最高行政法院93年度判字第964號判決

裁判字號：最高行政法院93年判字第964號判決

裁判日期：民國93年07月29日

裁判案由：工商登記

最高行政法院判決九十三年度判字第九六四號
上訴人乙○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於 中華民國 九十二年四月十六日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一五八三號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國九十年六月十四日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有臺北市政府北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；Ｉ三○一○二○資料處理服務業；Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業。案經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年十一月三日十九時臨檢查獲「豪傑資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光彩像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃通報被上訴人等權責機關查處。被上訴人認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被上訴人以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月十五日北市商三字第九○六六一八八七○○號函，處以新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為。所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，上訴人係將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，並未違反商業登記法。按商業登記法於九十一年修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，將統一發證制度廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證。又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，上訴人之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。由商業登記法第六條及第八條第二項之規定觀之，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？上訴人所為之營業模式有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權核查，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，此部分是否有中央主管機關之法律授權？被上訴人均未論列。而所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。上訴人經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量僅係營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項之規定。為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行。依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，實已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，上訴人訴稱所有之遊戲軟體均係依固定程序載入電腦供人使用，業已坦承其有經營資訊休閒服務業，被上訴人據以認定上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤。查九十一年二月六日總統華總一義字第○九一○○○二三六四○號令修正之商業登記法第三條、第八條第一項、第二項、第三項之規定，又該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」是以，該二修正條文，仍應俟行政院公告施行日期後實施。本案上訴人係經查獲違規經營其登記範圍以外之業務，違反行為時商業登記法第八條第三項規定事證明確，自不得以該未經公布施行之條文規定阻卻其違規事實之成立。查商業登記法第六條明確授權直轄市政府為該轄商業登記法之主管機關，又臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行，被上訴人有權對商業經營之業務予以認定。另被上訴人對於資訊休閒服務業之審認係依據經濟部前揭公告定義內容及函釋加以認定其營業屬性，自有法源依據，並無違誤。至上訴人所訴資訊休閒服務業認定之法源依據，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，被上訴人據以認定，亦屬有據。上訴人訴稱被核准經營之電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定乙節。查臺北市政府警察局中山分局於九十年十一月三日臨檢紀錄表之記載，並由在場人 劉雪芳 於臨檢紀錄表中簽名具結附卷可稽，揆諸行為時商業登記法第三條及第三十二條第一、二項規定及經濟部公告意旨，上訴人經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。上訴人未經核准申請資訊休閒服務業之營業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被上訴人依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據等語資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按商業登記法第六條第一項規定本法中央主管機關為經濟部，故經濟部基於其中央主管機關之地位，對於商業所為行業代碼之定義及整併，乃其法定職權。依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」又商業登記法第六條第一項明定本法直轄市主管機關為直轄市政府；又地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項之規定，而臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，於九十年七月十日以府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被上訴人以其名義執行，則被上訴人對於商業登記之事項自有權處理，要無疑義，其依經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業定義，執行並判定其實際經營業務等，於法有據。經查上訴人經營之「豪傑資訊社」，經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年十一月三日十九時臨檢查獲，有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，此有在場管理人劉雪芳於臨檢紀錄表簽名並按捺指印具結確認附卷可稽，足見上訴人確有設置電腦供消費者上網擷取遊戲及利用光碟遊戲之營業事實，揆諸前揭規定及經濟部函釋意旨，該商號經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂，屬「資訊休閒服務業」之業務範疇無訛。縱如上訴人主張其店內並無使用網路擷取遊戲之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，故並無違反商業登記法之處云云，惟查，前揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告之資訊休閒服務業之定義內容已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，上訴人所述，並無足採。又上訴人主張商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由乙節，惟查，本件之違規事實早於商業登記法九十一年二月六日修正公布之日，自無修正後商業登記法之適用。況該次修正雖就第三條刪除關於「登記證」之規定，並廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」是以，關於修正後之第二十條文，仍應俟行政院公告施行日期後實施，且所涉為「登記證」而非營業登記之問題，商業不得經營其登記範圍以外之義務，上訴人獲准登記經營資訊休閒服務業前，擅自經營登記範圍以外之業務，被上訴人自得依法處罰，與曾否受理上訴人之請求資訊休閒服務業營業登記，或他人是否獲准設立資訊休閒服務業無關等語為由，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨除援引原審主張外，並補稱：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依行政程序法第一百零二條之規定，應通知處分相對人陳述意見，然被上訴人作成系爭處分前，並未給予上訴人陳述與說明之機會，有違上開行政程序法之規定。本件行政處分乃依據臺北市政府警察局中山分局所屬派出所製作之臨檢紀錄，該紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格為之，其行政目的並不相符，原處分以此作為行政處分之依據，難謂合於行政程序。又按商業登記法（上訴人誤載為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證由以往行政機關統一發證之制度，使行政機關不得再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業，上訴人所經營之網咖行業，經經濟部定名為資訊休閒業，被上訴人自無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被上訴人以此為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難謂非違法。另修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，上訴人所申請之登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷。又商業不得經營登記範圍以外之業務，固為商業登記法第八條所明訂之事項，第三十三條更規定其罰責。然行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，則此等違法之成立應以行政機關以提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。被上訴人受理網咖業者申辦營利事業登記，均以相關配套措施尚未齊備為由，而未予核准。然該營業項目記既頒布實行，相關配套措施之齊備自屬政府之責，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則將侵害憲法所保障之工作權、平等權等語，認原審判決有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請求廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局中山分局中山二派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人陳述意見之機會，並經在場管理人劉雪芳簽名、按指印，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。又商業登記法雖於九十一年十二月十八日修正公布施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。本件上訴人上訴意旨，核無足採。綜上所述，上訴人經營之「豪傑資訊社」，經核准登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，為被上訴人所屬警察局中山分局中山二派出所臨檢查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規經營資訊休閒服務業情事，報請被上訴人於九十年十一月十五日以北市商三字第九○六六一八八七○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條之規定，裁處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違法，上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官林茂權法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十三年七月三十日