裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1547號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1547號上訴人即被告 陳沛瑀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第859號中華民國102年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳沛瑀前於民國99年間，因施用毒品案，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第140號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月13日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第725號為不起訴處分確定。另其復因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1478號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為101年12月17日至103年12月16日。詎仍不知悔改，復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月19日中午12時50分許為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣民眾 陳韋揮 於102年5月18日上午7時30分許，在彰化縣彰化市○○路○○○號旁車庫，拾獲陳沛瑀所有遺落於該處之被打開黑色皮包1只，及其旁散落在地之吸食器1支、陳沛瑀私章、梳子、打火機、鈕釦等物品而報警處理，經警於翌（19）日通知陳沛瑀到案說明，經其同意採驗尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附正修科技大學超微量研究科技中心102年6月3日出具之尿液檢驗報告，係上訴人即被告陳沛瑀（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之結果，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，且本件員警係經被告同意後，始採集其尿液送驗，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書1紙在卷可查（見警卷第12頁），採證程序與法無違，而送驗尿液檢體確為被告所排放而與本案有關聯性（見下述），是可認上開鑑定書具有證據能力；又本院卷附法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書，乃係本院囑託該機關所為之鑑定書面報告，並已載明鑑定方法，依首開說明，亦得作為證據。
二、其餘下列供述證據及非供述證據，經原審及本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳沛瑀固不否認其前揭時、地有採集尿液送驗及檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊同意員警採其尿液送驗，依警指示排尿後，即將尿液交予員警採集，而非其自行將尿液倒入採集瓶中，送驗尿液疑有混雜而非其所排放，且扣案玻璃球吸食器並非其所有，另其有服用秀傳紀念醫院所開立之抗憂鬱藥物，尚有服用中藥，恐因此影響尿液檢驗結果云云。然查：
(一)按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。次按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋甚明。
(二)又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理局）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度臺上字第7594號、97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。查被告陳沛瑀於102年5月19日中午12時50分許，經警採集之尿液檢體(檢體編號A325)，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為1280ng/ml，甲基安非他命濃度數值為22040ng/ml，均高於閾值濃度500ng/ml，確認呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心102年6月3日尿液檢驗報告1份附卷可稽(見警卷第10頁)，即依上開檢驗結果，已可排除因偽陽性反應誤判之可能。
(三)被告陳沛瑀雖辯稱送驗尿液由警採集，疑有混雜而非其所排放云云。惟查被告陳沛瑀於檢察官偵訊中及原審審理中僅辯稱有服用藥物，從未爭執員警採尿過程有何不妥（見102年度偵字第1031號卷第14頁、原審卷第16至19頁），復參以被告於警詢時供稱：警方提供之兩瓶採集尿液瓶罐是乾淨的，該瓶內之尿液為其親自排放並目視警方封簽及捺印等語（見警卷第3至4頁），足認採尿過程，係由被告自行將尿液裝入採尿瓶後，再由警員在被告面前封緘；另衡諸被告前於99年間因毒品案件送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足徵被告對採尿送驗過程應非全然不知，如採尿程序有誤，何以被告前均未為異議，乃直至本院時始提出質疑？況本院於準備程序時，經被告陳沛瑀同意當庭採集其口腔黏膜，與陳沛瑀前採集之尿液驗餘檢體(編號A325號之尿液2瓶)，送請法務部調查局DNA鑑識實驗室以人類粒線體DNA序列分析法操作標準MJIB-DNA-SOP-M17鑑定結果，認送驗編號A325尿液2瓶與被告陳沛瑀之口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液很有可能(機率99.68％以上)來自陳沛瑀或其同母系血緣關係之人，有法務部調查局DNA鑑識實驗室103年2月20日調科肆字第00000000000號鑑定書1份附卷足憑(見本院卷第35至37頁)，且送驗尿液(即原採驗尿液）2瓶內容物顯示之rCRS序列均屬相同且為單一，而本案亦無證據顯示被告為警採尿之際，有任何與被告母系有血緣關係之人在場，或曾排出尿液而與被告尿液有混淆之虞，是本案送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗之尿液檢體確係被告陳沛瑀所排放無訛，其空言辯稱送驗尿液恐有混雜而非其排放云云，顯無足採。
(四)被告陳沛瑀復辯稱其有服用秀傳紀念醫院所開立之抗憂鬱藥物，另尚有服用中藥云云。然經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就被告用藥情形函詢秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院，經該院以102年8月19日明秀(醫)字第0000000號函覆稱：「檢送病患陳沛瑀自102年1月至7月所使用之藥物並不會產生甲基安非他命之陽性反應。」（見毒偵字卷第18至31頁），可知被告如服用該醫院所開立之藥物，其所排出之尿液當不致會產生甲基安非他命陽性反應；又被告僅空言陳稱其尚有服用中藥云云，惟始終未能提出相關事證供法院查證，於本院準備程序時亦陳稱：「(還有無其他證據請求調查？）我自己一直在找證據都找不到」云云，足見被告陳沛瑀上開所辯，無非均係事後卸責之詞，自難採憑。
(五)又被告於本院準備程序時復稱：伊家隔壁有人在販毒，伊討厭販毒的人，故意去問他們怎麼賣，在隔壁待了大約10分鐘，可能導致驗尿毒品陽性反應云云，然姑不論其辯詞已有不同，復未能確切說明其鄰居為何人，是否可採，已有可疑；且徵諸行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函載為：「依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」，又按法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函載為：「吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」，亦即依據專業研判，以「二手煙」或蒸氣方式吸入甲基安非他命，導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者，極為困難；再考諸吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，是如尿中檢出之毒品種類及濃度為安非他命有且濃度低(但至少高於200ng／mL)、甲基安非他命有且濃度高(至少高於500ng／mL)，研判吸食毒品種類為甲基安非他命，僅在尿中未檢出安非他命，而檢出甲基安非他命之情形下，始有可能係非經人體吸食甲基安非他命，此亦有高雄醫學大學附設醫院檢驗科藥物毒物室93年11月25日回文內容在卷可稽。查本件被告尿液被檢驗出之甲基安非他命濃度值為22040ng/mL，較確認檢驗之判定值500ng/mL濃度高出甚多，並非微量，且安非他命濃度為1280ng/mL，與上開人體施用甲基安非他命後之代謝反應悉相符合，足認被告確有施用甲基安非他命之犯行無訛。是被告上開於本院時所辯，與前開科學檢驗之專業經驗法則相違，顯屬脫罪之詞，不足採信。
(六)又被告陳沛瑀前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第140號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月13日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第725號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，本案被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯，即應予追訴處罰。從而，本案事證明確，被告陳沛瑀有於為警採尿時回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告陳沛瑀所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告陳沛瑀施用第二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告陳沛瑀曾施用毒品經觀察、勒戒後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，又矢口否認犯罪，犯後態度不佳，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、施用次數及智識程度、生活及其長期在精神科就診服用抗憂鬱藥物之身心狀況等一切情形，量處有期徒刑3月刑，並諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案之玻璃球吸食器1支，經被告否認為其所有，且無證據證明含有甲基安非他命成分存在，亦無法證明係供本件施用毒品所用，不予宣告沒收。核原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告陳沛瑀仍執前詞，否認犯行並指摘原判決不當，殊非可採，其上訴無理由，應予駁回。
四、被告陳沛瑀經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國103年3月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。