裁判字號：最高行政法院109年年上字第243號判決
裁判日期：民國111年07月14日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決109年度年上字第243號上訴人 張民光 等58人（姓名及住所詳如附表所示）共同訴訟代理人 李漢中 律師
楊擴擧 律師被上訴人國防部代表人 邱國正 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺北高等行政法院107年度年訴字第7號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人國防部代表人由 嚴德發 變更為邱國正；被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金會）代表人由 周弘憲 變更為周志宏，皆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、㈠除附表編號57以外之上訴人原係軍職人員，於民國107年6月30日以前分別經被上訴人國防部核定退伍生效，並支領退除給與。嗣被上訴人國防部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條及第46條等規定，分年調整且重新審定其等自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並分別以如原判決附表所示之107年6月25日函及所附重新計算表（下稱107年6月25日處分）通知上訴人（其中附表編號1之上訴人調整後之退除給與，與依修正前服役條例原審定金額均相同，調整差額為0元）。嗣被上訴人國防部重新審查如原判決附表編號17、18、30、35、37、47、51所示之107年6月25日處分內容，分別以如原判決附表所示之107年7月25日函（附表編號51）、107年7月26日函（附表編號17、30、35、37、47）、107年8月27日函（附表編號18）及所附重新計算表（下稱107年7月25日處分、107年7月26日處分、107年8月27日處分）變更之。
㈡附表編號57之上訴人原為國防大學副教授，於93年2月1日經被上訴人國防部核定退休生效。嗣被上訴人國防部依106年8月9日制定公布，除第8條第4項及第69條自公布日施行外，其餘條文自107年7月1日施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱系爭退撫條例）第36條、第37條及第39條等規定，以如原判決附表編號57所示之107年6月4日函（下稱107年6月4日處分）及所附重新審定通知書，重新核算其自107年7月1日起之每月退休所得。
㈢附表編號35之上訴人對上開107年6月25日及107年7月26日處分不服；附表編號57之上訴人對上開107年6月4日處分不服；其餘附表編號之上訴人則對107年6月25日處分不服（以上107年6月25日處分、附表編號35之上訴人107年7月26日處分及附表編號57之上訴人107年6月4日處分，下合稱原處分），循序提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人國防部應依修正後服役條例及系爭退撫條例施行前審定之項目及金額，作成給付上訴人退除（休）給與之處分。3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及基金會，應於被上訴人國防部作成前項聲明之處分後，依修正後服役條例及系爭退撫條例施行前之規定，分別給付上訴人依修正後服役條例及系爭退撫條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
案經原判決駁回，上訴人乃提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。3.被上訴人國防部應依修正後服役條例及系爭退撫條例施行前審定之項目及金額，作成給付上訴人退除（休）給與之處分。4.被上訴人退輔會及基金會，應於被上訴人國防部作成前項聲明之處分後，依修正後服役條例及系爭退撫條例施行前之規定，分別給付上訴人依修正後服役條例及系爭退撫條例審定所生之差額，及自107年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠如原判決附表編號1、17、18、30、35、37、47、51所示上訴
人就107年6月25日處分提起撤銷訴訟，為訴之聲明第1項請求部分，不符合撤銷訴訟之實體判決要件：
1.如原判決附表編號17、18、30、35、37、47、51所示之107年7月26日處分已將107年6月25日處分自其規制內容生效日起予以撤銷，107年6月25日處分已自始消滅而不存在，應認如原判決附表編號17、18、30、37、47、51所示上訴人提起訴之聲明第1項部分為不合法，應予駁回。
2.如原判決附表編號1所示上訴人原經被上訴人國防部審定之每月退除給與，經107年6月25日處分重新計算結果，調整差額為0元，是該處分未對其權利或法律上利益造成任何損害，訴願決定認上訴人所提訴願欠缺權利保護必要，不予受理，並無不合，上訴人訴請撤銷該處分及訴願決定，並無訴之利益，應予駁回。
㈡上訴人提起訴之聲明第2項部分，不符合課予義務訴訟之實體
判決要件：上訴人未曾向被上訴人國防部提出應依修正後服役條例及系爭條例施行前所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除（休）給與處分之申請，被上訴人國防部無從就此為准駁之決定，又未經課予義務訴願之訴願程序，是上訴人逕提起課予義務訴訟，為聲明第2項之請求，自不合法。
㈢如原判決附表編號1-16、19-29、31-34、36、38-46、48-50
、52-56、58所示上訴人之107年6月25日處分、如附表編號35所示上訴人之107年7月26日處分及如附表編號57所示上訴人之107年6月4日處分，所適用之修正後服役條例及系爭退撫條例相關規定，並未違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及公益原則：
1.司法院已於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認為修正後服役條例第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權的意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；亦於同日作成釋字第783號解釋，認為「公立學校教職員退休資遣撫卹條例第8條第2項規定無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第4條第6款、第39條第2項規定，與憲法保障生存權及教育工作者生活之意旨尚無違背。同條例第4條第4款、第5款、第19條第2款、第3款、第36條、第37條、第38條及第39條第1項規定，無涉法律不溯及既往原則，與信賴保護原則、比例原則尚無違背」。
2.又依司法院釋字第185號解釋，原審受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。修正後服役條例及系爭退撫條例相關規定既經司法院釋字第781、783號解釋認為無違法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，與憲法保障服公職權、教育工作者生活、生存權、財產權的意旨尚無違背，則被上訴人國防部適用法律作成系爭處分，亦無違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及公益原則。
㈣被上訴人國防部未撤銷或廢止原審定退除給與處分即作成系
爭處分並無違法：被上訴人國防部依修正後服役條例及系爭退撫條例相關規定據以重新計算退除（休）給與，作成之系爭處分主旨亦載明「自107年7月1日重新計算」，則就退除（休）給與之內容觀察，可知原審定處分業經系爭處分予以變更，並無上訴人所主張系爭處分與原審定處分併存，而致系爭處分違法或無效之情形。
㈤上訴人於原審聲明第1、2項之訴求既屬無據，則其提起一般
給付訴訟，為聲明第3項之請求部分，亦無請求權依據，為無理由等語，併以判決駁回。
五、本院按：㈠憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。
上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
㈡經查，除附表編號57以外之上訴人係退伍軍人，經被上訴人國防部核准於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。
修正後服役條例於107年6月21日修正公布全文，被上訴人國防部即依107年7月1日施行之修正後服役條例第26條、第46條等規定，分別以107年6月25日處分通知上訴人重新審定，計算退除給與；附表編號57之上訴人原為國防大學副教授，於93年2月1日經被上訴人國防部核定退休生效支領退休給與，被上訴人國防部依修正後之系爭退撫條例第36條、第37條及第39條等規定，重新核算其退休給與等情，為原判決依法確定之事實。依上訴人於原審起訴時對於原處分所為事實之認定及係適用修正後服役條例、系爭退撫條例之結果本身均不爭執，所爭執者係被上訴人國防部依修正後服役條例、系爭退撫條例作成原處分之規定，有無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則。然原審業已論明，司法院大法官於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。司法院大法官於108年8月23日作成釋字第783號解釋，認「公立學校教職員退休資遣撫卹條例第8條第2項規定無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第4條第6款、第39條第2項規定，與憲法保障生存權及教育工作者生活之意旨尚無違背。同條例第4條第4款、第5款、第19條第2款、第3款、第36條、第37條、第38條及第39條第1項規定，無涉法律不溯及既往原則，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。」而作成合憲解釋。其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括狹義法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之，原審亦自應受其拘束，被上訴人國防部作成原處分，自無違誤等語綦詳。從而原審以上訴人第1項聲明所提撤銷訴訟無理由予以駁回，於法並無不合。至上訴人第2項聲明請求被上訴人國防部應依修正前服役條例、原公務人員退休法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除(休)給與之處分部分，因上訴人於第1項聲明既已請求撤銷如該聲明所示之訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人於107年7月1日前依修正前服役條例、原公務人員退休法審定之退除（休）給與處分即回復效力。故其第2項聲明再請求被上訴人國防部作成依修正前服役條例、原公務人員退休法審定之退除（休）給與處分並無訴訟實益，欠缺權利保護必要，自應予駁回。至於上訴人第3項聲明請求被上訴人退輔會及基金會給付減少退除(休)給與之差額及遲延利息部分，係以原處分屬違法為前提，然上訴人對原處分所提上開撤銷訴訟並無理由，無法獲得勝訴判決，已如前述，則上述聲明第3項之請求，亦無理由。上訴意旨仍持其一己法律見解而為爭執，自無可採。原判決就前開聲明第2項部分，駁回理由固有未洽，但駁回結論並無不合，仍應予維持。
㈢至除前揭(二)以外，原判決就下列所述部分，亦一併予以駁回，結論核無違誤：
1.附表編號1之上訴人部分，其調整後之退除給與，與依修正前服役條例原審定金額均相同，調整差額為0元，仍照原金額支領，附表編號1之上訴人仍就原處分提起撤銷訴訟，欠缺權利保護必要，無訴訟實益。
2.附表編號17、18、30、35、37、47、51等上訴人部分，以被上訴人國防部107年6月25日處分為程序標的訴請撤銷，茲107年6月25日處分內容已因107年7月25日處分、107年7月26日處分及107年8月27日處分之變更而不存在，其等7人仍以被上訴人國防部107年6月25日處分為標的訴請撤銷之部分，應認其欠缺權利保護必要，均無訴訟實益。
3.原審就前開2部分以起訴不合法予以駁回，理由雖有不同，結論尚無不合，仍應予維持。㈣再查司法院釋字第781號解釋意旨亦指明：俸給與退休金（退
除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資，是退除給與並非遞延工資之給付（理由書第67段參照）。又司法院釋字第781號解釋亦指明退伍除役人員經審定後之月退休俸，係建構於繼續性法律關係（理由書第71段參照），而修正後服役條例第26條第3項明文規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4」。是被上訴人國防部依此規定作成原處分，就修正後服役條例施行後之每月退除給與所得調降，並非廢止原核准退伍之審定，亦非廢止所計算於退伍舊法時期之每月退除給與之審定，顯無行政程序法關於廢止行政處分及補償規定之適用。況司法院釋字第781號解釋復指明，對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；降低政府因補貼優存利息之財務負擔；因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等目的（理由書第94段參照），而修正後服役條例調降原月退休所得，使其不得超過依修正施行後給與基準計算之金額等相關規定，無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背（理由書第68段至第94段參照）。上訴意旨再執詞主張司法院釋字第781號解釋理由書有諸多違法、違憲之情事云云，核係以其主觀之見解，指摘原判決違法，並無可採。至上訴意旨雖執部分大法官之不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。惟司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力，附此敘明。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意
旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中華民國111年7月14日
最高行政法院第一庭
審判長法官吳東都
法官陳秀媖法官林妙黛法官侯志融法官王俊雄以上正本證明與原本無異中華民國111年7月14日
書記官張玉純