裁判字號：最高法院102年台上字第974號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九七四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李如中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告李如中被訴施用第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項罪嫌，犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官不服原判決，提起上訴。查原判決係以被告於民國九十八年十二月十一日，至台北市政府警察局文山第一分局（下稱文山一分局）採尿，固據被告供承不諱，該局所指自被告採得之尿液，先後經該局將其中部分（下稱Ａ瓶）及原審將驗餘部分（下稱Ｂ瓶），二次送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）檢驗結果，雖均呈現嗎啡反應，亦有卷附各該檢驗報告可按，然被告堅決否認本件施用海洛因犯行，辯稱本案送驗之尿液與其上開經警採集之尿液並非同一等語，另證人即負責採尿之警員 葉俊傑 則於原審審理時到庭證稱：其親自將乾淨空瓶交予被告排放尿液，並在被告面前封緘等語。而本件Ａ、Ｂ二瓶尿液，經第一審及原審分別囑由內政部警政署刑事警察局及法務部調查局進行ＤＮＡ比對，均因無法萃取足量之有效ＤＮＡ資以與被告唾液檢體中口腔黏膜細胞進行比對，致無法判斷是否採集自被告之尿液，有各該鑑定函文為憑，嗣原審將第一審於九十九年六月三日採集之被告頭髮一包，送請法務部調查局據以鑑定被告於九十八年十二月十一日以前是否施用海洛因毒品，經該局函覆：以氣相層析質譜分析法鑑定結果，被告頭髮區段距髮根二至三公分（參考時段為九十九年一月回溯至九十八年十二月）、三至四公分（參考時段為九十八年十二月回溯至同年十一月）、四至五公分（參考時段為九十八年十一月回溯至同年十月），其海洛因代謝物均呈陰性反應，有該局九十九年八月三十日鑑定書可參，依此鑑定結果，核與上開證人葉俊傑之證言及尖端公司二次驗尿結果已有矛盾，基於罪疑唯輕原則，上開不利被告之證據，容有瑕疵，殊難憑以證明被告於九十八年十一月十七日出監後曾有施用海洛因行為。因認本件被告犯罪尚屬不能證明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。檢察官上訴意旨，猶執被告於上開時地經警採尿之事實、證人葉俊傑上開證言、尖端公司檢驗報告，另輔以被告於第一審審理時，坦承上開時地採尿係其本人親為，且於法官訊問證人是否當面將尿液封緘時，亦答稱「應該是有」等語，足可印證葉俊傑之採尿程序應符合規定，再衡諸葉俊傑與被告素無怨隙，亦無將尿液調包、栽贓之可能，堪認被告確有本件施用海洛因犯行，至上開唾液檢驗結果僅在說明本件尿液無法檢驗ＤＮＡ型別之原因，無從憑以否認尿液為被告所有，而毛髮檢驗尚乏官方公告之數據可資為區辨陰、陽性標準，故僅具輔助判斷性質，且因用量、代謝等因素，毛髮中未檢出特定藥物，非必即表示未曾施用該特定藥物，乃原審未進一步調查，遽為被告無罪判決，有查證未盡之違法云云。然上開唾液、毛髮檢驗，或不足憑為有利於被告之認定，但該毛髮鑑定結果，既與尿液檢驗未盡相符，自得據以彈劾該對被告不利之驗尿結果之憑信性。檢察官上訴意旨就原判決已經詳細調查並於理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。是本件上訴不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官洪曉能法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十九日
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