裁判字號：臺灣臺北地方法院103年聲字第2902號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣臺北地方法院刑事裁定103年度聲字第2902號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人施佳宏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（103年度執聲字第1825號），本院裁定如下：
主文施佳宏所犯如附表所示之肆罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑叁年柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人施佳宏因涉犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。次按，受刑人行為後，刑法及其施行法業於民國95年7月1日修正施行，依新修正刑法第2條第
1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。
查本件受刑人實行如附表編號1、2所示之行為後，刑法關於數罪併罰規定，業已修正，是受刑人行為後法律既有變更者，應為「從舊從輕」之比較，以定其應適用之法律。就此，爰說明如下：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」依新修正之同法第2條第
1項規定，應適用最有利於行為人之法律，故裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。據此，比較結果應認修正後之規定，非較有利於受刑人，依同法第2條第1項前段規定，仍應依修正前之同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
三、又本件受刑人行為後，刑法第50條經立法院於102年1月4日三讀通過，同月23日公布，並於同月25日施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第
2條第1項但書規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。
四、再按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。且有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更正其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定可資參照）。
五、經查：
㈠、受刑人於附表編號1、2「犯罪日期」欄所示之時間，因違反毒品危害防制條例、偽造有價證券案件，經本院及臺灣高等法院分別以95年度易字第1532號、95年度上訴字第3364號判處各如附表「宣告刑」欄所示之刑，於附表編號1、2「判決確定日期」欄所載日期確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，編號1所示之罪經本院以96年度聲減字第2511號裁定減刑後，並與編號2所示不得減刑之罪定應執行有期徒刑3年3月；於附表編號3、4所示「犯罪日期」欄所示之時間，因犯竊盜罪，經本院以103年度易字第
588號各判處如附表「宣告刑」欄所示之刑，減刑後，並定應執刑有期徒刑6月，並於附表「判決確定日期」欄所載日期確定；而本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院等情，有上開刑事判決、刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。而受刑人所犯如附表所示4之罪，雖有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟業經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，亦有聲請狀1份附卷可憑，從而，聲請人就受刑人所犯如附表所示之4罪，聲請定應執行刑，本院自應依刑法第51條第5款規定定其應執行刑。
㈡、又受刑人所犯如附表所示之罪，雖分別應執行有期徒刑3年
3月、6月，業如前述。然依前揭說明，前定之執行刑當然失效，本應以其各罪宣告刑為基礎，定其應執行刑。是本院審核受刑人所犯如附表所示之各罪，均係於附表編號1所示判決確定日期前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑。至於受刑人所犯如附表編號1、3、4所示之罪雖得易科罰金，但因與附表編號2所示不得易科之罪合併處罰結果，是本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金；另依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖曾經與所犯其餘之罪接續執行，於96年8月17日入監執行，於99年11月16日因縮刑假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至101年1月24日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，然參照前揭最高法院裁判意旨，仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，並不影響本件應予定其應執行刑之結果，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年12月18日
刑事第四庭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官殷玉芬中華民國103年12月22日