裁判字號：最高行政法院111年上字第476號裁定
裁判日期：民國111年07月14日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定111年度上字第476號上訴人社口張犂記本店實業股份有限公司代表人 張煥宗
送達代收人 黃佩雯 訴訟代理人 沈明欣 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國111年3月16日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第59號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前於民國108年1月28日以「社口張犂記社口犂記創始店及圖」商標（如原判決附圖1，下稱系爭申請商標），指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類表第29類之商品，向被上訴人申請註冊，嗣經申請准予分割為2件商標申請案，其中本件申請第108880516號商標指定使用於第29類之「牛乳；豆花；薑醬；食用油；果凍；魚酥；肉類製品；醃漬菜；乾製果蔬；果醬；花生湯；蛋黃；豆腐；食用乾製花草；食用花粉」商品。經被上訴人審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，應不准註冊，以110年4月26日商標核駁第0414031號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應就系爭申請商標為准予註冊之處分。」經原判決駁回。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠、系爭申請商標之中文「社口」為臺中神岡地區之古名，實具有高度之地域性，「創始店」則表明上訴人獨一無二之創始地位，為聲明不專用或不具識別性部分，初期一般消費者或對該部分會施以較少之注意，惟上訴人已廣泛註冊「社口張犂記」、「創始店」於國內外商標，至遲自93年1月28日起即將「社口」、「犂記」置於官網及產品包裝上，與原判決附圖2至8所示據以核駁之各商標（下合稱據以核駁商標）併存使用至今亦有16年的歷史，且上訴人於95年在官網對社口犂記之歷史已有聲明，復經媒體廣泛報導，一般消費者應知悉上訴人才是有百餘年歷史之犂記餅店創始店。系爭申請商標所用「稻穗」圖案、圓形圖案中央之「農夫及耕牛耘田」圖案，及中文「創始店」之緞帶圖，與據以核駁商標經整體觀察後，全無相似之處，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，當可察覺系爭申請商標添加諸多創意，與據以核駁商標在整體圖案設計上具有明顯之不同，不致混淆誤認，原判決漏未審酌上訴人已註冊之商標及使用情形，將商標是否構成近似之重點僅擺在「犂記」2字，對系爭申請商標其他顯著部分之圖案恝置不論，違反整體觀察原則，係有判決不備理由，及違反「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.12點規定之違法。㈡、被上訴人於92年間核准上訴人所註冊原判決附圖10及11所示之商標時，原判決附圖2至5所示之據以核駁商標即已存在，被上訴人仍准許上訴人之申請，堪認被上訴人亦認上訴人獲准註冊之該等商標與據以核駁商標整體隔離觀察，不致構成混淆。原判決附圖6至8所示之據以核駁商標，其獲准註冊之時點係在上訴人獲准註冊上開商標之後，堪認被上訴人對以「犂記」2字申請商標註冊時，尚有考量申請人之商標是否有其他圖案或文字，及各申請人均為 張林犂 後代子孫、商標得併存等諸多因素。原判決以系爭申請商標申請之具體事實、時空背景及競爭同業使用情形，與上訴人獲准註冊商標時有所不同等籠統理由，認原處分未違反平等原則，有判決不備理由之違法等語。
四、惟原判決已論明：㈠、系爭申請商標之圖樣乃以左右點綴稻穗圖案文字「社口」、農夫及耕牛耘田圖案及中文「犂記」由上而下排列置於圓框內，圓框下方有上下並列之中文「社口張犂記」（其中張字外圍有圓圈）及內置中文「創始店」之緞帶裝飾圖所組成，上開「社口」、「張」及「創始店」分別為臺中市區域地名、姓氏及店鋪性質等說明文字，消費者對之施以較少之注意力，而稻穗圖案、農夫及耕牛耘田圖案不易唱呼，故在實際交易時，消費者主要識別部分為「犂記」之中文文字。而系爭申請商標與據以核駁商標互核觀之，其中原判決附圖2、附圖4至5之商標均係由英文字母LC結合中文「犂記」及四分之三圓形所組成；附圖3、附圖6至8之商標均係由「犂記」分別搭配不具識別性之「光緒二十年」、「餅店」、「傳承百年的好味道」或製餅用之模子圖形所組成，其中予人印象顯著之主要識別部分均為中文「犂記」，於外觀、觀念及讀音均極為相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時雖施以普通之注意，可能會誤認兩商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似之程度高。又系爭申請商標指定使用於第29類之商品，與據以核駁商標指定使用之商品類別互核以觀，依一般社會通念及市場交易情形，自屬同一或高度類似之商品或服務，有商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡、商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及上訴人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，並正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束；是個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同。就上訴人所舉原判決附圖10及11之商標，甚或其他商標含有中文「犂記」之情形，被上訴人業已說明上訴人所舉之原判決附圖10及11之商標，其核准註冊之時間點為92年間，後因上訴人、據以核駁商標均大量註冊含有中文「犂記」之商標，時空背景已不相同，故爾後如有強調或放大「犂記」之文字，則為避免混淆誤認之風險皆會予以核駁；另其他含有中文「犂記」之商標在審查階段都經過減縮類似商品或尚有其他文字相連，與據以核駁商標類似程度低等語，是個案之具體事實及證據態樣已有不同，已難認有上訴人所稱違反平等原則之情事等認事用法之理由。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言未論斷或論斷違法，核與所謂原判決違背法令之情形並不相當，難認對原判決如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國111年7月14日
最高行政法院第二庭
審判長法官帥嘉寶
法官鄭小康法官李玉卿法官洪慕芳法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國111年7月14日
書記官邱鈺萍