裁判字號：最高法院110年台上字第4658號刑事判決
裁判日期：民國110年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4658號上訴人 陳國忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月13日第二審更審判決（110年度重上更一字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第24756號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳國忠有其事實欄所載意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑11年），及諭知相關之沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，此乃本院最近統一之見解。本件原判決係依憑上訴人於偵訊時之自白，佐以卷附新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，及扣案海洛因14包、甲基安非他命28包，綜合判斷，認定上訴人有上述犯行，已詳述其憑據及理由。並敘明：上訴人辯稱扣案毒品與電子磅秤等物係「 姜維剛 」欠款之質押物，待其贖回，並提出買賣契約書、匯款單為證云云，如何無足憑採，且為證人 藍維綱 所否認，亦無實據，顯係上訴人臨訟杜撰之詞；上訴人於初次偵訊坦承意圖販賣而持有毒品之供述，未經他人脅迫或詐術，於意識清楚且任意、無爭執狀況下所陳明確，如何具有相當可信度；海洛因、甲基安非他命，不僅價格高昂、取得不易，且易受潮變質、保存不易，然上訴人持有扣案毒品之數量，已遠超過其平日施用量，且上訴人攜出併同磅秤放置車內，足佐其偵訊所為係意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之自白；上訴人主觀上固具有牟利意圖，惟依卷附上訴人曾與多名施用毒品前案紀錄者之單純通聯紀錄，及證人 黃義和 、 簡敏雄 指稱此前曾向上訴人購毒之證詞，客觀上均尚不足以推論上訴人於取得扣案毒品時點之前、後確有著手銷售毒品之販賣行為，自與毒品危害防制條例第4條規定販賣既遂或未遂之要件不合等旨。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備之違誤。而主要之事證既已明確，縱未扣得分裝袋，仍無礙上訴人上開犯行之成立。又原判決於認定累犯之理由記載上訴人再為「本件未遂犯行」等語（見原判決第10頁第10行），該未遂一語，顯係贅載，於判決本旨並不生影響。另上揭通聯紀錄、證人黃義和、簡敏雄之證詞，原判決並未據以作為不利上訴人之認定，上訴人指摘原判決以上開證據推論其有販賣營利之意圖，顯非依卷內訴訟資料而為指摘。上訴意旨仍執陳詞，謂：扣案毒品、磅秤等係「姜維剛」欠款之質押物，待債務清償即會交還，其並無販賣營利之意圖；本件未查得分裝袋；其在原地4個半小時，與毒品交易經驗不符；通聯紀錄及證人黃義和、簡敏雄之證詞均與本案無關連，且原審未傳喚證人到庭，侵害其對質詰問權；原判決理由記載未遂一詞顯與主文記載矛盾云云，係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，或其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，俱難認係適法之第三審上訴理由。
三、上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業於民國109年1月15日修正（同年7月15日施行），修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件，嗣立法者為免是類毒品案件之被告供詞反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，限縮自白減輕其刑之適用範圍，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法。依原判決所載，上訴人僅於初次偵訊時自白，於其餘審理中均矢口否認，自與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，無從援此規定減輕其刑，原判決雖未比較適用新舊法，惟因要件不符未予減輕其刑，於判決結果並無影響。上訴意旨指摘原判決適用上開新法未予減刑，有適用法令不當之違法云云，容有誤認，尚非適法之第三審上訴理由。
四、刑事妥速審判法第7條所稱已逾8年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。原判決本此見解，已依卷內資料，說明本案歷經第一審繫屬至本院判決確定時為止，扣除自判決確定日起至非常上訴更為審判繫屬前之期間，案件繫屬尚未逾8年，因認無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用，於法核無不合。上訴意旨以上訴人為警查獲至原審判決時止，已逾
8年，指摘原判決不當云云，顯非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月19日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月20日