裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第810號上訴人即被告 陳幸君 上列上訴人因違反家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第239號中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為乙○之姪女，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲○○於民國108年9月13日21時許，前往其叔叔 陳亨佐 位於南投縣○○鄉○○路000巷0號之住處拜訪時，因與住在該址隔壁之乙○發生爭吵，甲○○可預見其與年逾70歲之乙○拉扯，足以造成年邁之乙○倒地受傷之可能，竟仍基於不違背其本意之不確定傷害故意，於衝突過程中與乙○來回拉扯乙○所持之拖把，並數度以手用力將乙○手持之拖把往乙○之方向推去，致乙○因此跌坐在地3次，並受有右側前臂擦傷、挫傷、左側前臂擦傷、挫傷及右側踝部擦傷、挫傷等傷害。
二、案經乙○訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43至50頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊為告訴人乙○之姪女，其於108年9月13日21時許，前往叔叔陳亨佐位於南投縣○○鄉○○路000巷0號之住處拜訪時，有與住在該址隔壁之告訴人乙○發生爭吵，並與告訴人乙○拉扯而數度出手推告訴人乙○所持之拖把，致告訴人乙○跌坐在地上3次等情，然仍矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：本件係乙○於案發時持拖把攻擊伊，伊為防衛自己，才順手捉住拖把，又因乙○亦抓住拖把不放，伊就將拖把推回去，乙○因此跌坐在地，非其所能料及，且伊將拖把推回去並未逾越必要程度，乙○雖因跌坐在地，但又起來再用拖把對其攻擊，伊亦將拖把推回，連續3次，如伊於乙○攻擊時不用手去握住拖把並推回去，則受傷者將係伊自己，其握住拖把並推回去，並無使乙○受傷之犯罪意思，而屬避免被攻擊之必要行為，應合於正當防衛之要件；又原審雖以伊與乙○拉扯，乙○已年逾70歲，乙○跌坐在地3次，伊並未離去，仍與乙○拉扯，顯非正當防衛，然乙○跌坐在地後，伊並無攻擊或毆打乙○，反係乙○起身後又持拖把攻擊伊，因此其才又握住拖把推回，伊始終未出手毆打乙○，且乙○跌坐時係靠著玻璃門慢慢地坐下去，伊不知乙○的傷如何造成的，伊並未有傷害乙○之犯行云云。惟查：
(一)被告有於前揭時、地，與告訴人乙○發生爭吵，並來回拉扯告訴人乙○手持之拖把，致告訴人乙○因此跌坐在地3次等情，已據被告供認在卷，且此部分亦經證人即告訴人乙○於原審審理時證稱其於案發時有與被告搶拖把及遭推倒等情（見原審卷第123、126頁）相符，並經證人陳亨佐於原審審理時證稱：那天甲○○的妹妹 陳彥妃 從外面跑進我家，她說甲○○和乙○在拉扯，我就跑出去，我看到甲○○和乙○抓著拖把拉來拉去，雙方拉扯的時候，乙○有坐下來等語（見原審卷第130至133頁）明確，此部分事實，足可認定。至證人陳亨佐雖曾一度於原審審理時提及伊看到被告與告訴人乙○拉扯時，告訴人乙○還沒有坐下，「可能」是伊拉開她們兩人過程中，因告訴人乙○失去重心自己跌坐在地云云（見原審卷第133頁）部分，因證人陳亨佐此部分所述係使用「可能」之不確定用語，且與被告於本院審理時明確供述告訴人乙○係因伊將拖把推回去時，因此跌坐在地3次等語（見本院卷第47至48頁），而未敘及告訴人乙○跌坐在地，係與陳亨佐前來拉開其2人有關，二者明顯不符，證人陳亨佐前開此部分於原審審理所述，自不足為被告有利之認定。
(二)又告訴人乙○於案發後隔日即108年9月14日前往衛生福利部南投醫院就醫，並經診斷受有右側前臂擦傷、挫傷、左側前臂擦傷、挫傷及右側踝部擦傷、挫傷等傷害，此有衛生福利部南投醫院診斷證明書、告訴人乙○之傷勢照片（見警卷第12至18頁）在卷可稽。衡酌被告與告訴人乙○發生拉扯，並數度將告訴人乙○所持拖把用力推去，而致告訴人乙○跌坐在地3次，則告訴人乙○因此受有前開傷勢，核與一般經驗法則並無不符之處，告訴人乙○上開傷勢，應係被告前開傷害行為所致，足為認定。被告以伊未出手毆打告訴人乙○，及不知告訴人乙○之傷勢係如何造成云云而為置辯，並無可採。又被告於偵訊時就其用力將拖把推回去時，告訴人乙○係直接往後退去並跌坐在地一情，業已供述明確（見108年度他字第1022號卷第35頁），被告其後於原審及本院審理時方改稱告訴人乙○是靠著門慢慢坐下去云云（見原審卷第181頁、本院卷第48頁），亦無可採。
(三)被告雖以前詞辯稱伊未有傷害告訴人乙○之未必故意云云。然查，有關本案究係被告或告訴人乙○何人先持拖把要打對方一節，固據被告及證人即告訴人乙○互相指陳係對方先動手（見本院卷第47頁、原審卷第118頁），且依證人陳亨佐、陳彥妃、 陳玉敏 （為陳亨佐之女）於原審審理時之證述內容，足認其等均未見聞此部分一開始之衝突過程而致難以辨明；惟縱採信被告所稱係告訴人乙○先持拖把要打伊一語，依被告於警詢時供述：我握住乙○所持拖把後，僵持了一段時間，我就「大力」將拖把丟在地上等語（見警卷第2頁），於偵訊時供稱：我當時抓著乙○所持拖把，將拖把扯下來，但乙○還是握著拖把，我握住拖把後「更用力」將拖把推回去等語（見108年度他字第1022號卷第35頁），及於原審供述：當天乙○攻擊我，我阻擋乙○攻擊我，過程中乙○一直握著拖把，我就把拖把推回去，來來回回幾次，乙○跌倒了大概3次；我要阻止乙○攻擊我，所以我有和乙○相互拉扯，過程中乙○約3次跌坐地上又站起來等語（見原審卷第182至184頁），衡以告訴人乙○於案發時已年逾70歲，有其年籍資料在卷可參，堪認告訴人乙○因年邁而體力較弱，肢體協調、平衡及反應較差，理應無法抵擋突發之外來推力，是以，徒手猛力推年邁之人（含其所持之物），極易導致其跌倒而受傷，此當為具有通常事理辨別能力之人所可認識或預見，以被告行為時已逾40歲（此有被告自述之年籍資料在卷可憑）之智識程度，對此當無不知之理，惟其於案發時竟執意出手與告訴人乙○拉扯，並數度用力推告訴人乙○手持之拖把，而致告訴人乙○連續迭坐在地3次，而受有前揭之傷害，足認被告具有不違背其本意之不確定傷害故意甚明。被告以伊未毆打告訴人乙○，伊將告訴人乙○推回去，非可預料告訴人乙○會跌坐在地，亦不知告訴人乙○所受傷勢係如何造成云云而為置辯，均無可採。
(四)被告雖復辯稱：伊係正當防衛，且未逾必要之程度云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。倘侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查依被告前揭所述有關伊與告訴人乙○雙方肢體接觸之舉動及情形，可知被告在與告訴人乙○拉扯過程中，告訴人乙○曾跌坐在地3次，審諸告訴人乙○年逾70歲，告訴人乙○跌坐在地時，顯已處於弱勢，然被告並未離去，而後仍繼續與告訴人乙○拉扯，並且更用力將告訴人乙○所持之拖把推去等情，足認被告主觀上具有憑藉其體力上之優勢而於拉扯告訴人乙○手持拖把並用力回推時，縱使造成告訴人乙○受傷之結果，並不違其本意之不確定傷害故意，被告之行為顯非單純針對告訴人乙○之攻擊為消極之閃躲、阻擋等必要排除之防衛之動作，依前開說明，自不該當於正當防衛之要件，被告此部分所辯，並無可採。
(五)而證人即告訴人乙○於一開始前至臺灣南投地方檢察署提出申告及於其後之警詢、偵訊時，均未曾提及被告於案發時有持棍子對其毆打之行為（見108年度他字第1022號卷第5至6頁、警卷第5至8頁、109年度偵字第93號卷第17至19頁），證人即告訴人乙○遲至原審於110年12月2日審理時，方指稱被告有拿棍子打 伊云云 （見原審卷第121頁），容屬時隔已久之記憶疏誤，尚非可採，附此敘明。
(六)基上所述，本件事證明確，被告前開傷害犯行足可認定。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人乙○之姪女（即告訴人乙○之兄為被告之父親），此分據被告、證人即告訴人乙○ 陳明 在卷，被告與告訴人乙○間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，足為認定。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並屬對於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。
四、原審認被告所為前揭傷害犯行之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告並無前科紀錄、素行良好（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑），然未能以理性處理與家庭成員間之問題，率而與告訴人乙○發生肢體衝突，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人乙○所受傷勢，及被告犯罪後之態度，並考量被告自述其高商畢業之智識程度，自己做生意賣衣服，目前單獨居住，離婚，小孩已30歲之家庭生活經濟狀況等一切情狀，於其據上論斷欄中，依判決格式簡化原則，僅引用刑事訴訟法第299條第1項前段之程序法條文，判處被告「甲○○犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦未違法。被告以前開辯解否認犯罪而提起上訴，依本判決上揭理由欄二、(一)至(四)所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蕭怡綸中華民國111年5月26日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。