裁判字號：最高法院99年台上字第8097號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０九七號上訴人 陳義文 選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月九日第二審判決（九十八年度上訴字第七七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人陳義文有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯規定，分別從一重論上訴人以連續犯未經許可持有（原判決誤載為非法持有）可發射金屬具有殺傷力之槍枝及意圖犯罪而出借可發射金屬具有殺傷力之槍枝各一罪，各處有期徒刑三年六月併科罰金新台幣十二萬元、有期徒刑七年四月併科罰金新台幣六萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；主刑部分定應執行之刑有期徒刑十年，併科罰金新台幣十六萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年修正刑事訴訟法增訂第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其證據能力之有無同應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。本件證人 陳宗義 既經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人為反對詰問在卷（見一審卷第二宗第一○○至一○七頁），上訴人在憲法上之基本訴訟權已受保障，從而檢察官依職權調查證據之訊問筆錄即無排除之理。原判決理由先說明陳宗義偵查中之證言有證據能力（見原判決第四頁第壹項之二）。卻又謂：「本案共同被告陳宗義之偵訊筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，係屬傳聞證據，應無證據能力」（見原判決第十五頁第十七至十九行）云云。區分陳宗義證人身分與共同被告地位之陳述筆錄效力，又未敘明有何「顯有不可信之情況」，致其前後論述矛盾，洵有失當。㈡、科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載「上訴人購入如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示空氣長槍三支後，於九十五年六月初某日，將上開具殺傷力之非制式空氣長槍三支裝入釣魚竿袋子內，交由不知情之 洪宗伯 保管」（見原判決第二頁第九至十一行）；於同年十二月十二日經警持第一審法院核發之搜索票，由上訴人帶同員警前往洪宗伯住處（即高雄○○○區○○街○○○○○號），扣得上開空氣長槍等情（見原判決第三頁第十二至十六行）。倘若無訛，似認上訴人購入上開空氣長槍後，於九十五年六月初某日即寄放洪宗伯處未再取回使用；而證人洪宗伯於警詢時亦證稱：上訴人於九十五年六月初寄在我這裡。當時他拿來寄放時，我叫他自己放在客廳的角落，至今我也沒去看袋子裝什麼等語（見警卷第六五頁）。然卻又認定上訴人於九十五年六月間某日，與陳宗義共同基於恐嚇危害安全之概括犯意聯絡，並意圖供陳宗義與其共同犯恐嚇危害安全罪之用，出借如附表一編號2所示非制式空氣長槍一支與陳宗義，供其持以催討債務，並囑陳宗義至高雄市○○區○○路中油斜對面其經營之「菜仔檳榔攤」後方倉庫拿取。事畢，陳宗義將上開非制式空氣長槍放回「菜仔檳榔攤」後方倉庫（見原判決第二頁事實二）云云。經前後對照，陳宗義取用上開空氣長槍之時間、地點，與上訴人擺放至洪宗伯處之時地顯然不符。則上訴人究係何時寄放於洪宗伯處？其間有無取回置放於「菜仔檳榔攤」後方倉庫？之後再寄放洪宗伯處？前後論述嫌有矛盾。㈢、事實審法院就卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違失。上訴人自警詢至原審審理時均辯稱，其與陳宗義係共同經營地下錢莊，陳宗義出資新台幣（下同）十萬元，二人並共同擁有扣案三支空氣長槍等語（見警卷第六至七頁，偵查卷第二四至二五頁，一審卷第二宗第三一、一一一至一一四頁，二審卷第六二至六三頁）；倘若無訛，陳宗義既出資十萬元，又介紹、帶領上訴人洽購具殺傷力之空氣長槍防身，復遠從台北南下持該空氣長槍討債，並在上訴人不知情下，另於九十五年六月二十四日持其自行改造之槍械恐嚇 張萬教 、 林徐彩燕 還債等情，似均參與其事。則上訴人擁槍經營地下錢莊乙節，陳宗義諉稱其未參與而無犯意聯絡云云，是否可信，即有研求餘地。參以上訴人於警詢時供稱：（你向警方供述該些物品均為陳宗義所有，請問他係如何取得該些物品？）因為我和陳宗義一起經營「日仔會」，因此陳宗義便提議要買槍防身，所以我們在九十五年二、三月份的時候，便到高雄市○○區○○路上的一家專賣十字弓的商店，以一萬多元購買其中的一把空氣長槍。過了半個月左右再由陳宗義拿五萬多元，再去買了兩把空氣長槍；於偵查時陳稱：（三支長槍如何來？）我和陳宗義一起去鳳鼻頭買的，共花了六萬多，第一次買一支，第二次買二支；（三支長槍到底是何人的？）共有的；（上次稱第一支是陳宗義帶你去買的，威力不夠，後來第二支你自己跑去買，但老闆不賣你，經陳宗義向老闆聯絡後老闆才願意賣你？）是等語（見偵查卷第一０二、一三一頁）；陳宗義於偵審時則陳稱：（你有無拿錢給陳宗義經營？）我是借錢給他，他有還我錢。我向家人借十萬元拿給他，他也透過朋友還給我媽了。是借給他，我沒拿他利息（見偵查卷第八三、一三一頁，一審卷第二宗第一○一頁）；以上訴人經營地下錢莊從事高利貸放款，豈有無息向陳宗義借款之理？況陳宗義於警詢時指稱：（陳義文教唆你幫他處理債務有無給付你報酬？或應允你何種報酬？）沒有，純粹是情義上幫忙，都沒有等語（見警卷第二七頁）。倘陳宗義未合股經營，豈有遠從台北南下「無償」持具殺傷力空氣長槍替人討債，甚或於上訴人不知情下，另私自持其自行改造之槍械索債之理。此疑點與陳宗義是否與上訴人共同經營地下錢莊並擁槍自重之犯行，有無犯意聯絡，及上訴人是否犯意圖犯罪而出借可發射金屬具有殺傷力槍枝之犯行，至為攸關，亦有深入調查釐清之必要。原判決對於上揭有利於上訴人之證據未加以審酌及說明何以不足採信之理由，遽行判決，洵有調查未盡及理由不備之違法。㈣、刑法第三十八條第一項第二款，係採相對義務沒收主義。亦即必供犯罪所用或犯罪預備之物，屬於被告所有者為限，始應予以沒收。原判決事實未認定附表一編號4所示8mm鋼珠一批何來？究供何用？是否屬上訴人所有？逕謂該批鋼珠係上訴人所有，供附表編號2、3所示槍枝擊發之用，予以宣告沒收（見原判決第十六頁倒數第七至五行），事實與理由不相吻合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十七日
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