裁判字號：最高法院99年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十六年十一月二十三日確定裁定（九十六年度毒聲字第二九四號，聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一二六一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按對於宣付保安處分之確定裁定，可提起非常上訴，有最高法院四十五年七月二日第五次民、刑庭總會會議決議可資參照。其他確定裁定諸如撤銷緩刑宣告之裁定、重複定執行刑之裁定，如有違法，亦得提起非常上訴，同院著有四十四年台非字第四一號及六十八年台非字第五０號判例足憑。二、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，最高法院著有九十七年第五次刑事庭會議決議可憑。從而，依上開決議，如施用毒品者第一次及第二次之施用期間不足五年，縱第三次之施用時間距離第二次施用時間超過五年，該第三次之施用行為仍應追訴，而非聲請法院裁定觀察、勒戒，是為所謂『三振條款』。三、查被告甲○○前曾於民國八十八年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十三日以八十八年度偵字第五０五號為不起訴處分確定；乃被告又於九十年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，嗣因無繼續施用毒品傾向，再經台灣雲林地方法院檢察署檢察官，於九十年一月二十二日（按應係九十一年一月二十二日）以九十一年度毒偵緝字第五號為不起訴處分確定，此有被告甲○○刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表可稽，亦經被告於偵查中陳明。是被告第一次之施用毒品時間與第二次之施用時間相距不足五年，已不合於修正後僅限於『初犯』及『五年後再犯』得再施以觀察、勒戒之情形，故被告本次（第三次）施用毒品時間雖為九十六年八月一日及九十六年八月十日，雖距離第二次施用時間超過五年，但因再犯機率仍高，施以保安處分無法收其實效，應依毒品危害防制條例第十條追訴。故原審台灣雲林地方法院九十六年度毒聲字第二九四號，令被告甲○○應送勒戒處所觀察、勒戒之確定裁定，自有適用法則不當之違背法令情事，應予撤銷。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴訴，以資糾正。」等語。
本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，其前此所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件原確定裁定係以被告甲○○前於民國八十八年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十三日以八十八年度偵字第五０五號為不起訴處分確定；乃被告又於九十年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，嗣因無繼續施用毒品傾向，再經台灣雲林地方法院檢察署檢察官，於九十一年一月二十二日以九十一年度毒偵緝字第五號為不起訴處分確定，此有被告刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表可稽，亦經被告於偵查中陳明。是被告於五年內已經再犯，經依法再為觀察、勒戒，縱其第三次（即本件施用毒品日期九十六年八月一日及九十六年八月十日）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形。且因前有「五年內再犯」之事實，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，而應依毒品危害防制條例第十條逕予刑罰制裁。茲檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原審法院失察，遽予准許，乃裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，依上說明，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十八日
M