裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡字第1288號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第1288號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林雪霞選任辯護人毛順毅律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4288號），經被告於本院準備程序中自白犯罪，本院聽取公訴人及被告意見後，認為宜由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文林雪霞犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、犯罪事實：林雪霞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，詎其竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國103年1月19日凌晨2時13分許，電話聯繫友人 曾尉賑 ，之後於同年月20日凌晨3時40分許，林雪霞在臺北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號3樓住處，將數量不詳之甲基安非他命粉末1包（刮取自安非他命吸食器內殘餘之甲基安非他命）無償轉讓給曾尉賑施用。因警依法監聽而知悉上情後，於同年2月12日，為警依法持搜索票前往曾尉賑住處及林雪霞前開住處查獲。
二、證據名稱：
（一）被告林雪霞於本院準備程序中之自白（見本院103年度訴字卷第31頁反面）。
（二）證人曾尉賑於警詢時及偵查中之證述（見103年度偵字第4288號卷第13頁至第17頁、第69頁至第70頁）。
（三）被告使用門號0000000000號與證人曾尉賑申辦使用之門號0000000000號在103年1月19日凌晨2時13分39秒、同年月20日凌晨3時36分17秒許之通訊監察譯文（見偵查卷第40頁、第49頁反面至第50頁）。
（四）桃園縣政府警察局中壢分局103年3月19日中警分刑字第Z00000000000號函暨附件台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告單1紙（證人曾尉賑之尿液檢體經檢出甲基安非他命陽性反應）（見本院103年度簡字第1288號號卷第5頁至第6頁）。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生署福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第39
7號判決意旨參照）。而按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，又被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命乃係刮取自施用後之吸食器內殘餘之第二級毒品甲基安非他命粉末，業經被告及證人供、證述在卷（參見偵查卷第10頁、第69頁犯面、本院卷第31頁反面），是該轉讓之毒品重量應未逾行政院所訂定發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，且受讓者即證人曾尉賑係00年生，被告行為時，證人曾尉賑係成年人，被告行為自無依毒品危害防制條例第8條第6款、第9條規定應加重其刑至二分之一乙情，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
（二）被告前因施用第二級毒品案件，業經本院101年度審易字第1368號判決判處有期徒刑6月，於101年8月7日確定在案，後於101年12月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告前有多起施用毒品前科，明知禁藥即第二級毒品甲基安非他命具成癮性，足以戕害他人身心健康及有害社會秩序，因基於人情即率爾將該禁藥轉讓給他人施用，漠視國家對該禁藥所設之禁止規範，助長毒品之流通，實屬不該；惟念被告於本院中自白犯行，態度尚可、已有悔意，及其轉讓之禁藥數量微少、僅國小畢業之教育程度、生活狀況、素行、品行、犯罪動機、手段（參見上述前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告如主文所示之刑，依刑法第41條第3項之規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項明定以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，附此敘明。
（四）被告之辯護人雖以被告於偵查中供出毒品來源係來自陳建銘，且於偵查及審理中皆自白其轉讓第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，遞減輕其刑等語為其辯護（參見本院卷第34頁），然按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。而被告本案犯行，既應適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，依前揭說明，自不得另依毒品危害防制條例第17條規定，遞減輕其刑，是被告之辯護人前揭所辯，尚非可採，在此陳明。
（五）又辯護人以被告轉讓禁藥甲基安非他命部分已認罪，請依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。被告本案所犯係藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，衡以轉讓禁藥對國家、社會治安之危害程度而言，就轉讓禁藥處以7年以下有期徒刑，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形，況且本案被告係屬累犯，是本院認被告所犯轉讓禁藥犯行，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之情況，被告之辯護人前揭主張，殊非可採。
（六）被告於前述時間為警查獲時雖扣得安非他命吸食器2支、安非他命吸食器1組及行動電話（門號0000000000號）1支（含SIM卡1張）（參見偵查卷第21頁），然該扣案行動電話與本案轉讓犯行無涉；扣案之安非他命吸食器2支及安非他命吸食器1組，係案外人 陳建民 無償提供第二級毒品安非他命供被告施用，被告同意放置於其上開住處（參見偵查卷第4頁反面至第5頁反面），而被告轉讓給證人之毒品雖係自安非他命吸食器內刮取殘餘之安非他命粉末而來，然依卷內事證尚難遽認定該等物品與本案有直接關聯，自無從併予宣告沒收，附此說明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年7月16日
刑事第十二庭法官葉藍鸚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國103年7月16日附錄論罪法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。