31日止。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在被告辛○○是否對原告構成侵權行為而應負擔損害賠償責任？被告金鼎公司是否應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任？原告壬○○、戊○○於與被告金鼎公司是否成立有效之國內期貨經紀契約？被告金鼎公司是否應民法第577條準用544條規定對原告負損害賠償責任？被告丙○○、丁○○、子○○、甲○○及寅○○是否各應與金鼎公司依公司法第23條第2項對原告負連帶賠償責任？茲分述如下：
（一）被告辛○○對原告構成侵權行為，應負損害賠償責任：查被告辛○○自認其向原告癸○○表示金鼎公司研發出一套程式交易之套利模組，獲利穩定，希望原告癸○○在金鼎公司開戶，讓金鼎公司之團隊來操作，後來操作結果產生虧損，致有大量資金缺口需要彌補，為不被發現，將真帳單抽掉自行編造數字，套印金鼎公司之帳單用紙，再將假帳單寄給原告癸○○說明獲利狀況，使原告癸○○受有18,553,004元無法退金之損害；又自認其至原告壬○○、戊○○家中辦理開戶手續，盜用庚○○、丑○○之000000
0、0000000帳號，使原告壬○○、戊○○誤信0000000、0000000帳號為自己帳號各匯入1,500萬元、1,500萬元，嗣被告辛○○利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額對特性，套印金鼎公司之帳單用紙寄發假帳單挪用資金作為其他客戶出金或填補炒作期貨虧損之用，致原告壬○○、戊○○受有1,500萬元無法退金之損害，並有答辯狀（見辛○○95年3月28日答辯狀3份）、華信銀行、日盛國際商業銀行、中國農民銀行、中國信託商業銀行存款存入憑條5張、切結書（見原證2、6、9、13、14）在卷可稽，自堪信為真實。從而，被告辛○○故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，構成民法第184條第1項後段之侵權行為，則癸○○、壬○○、戊○○各請求辛○○賠償18,553,004元、1,500萬元、1,500萬元及法定利息，為有理由，應予准許。
（二）被告金鼎公司無須依民法第188條第1項之規定，負連帶損害賠償責任；被告丙○○、丁○○、子○○、甲○○及寅○○執行業務並無違反法令：
1、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語為可採，有最高法院90年度台上字第1235號判決意旨、台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第3號研討結果意旨可資參照。若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執行職務無關。次按「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，不得代理他人從事期貨交易」期貨交易法第63條第4款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。
2、原告癸○○於起訴狀陳稱其經被告辛○○介紹參加金鼎公司所開發獲利穩健之程式套利模式，而至被告金鼎公司開戶，將投資款匯入該專戶內，委由被告辛○○代為操作等語，而被告辛○○原擔任被告金鼎公司業務員，亦為兩造所不爭執。惟保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得全權由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，原告癸○○不僅未合理查證該「富者恆富」計畫是否合法存在，卻隨即投入高達數千萬之鉅額資金，顯與常理不符外，又在被告辛○○遊說下，提供資金供被告辛○○執行其依法所得為業務範圍以外之代操行為，雖被告辛○○辯稱這段期間內總經理與副總經理都知情云云，然金鼎公司、丙○○等人均否認，原告癸○○亦未舉證證明係經被告金鼎公司或其負責人之同意或命令為之，且該交易方式，乃法令所禁止，原告癸○○與被告辛○○間全權委託代操之約定等同協力製造該帳戶資金遭挪用風險，是被告辛○○藉此侵占原告癸○○保證金專戶資金挪作他用應係其個人不法犯罪行為，非屬執行職務之行為。又被告辛○○盜用庚○○、丑○○帳號使原告壬○○、戊○○誤信為自己帳號而各入金1,500萬元、1,500萬元供被告辛○○代為操作之資金，並以被告金鼎公司帳單用紙偽造假帳單製造獲利假象，進而挪用資金，惟被告辛○○之侵佔行為，如上所述，亦係屬個人犯罪行為，尚難認係因執行職務所致，從而，被告金鼎公司對於被告辛○○之侵權行為所造成之損害，自不必依民法第188條第1項連帶負損害賠償責任。
3、又原告雖主張被告丙○○於辛○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後仍允許出入金鼎公司營業大廳，利用公司之設備並代理客戶下單云云，並以金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書（見原證19）、辛○○之自白書（見原證14）、答辯狀等為證。然為被告丙○○所否認，且依民事訴訟法第56條第1項規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生效力，是被告辛○○提出之答辯狀就不利於被告丙○○部分，對丙○○不生效力。又自白書縱形式上為真實，亦屬被告辛○○對丙○○不利之陳述，揆諸前開規定，亦無法作為丙○○不利之認定。另金管會處分書有關丙○○理由載明：「 陳員 離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為， 李員 未盡督導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢」，係指事後仍縱容被告辛○○繼續從事期貨交易之情事，未盡督導之責，非針對事發中認被告丙○○有何知情而故意縱容被告辛○○偽造文書、代課操作之情。又期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項之規定，立法意旨係指期貨商從業人員執行業務應本於誠信原則之客觀注意義務，而非直接以保護交易人為目的，況已離職之被告辛○○後續作為，既非被告丙○○職務上所得掌管之人員，已無從管理督導，尚不足以認定被告丙○○執行業務違反法令，原告自不得依公司法第23條第2項之規定，請求被告丙○○與金鼎公司負連帶賠償之責。
4、再按公司法第23條所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言，最高法院89年度台上字第2749號判決意旨可資參照。本件原告並未能說明被告金鼎公司本身對之有何侵權行為，又被告丁○○、子○○、甲○○與寅○○依公司法第8條規定，雖為被告金鼎公司之當然負責人，原告以董事會未落實期貨交易法第97條之1規定，未確實建立金鼎公司內部控制與稽核系統，執行業務違反法令，使原告無從藉由對帳單無從檢視其獲利狀況，決定是否停止交易或退場云云，然查，個人投資停損部位之建立，按諸一般情形，通常於當日交易完成即可決定，或者每隔數日、數禮拜不等，且原告亦得隨時向金鼎公司請求調閱帳戶狀況，並非必待每月寄發一次之對帳單始可決之，是系爭損害之發生與董事會未能稽核發現假對帳單事件間，應不具相當因果關係。原告復未能對於因執行職務加損害於原告之事實，提出證據以實其說。從而，原告依公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求被告丁○○、子○○、甲○○與寅○○與金鼎公司負連帶賠償責任，為無理由，不應准許。
（三）原告壬○○、戊○○與被告金鼎公司不成立國內期貨經紀契約；被告金鼎公司無須依民法第577條準用544條之規定對於原告壬○○、戊○○負損害賠償責任，亦無須依民法第245條之1規規定，賠償原告壬○○、戊○○之損害：
1、按期貨商受託從事期貨交易，應評估客戶從事期貨交易之能力，如經評估其信用狀況及財力有逾越其從事期貨交易能力者，除提供適當之擔保外，應拒絕其委託；期貨商受託從事期貨交易，於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受託契約。期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。期貨交易法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。次按期貨商接受客戶辦理開戶時，應提供受託契約及風險預告書，於指派專人作契約內容、期貨交易程序之解說後，交由客戶簽名或蓋章並加註日期存執。期貨商於接受委託從事期貨交易前，應先與委託人簽訂受託契約。期貨商對於新開戶之委託人，應就其填寫事項詳予核對有無錯誤遺漏，且非俟完成開戶手續，不得接受其委託。期貨商受託從事期貨交易，應對客戶編列開戶帳號，並建立下列資料：一、姓名、住所或居所及通訊處所。二、職業及年齡。
三、資產之狀況。四、投資經驗。五、開戶原因。六、其他必要之事項。期貨商對前項之資料，除應依法令所為之查詢外，應予保密。期貨商管理規則第28條第1項、第30條、第31條分別定有明文。因此，期貨交易人親自辦理開戶文件應包含開戶申請書暨信用調查表、受託契約書、風險預告書、印鑑戶或簽名樣式等文件，經期貨商審核開戶資料之正確性與徵信後，編列帳號，開立開戶證明文件交付交易人，由其至期貨商指定之金融機構開立期期貨交易帳專戶，即完成開戶程序，同時，期貨商應將交易人資料鍵入電腦系統，並將其資料轉至期貨交易所電腦。
2、被告辛○○分別於94年年8月1日、同年月9日親往原告壬○○、戊○○家中辦理開戶，而被告辛○○竟給予原告壬○○、戊○○事實上屬於庚○○、丑○○之0000000、0000000帳號，已如前述。惟查，該開戶文件（見原證5、原證8）雖蓋有金鼎公司章、公司代表人之印章，然開戶文件首頁交易人身份證件影本、銀行存摺影本均有欠缺，壬○○開戶文件申請書暨信用調查表未有主管之核章，具有一般人可立即發現之瑕疵存在，是一般人稍加注意即可發現開戶手續未盡完備。又原告壬○○當時係召和實業會計、戊○○為召和實業副董事長（見原證5、8），其等社會歷練、商業知識亦較一般人為高，對於前開開戶文件具有之重大瑕疵，應得輕易辨識。況被告辛○○既給予原告壬○○、戊○○國內期貨之他人帳號，顯未經被告金鼎公司審核開戶資料之正確性與徵信之重大違誤，核與被告金鼎公司陳稱公司未有原告壬○○、戊○○之開戶資料相符，是被告金鼎公司就原告壬○○、戊○○開戶之事實，實無從得知，後續亦未受有原告壬○○、戊○○補正文件之情況下，難謂原告壬○○、戊○○與被告金鼎公司已完成開戶手續。據此，原告壬○○、戊○○既未完成開戶手續，即未成立國內期貨經紀契約，被告金鼎公司自無提供原告壬○○、戊○○正確買賣報告書之義務。從而，原告壬○○、戊○○依民法第577條準用第544條規定請求金鼎公司賠償其損害，即屬無據。又按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項固有明文。然查，被告金鼎公司自始不知原告壬○○、戊○○有開戶情事，自難謂有兩造有準備或商議訂立契約之過程，自不得依民法第245條之1第1項請求被告金鼎公司負損害賠償責任。
（四）金鼎公司無須依民法第224條、第577條準用544條之規定對癸○○負損害賠償責任：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。次按受任人因處理委任事務有過失，或因踰越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文。故依民法第544條規定請求賠償損害者，仍應以委任人因受任人處理委任事務有過失致委任人受有損害為要件。末按期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並於每個月底編製對帳單分送各期貨交易人；買賣報告書應載明下列事項：一、帳號及戶名。二、成交日期。三、期貨交易所名稱。四、成交期貨種類、數量及交割月份。五、單價及總成交價格。六、賣出或買入。七、非沖銷或沖銷。八、所需保證金或權利金數額。九、應收或應付金額。十、交割幣別。十一、佣金、手續費及其他費用。十二、稅捐。十三、其他主管機關所定事項；期貨商除本會另有規定者外，應依各期貨交易所規定之保證金或權利金數額先向期貨交易人收足，始得接受期貨交易之委託，期貨交易法第68條、期貨商管理規則第39條第4項、第43條第1項分別定有明文。
2、原告癸○○陳稱其與金鼎公司間之契約關係為行紀法律關係，被告辛○○為金鼎公司之債務履行輔助人，不管是否基於被告金鼎公司之意思而違法抽換真對帳單並以假對帳單替之，使原告癸○○無從藉由對帳單檢視其投資狀況，喪失判斷之可能性，誤以為獲利狀況穩定而未能停止委託交易或退場，而得任由被告辛○○操作，使原告癸○○之資金招致無可控制之投資虧損，並因而支出非原告癸○○所能預期之交易手續費及交易稅捐，自應依民法第224條、第577條準用第544條之規定負損害賠償責任云云。然查，被告辛○○自認以系爭買賣報告書交易明細自行編造數字後，套印被告金鼎公司之帳單用紙，再將假帳單寄給原告癸○○，可見系爭買賣報告書係偽造，且系爭買賣報告書之記載，有支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損益金額、欠缺前開細項說明即逕列最後總金額，無從得知如何計算、且未平倉損益、未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值、未平倉數值、帳戶餘額前後數值明顯不一致等情形（見原證3、30），形式上已欠缺一般買賣報告書之必要記載，屬於一般交易人一望即知不合理瑕疵，，原告癸○○自應有發現系爭買賣報告書係屬虛偽之相當可能性，且由系爭報告書可見資金操作進出頻繁，未曾虧損而獲利甚豐等，與投資市場經驗相違背，卻從未與被告金鼎公司確認，致被告金鼎公司無從發現被告辛○○抽換本應寄發之真實對帳單。且原告癸○○尚於確認期權清算值文書之金額（見被證2）與系爭報告書差距甚大下簽名，雖原告癸○○以被告辛○○自白書（見原證25）為證，抗辯其於簽名時該文書未載金額云云，然該文書目的既為確認期權清算值，一般人豈會在金額未載之情形下，貿然簽名表示確認無誤，且自白書縱形式上為真實，亦屬被告辛○○對金鼎公司不利之陳述，依民事訴訟法第56條第1項之規定，亦無法作為金鼎公司不利之認定，據此，堪認原告癸○○有於被告辛○○代操期間內收受表彰真實對帳單之事實，而被告金鼎公司並非未盡寄發真實對帳單之報告義務，且原告癸○○授權辛○○代操之交易方式，本為法令所禁止，縱被告辛○○有以金鼎公司大宗信函許可證號之名義寄予客戶之事實，僅得證明被告金鼎公司內部文件控管之缺失，亦不能證明被告金鼎公司即有同意代操行為存在之意思，是被告辛○○藉此機會侵占之行為並非關於債之履行，而係屬其個人之犯罪行為，並非逕可歸咎於被告金鼎公司，自無須就被告辛○○之故意負同一責任，則原告癸○○主張依民法第224條、第577條準用第544條之規定，請求被告金鼎公司負損害賠償責任，尚屬無據。
六、綜上，原告癸○○、壬○○、戊○○依侵權行為法律關係，請求被告辛○○各賠償18,553,004元、1,500萬元、1,500萬元，及各自起訴狀繕本送達之翌日起，即95年4月5日起，至清償日按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；另原告依據前揭規定請求被告金鼎公司、丁○○、子○○、甲○○、寅○○及丙○○如前揭聲明所述，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述或攻擊、防禦方法經審酌後認均與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、另原告勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月20日
民事第六庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中華民國96年7月20日
書記官林秀娥