最高法院110年度台上字第4625號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4625號刑事判決

裁判日期：民國110年08月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第4625號上訴人 黃呈炎 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月25日第二審判決（110年度上訴字第447號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署96年度偵字第515、2136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人黃呈炎有其事實欄所載與 張閔富 （業經判刑確定）等人共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項規定，論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑19年6月），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人張閔富所為不利於上訴人之陳述，復參酌法務部調查局鑑定書、現場及扣案物（包括扣案之海洛因磚）照片、上訴人與張閔富間電話談話之通訊監察譯文，以及第一審勘驗上訴人與張閔富間通訊監察錄音內容之結果等證據資料，暨上訴人自承上述通訊監察錄音內容為其與張閔富之對話等情，而據以認定上訴人有其事實欄所載共同販賣海洛因未遂之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：其並未提供海洛因予張閔富販賣，上開電話談話內容係談論走私香菇之事，因張閔富積欠其債務，其向張閔富逼債，張閔富遂將扣案之海洛因推給上訴人云云，何以不足以採信，以及張閔富於羈押審查程序所供：其曾向上訴人購買香菇一節，如何不足以資為上訴人有利認定之依據，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明取捨之理由甚詳。而卷內通訊監察譯文固另有警方以括弧註記之內容，但上訴人與張閔富間通訊監察錄音檔案內容業經第一審勘驗，原判決對於上開勘驗結果所示通訊監察錄音內容，暨通訊監察譯文所載上訴人與張閔富之對話內容，以及扣案海洛因磚照片，如何得以作為張閔富上開不利於上訴人陳述之補強佐證，已闡述甚詳（見原判決第8至10頁），要非僅憑張閔富之單一陳述或通訊監察譯文，即為上訴人不利之認定，亦未以上述警方註記之內容作為本件犯罪證據。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又上訴人於原審未曾聲請調查包裝扣案海洛因磚之塑膠袋及複寫紙是否有上訴人之指紋或生物跡證，以及調取張閔富於案發時所持用行動電話門號全部通訊監察紀錄等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均僅聲請向新社產銷合作社、臺灣省香菇研究發展協會函詢香菇走私相關術語及行情等情，並未聲請如何調查該等事項，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第110、128、129頁）。且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶以上開警方於通訊監察譯文自行註記內容一事，爭執張閔富之陳述、通訊監察譯文等相關證據之證明力，就其本件販賣海洛因未遂之事實，再事爭辯，謂張閔富為求減刑而為不實之陳述，原判決僅憑張閔富不實之陳述，並無其他補強證據，即認定上訴人本件販賣毒品犯行，且未詳加調查上開事項云云，據以指摘原判決採證認事不當及調查未盡，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、第二審判決認定被告之犯罪事實，與第一審判決認定不同者，固應將第一審判決予以撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴，但此所謂不同，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減者而言，若與基本犯罪事實無關之其他事實，縱有增減之記載，即不生事實認定不同之問題。本件第一審判決於事實欄內認定：上訴人與張閔富共同意圖營利，由上訴人於96年1月6日前某不詳期日購入海洛因磚10塊（淨重3386.77公克），並請張閔富尋找買家，言明每售出1塊海洛因磚，張閔富可獲新臺幣（下同）10萬元報酬。嗣於96年1月6日下午，張閔富表示綽號「 阿寶 」者有意購買2塊海洛因磚，請上訴人以每塊海洛因磚160萬元之價格出售2塊海洛因磚，上訴人表示可以每塊海洛因磚
160萬元出售，惟要張閔富全部（即10塊海洛因磚）一起處理。同日下午4時41分許，上訴人通知張閔富前往其位於彰化縣○○鎮○○里住處，交付上開10塊海洛因磚予張閔富，張閔富旋將上開10塊海洛因磚攜回彰化縣○○鎮○○路住處，並通知「阿寶」前來秤重取貨。惟經張閔富與「阿寶」秤重後發現每塊海洛因磚之重量均不足，遂以電話通知上訴人，上訴人要求張閔富以1塊海洛因磚150萬元一起處理，張閔富及「阿寶」仍認為重量差太多而未應允，致未成交等情。原判決則於事實欄內除記載上訴人與張閔富及某姓名、年籍不詳之成年男子（無證據證明未滿18歲）共同意圖營利，先由上訴人於96年1月6日前某不詳時日，與該成年男子合夥販入第一級毒品海洛因磚10塊等情外，其餘仍與第一審判決為大致相同之記載。則原判決事實欄內雖增列共同正犯即某姓名、年籍不詳成年男子之記載，但其所認定上訴人之販賣第一級毒品未遂犯罪構成要件之基本事實，與第一審判決間，並無差異。且原判決與第一審判決對上訴人成立共同正犯之論斷亦無不同，難謂原判決對於適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減，其認第一審判決適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及其他相關法律論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，並無不合，予以維持，尚難遽指其為違法。上訴意旨徒憑己見，謂原判決上開增列共同正犯之記載，致與第一審判決認定之事實不同，卻未予糾正，仍維持第一審判決云云，而指摘原判決不當，依上揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月19日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月23日