裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1155號民事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1155號原告乙○○訴訟代理人 楊金順 律師
徐南城 律師 林維堯 律師 陳永昌 律師複代理人 吳孟勳 律師訴訟代理人 游朝義 律師被告甲○○訴訟代理人 李沅樺 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年2月14日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人 陳志棟 於民國95年3月29日提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段第321地號土地（下稱系爭土地），擔保其對訴外人玉山商業銀行雙和分行（下稱玉山銀行）現在及將來一切債務之清償，為玉山銀行設定新臺幣（下同）2,400萬元之本金最高限額抵押權，經登記在案。嗣陳志棟邀同被告為連帶保證人，於同日向玉山銀行借款2,000萬元（下稱系爭借款）。其後陳志棟將系爭土地出賣予 席中珍 並移轉登記完畢，席中珍信託登記於原告名下後，因陳志棟未依約清償系爭借款，被告以系爭借款之連帶保證人地位代陳志棟向玉山銀行清償所積欠之餘額15,005,425元後，玉山銀行將其抵押權轉讓予被告，被告對系爭土地聲請裁定拍賣抵押物，就系爭土地實施強制執行，經鈞院以95年度拍字第1609號民事裁定准許，並經鈞院以96年度執字第16452號通知原告進行第一次公開拍賣。惟系爭借款係陳志棟自行籌款清償，屬債務人清償，非第三人清償，系爭借款及為其擔保之抵押權均已消滅，則被告未依民法第311條第1項前段及第312條規定承受玉山銀行對陳志棟之債權，其對於系爭土地自無抵押權存在。故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。又被告之最高限額抵押權登記存在於系爭土地上，妨礙原告對系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條中段提起本件訴訟。
（二）被告與陳志棟於95年10月2日所作之訪談紀錄未提及系爭借款金額係由陳志棟籌款700萬元及被告籌款800萬元清償，被告復未提出清償證明，被告與陳志棟於訪談當日即設定並登記系爭最高限額抵押權，與常理不符，訪談記錄上之債權人、債務人、見證人三人之簽名係出於同一人之筆跡，亦與陳志棟之簽名不符，訪談記錄顯屬虛偽。
（三）清償系爭借款之資金，係由陳志棟設於玉山銀行第000000000號帳戶轉帳至玉山銀行之還款專戶內，為陳志棟自行清償，為債務人清償，而非第三人清償。又被告辯稱陳志棟安排被告擔任清償人，俾取得抵押權以保障陳志棟第4期價金債權云云。惟被告與陳志棟間委託清償關係，係陳志棟提供資金予被告，以被告名義清償系爭借款而承受取得抵押權，被告並無代陳志棟清償對玉山銀行借款之意思，目的僅在受讓取得抵押權而拍賣系爭土地，妨礙席中珍利用系爭土地興建房屋，該委託清償關係為通謀虛偽意思表示，因違反民法第87條第1項規定而無效。則系爭借款及為系爭借款擔保之抵押權已因債務人清償而消滅，玉山銀行無從轉讓債權及抵押權予被告。
（四）陳志棟於95年4月24日向玉山銀行借款2,000萬元時，未邀同被告為連帶保證人，則被告自非系爭借款之利害關係人。
（五）被告於95年10月2日向臺北市中山地政事務所辦理之系爭抵押權移轉登記，則該移轉登記之存在即屬妨礙原告對系爭土地所有權之行使，原告自得依民法第767條規定排除其侵害。又被告與陳志棟之通謀虛偽意思表示，為詐害行為，原告另依民法第244條第1項規定撤銷，及依民法第242條規定代位訴請塗銷被告之抵押權登記。
（六）聲明：⑴確認被告就坐落臺北市○○區○○段1小段第32
1地號土地上，面積77平方公尺，權利範圍全部，登記收件字號為中山字第132210號之抵押權移轉登記，所設定權利價值最高限額2,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將坐落臺北市○○區○○段1小段第321地號土地，面積77平方公尺，權利範圍全部，登記收件字號為中山字第132210號之抵押權移轉登記，權利價值最高限額2,400萬元之最高限額抵押登記予以塗銷。
三、被告答辯：
（一）陳志棟將系爭土地，連同同段319地號土地（含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），出賣予席中珍，買賣價金為1億3千餘萬元，並移轉登記完畢。席中珍於取得所有權後即信託予原告，以逃避陳志棟之強制執行。嗣因席中珍給付遲延，致陳志棟未能清償系爭借款，陳志棟與被告協商，共同向他人調借3,000餘萬元，並以被告擔任清償人，俾受讓抵押權，以保障陳志棟對席中珍之價金債權。
（二）被告因利害關係人之清償而取得系爭債權及抵押權：系爭借款係被告向玉山銀行清償，清償之資金來源與本件被告取得系爭借款之債權及抵押權無關。又被告係系爭借款之連帶保證人，為利害關係人，自得依民法第312條規定取得玉山銀行對陳志棟之債權。
（三）原告主張被告與陳志棟委託清償關係，為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定而無效，目的係詐害訴外人，依民法第767條、第242條之規定，代位訴請塗銷被告之抵押權登記云云。惟民法第244條與第87條之法律關係不同。又原告或席中珍非被告或陳志棟之債權人，不得主張民法第244條之撤銷權。
（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、不爭執事項：
（一）陳志棟於95年3月29日邀同被告擔任連帶保證人，向原債權人玉山銀行借款2000萬元。
（二）陳志棟為擔保上開款項，提供系爭土地設定2,400萬元之本金最高限額抵押權予玉山銀行。
（三）陳志棟與席中珍簽訂買賣契約，將系爭土地出賣予席中珍，並移轉所有權登記完畢，席中珍信託登記於原告名下。
（四）玉山銀行於95年9月29日出具債務清償證明書，將上開系爭土地設定本金最高限額2,400萬元之抵押權讓與被告。
被告則向本院聲請拍賣系爭土地。經本院以95年度拍字第1609號民事裁定准許，並以本院96年度執字第16452號聲請執行在案。
五、原告主張被告有通謀虛偽意思表示及詐害行為，主要以清償系爭借款之資金，係陳志棟之資金，應認係陳志棟自行清償，而非第三人清償。是被告並無代陳志棟清償對玉山銀行借款之意思，其目的僅在受讓取得抵押權而拍賣系爭土地，妨礙席中珍利用系爭土地興建房屋等語。本件謹就兩造上開爭執分敘如下：
（一）按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年臺上字第215號判例參照）。查，本件被告據以聲請拍賣系爭土地之抵押物，係以其為陳志棟向玉山銀行借款之連帶保證人，由陳志棟提供系爭土地予玉山銀行設定抵押，嗣後因陳志棟無力清償，由為連帶保證人之被告代償所積欠本息餘額計15,005,425元，取得玉山銀行對陳志棟之債權及對系爭土地之抵押權，而聲請拍賣抵押物，已如前述。惟自上開事實以觀，縱認原告所述被告所用以清償玉山商業銀行關於陳志棟之借款確係陳志棟所有，然為出面清償行為之人為被告，玉山銀行依出面清償之人為連帶保證人而出具債務清償證明，原告並未能證明受償之玉山銀行就此亦與被告間有相互明知為非真意表示之情形。況且清償行為為一事實行為，亦毋庸清償之人與受償之人互為意思表示，應無構成通謀虛偽意思表示之餘地。至於原告主張陳志棟與被告通謀以陳志棟之金錢，由被告出面用以清償陳志棟對玉山銀行之借款一節，原告雖以陳志棟與被告間之委託清償關係因渠等為通謀虛偽意思表思而為無效，然其間行為縱屬無效，亦不因此使被告以第三人之地位代陳志棟清償關於對玉山銀行債務因此當然無效。而被告既已清償陳志棟對玉山銀行之債務，其取得對陳志棟之債權及抵押權，因其清償行為而取得，依法即得行使其債權及抵押權。原告據此主張此等行妨害其所有權云云，尚無可取。
（二）次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條定有明文。依上開規定觀之，得撤銷詐害行為者，僅債權人有權為之，本件依原告主張之事實觀之，原告並非被告或陳志棟之債權人，自無適用民法第244條規定撤銷詐害行為之餘地。
六、綜上所述，原告依民法第87條、第244條、第767條等規定，請求確認抵押權債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年3月6日
民事第二庭法官蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中華民國97年3月6日
書記官曾靖雯