裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國105年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第234號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王龍生選任辯護人陳清白律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第2131號、105年度營偵字第462號），本院判決如下：
主文王龍生犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案販毒所得合計新臺幣柒仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
王龍生其餘被訴部分無罪。
事實
一、王龍生前因傷害案件，經本院以102年度易字第488號判處有期徒刑3月確定，於民國102年11月22日易科罰金執行完畢。
詎其明知甲基 安非他 命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，約妥交易時間、地點後，販賣第二級毒品甲基安非他命予 許文政 、 陳協成 、林 明淵 等人（各次交易方式、時間、地點及金額等，均詳如附表一所示）。
二、嗣經檢察官聲請對前揭王龍生所使用之行動電話門號實施通訊監察，並為警於104年12月6日持檢察官核發之拘票，在臺南市○○區○○路0段000號前拘獲王龍生，依法執行附帶搜索後，於王龍生身上扣得上開門號之行動電話1支，因而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局移送偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人許文政、陳協成、 林明淵 於警詢及偵訊時就各次交易情節結證明確（卷宗編號詳如附表二，許文政部分為卷3第104頁正反面、119-120頁反面、272-273頁，陳協成部分為卷3第82-83、99-100、209-210頁，林明淵部分為卷3第125頁反面-126頁反面、107-171頁），其中附表一編號1、2部分，另有卷附通訊監察譯文可稽（卷3第106-107頁），編號3至5部分，則有各該交易之通聯紀錄可資佐證（卷3第283-285頁），復有被告所使用之0000000000號行動電話1支扣案為憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又販賣第二級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理，參諸被告於本院供稱其係從中賺取自己吸食的部分（院卷第93頁反面），是其主觀上有營利之意圖，應屬無疑。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告就附表一所示之各次毒品交易，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。又被告前有犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及併科罰金部分，應加重其刑。
（二）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。被告於警詢及偵訊時供稱其毒品來源為綽號「 阿吉 」之 方俊傑 ，除指認方俊傑照片外，並帶同警詢前往方俊傑住處查證，嗣檢警依被告所供而查獲方俊傑，有臺南市政府警察局新營分局檢附刑事案件移送書之回函1份（院卷第78-80頁）、臺灣臺南地方法院檢察署回函1紙（院卷第81頁）在卷可稽，依上開條例第17條第1項規定，應減輕其刑。此外，被告於偵查及本院審理中均自白犯行，亦合於同條第2項之減刑規定，應遞減其刑，因被告另有前述累犯加重事由，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，應先加而後遞減之。至起訴書論罪欄雖記載被告就許文政、陳協成部分（即附表一編號1至3），於偵查中抗辯僅是幫忙購買，並未牟利，惟被告於偵訊時就附表一所示各次交易之客觀事實均坦認不諱（卷3第51-53頁），雖曾表示並未從中獲得任何好處，然最終仍供稱如法律評價構成販賣伊願承認（卷3第53頁反面），而就全案犯行為認罪之表示，是應認被告業已合於前揭偵審自白之減刑要件，附此敘明。
（三）本院審酌被告為牟私利而販賣第二級毒品，戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害不輕，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，且交易次數為5次，對象僅3人，擴散毒害之情形非鉅，及所販數量及所得利益不高，兼衡其智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
（二）為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
（三）扣案0000000000號行動電話1支，係被告為本件販毒行為時用以聯繫交易對象之用，業據被告於本院供述無訛（院卷第88頁），應依修正後毒品危害防制第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又被告各次販毒所得合計新臺幣7500元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年11月8日下午7時許，在臺南市○○區○○路○○○號（即案外人 林瑞捷 當時居處），轉讓摻有海洛因之香菸予 陳信 和施用1次，因認被告涉犯毒品危害防制第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑有利被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告於警詢及偵訊之供述、證人 陳信和 於警詢及偵查中之證述、被告與陳信和之通訊監察譯文等，為其論罪之依據。
四、訊據被告否認有何轉讓海洛因犯行，並由辯護人為其辯稱：被告與陳信和僅有數面之緣，無何交情，實不可能僅因陳信和心情不好，即主動以價格昂貴且購買不易之海洛因香菸相贈，且證人陳信和所述，並無其他證據足以佐證，自難專憑陳信和之證詞，遽為被告有罪之認定等語。
五、經查：
（一）按施用毒品者所稱向他人購買或取得毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。蓋此種對向關係之犯罪，施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減輕或免除其刑之寬典，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上存有較高之虛偽可能性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
（二）證人陳信和於警詢及偵查固均指證被告於104年11月8日下午7時許，在林瑞捷位於臺南市○○區○○路○○○號之居處，轉讓摻有海洛因之香菸供其施用，並於偵訊時就轉讓方式明確證稱伊有看到被告在捲菸，捲好後才拿給伊等語（卷3第213頁反面），惟於本院卻證述係其自己捲菸（院卷第49、50頁），前後所述顯然歧異。又證人陳信和於偵查中證稱：伊當時去找林瑞捷，他朋友說要介紹一塊白河區的農地，但伊說農地成交率低，要林瑞捷考慮清楚，後來被告進來找林瑞捷，被告問伊房地產狀況如何，伊說沒有底薪，成交才抽成，想換工作，心情不好，被告就拿一根菸給伊，說摻有「4號」，抽了心情會比較好，林瑞捷好像有看到被告請伊抽菸等語（卷3第213頁反面），足徵當時林瑞捷在場，然證人林瑞捷於本院卻作證表示伊不知道被告在伊住處將摻有海洛因的香菸送給陳信和施用，且伊絕不允許他人在伊住處施用毒品，伊不曾看到被告有將毒品捲入香菸後交給陳信和，印象中被告與陳信和不曾同時出現在伊住處等語（院卷第55-56、59頁），顯與證人陳信合於偵查中所證不符。從而，證人陳信和於警詢及偵訊之證述，已有瑕疵，非無可疑。
（三）此外，證人陳信和於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文後，雖證稱係104年11月8日下午5時59分與被告通話後，於當日下午7時許，在林瑞捷住處遇到被告，被告請伊施用海洛因等語（卷3第74頁反面），檢察官並以該次通訊監察譯文作為補強。惟稽之卷附通訊監察譯文（卷3第62頁正反面），陳信和分別於104年11月8日、9日、12日有與被告電話聯繫，證人陳信和於偵訊時證述上開譯文均是被告向伊借錢之對話（卷3第75頁），則104年11月8日下午5時59分之通訊監察內容，實與被告有無轉讓海洛因予陳信和之犯行無涉；又上開譯文既均為被告向陳信和借款之通話，各次譯文內容於形式上亦無從看出雙方有意前往林瑞捷住處，陳信和復未說明各次通話內容有何差異或足資識別之處，則陳信和何以能辨別並特定確係104年11月8日該次通話後，有在林瑞捷住處巧遇到被告而受讓海洛因。是檢察官所舉通訊監察譯文，實無從補強證人陳信和指證之真實性。
（四）綜上，證人陳信和於警詢及偵訊固指證被告在林瑞捷住處轉讓海洛因供其施用，惟就被告有無捲菸一節，其偵查及本院所述已前後矛盾，亦與證人林瑞捷於本院之證詞不符，卷附通訊監察譯文亦與本件轉讓犯行無關，無從作為補強證據，此外，復查無其他積極證據，足認被告確有轉讓海洛因之犯行，參諸前揭說明，依法應就此部分諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國105年9月23日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官陳淑勤法官周宛瑩以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐慧嵐中華民國105年9月23日附表一：王龍生販買甲基安非他命部分┌─┬────┬─────────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│對象│交易方式│交易時間│交易地點│交易金額│所犯罪名及量││號││││││刑│├─┼────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│許文政│許文政以其持用之行│104年10月2│臺南市中西│2500元│王龍生販賣第│││（2次）│動電話門號00000000│6日上午○○○區○○路與││二級毒品，累││││56號撥打王龍生持用│許│海安路口某││犯，處有期徒││││之行動電話門號0917││泡沫紅茶店││刑壹年拾月。│├─┤│723708號，雙方於電├─────┼─────┼─────┼──────┤│2││話中約定時間、地點│104年11月│臺南市南區│2500元│王龍生販賣第││││，由王龍生攜帶毒品│3日下午8時│大同路某處││二級毒品，累││││於如右列時、地，現│50分許│（市立殯儀││犯，處有期徒││││金交易如右金額所示││館附近）││刑壹年拾月。││││之毒品。│││││├─┼────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│陳協成│陳協成以其持用之行│104年12月1│臺南市北區│1000元│王龍生販賣第│││（1次）│動電話門號00000000│日上午1時│西門路4段││二級毒品，累││││08號撥打王龍生所持│至2時許間│66號（麥當││犯，處有期徒││││用之行動電話門號09│之某時│勞西門二店││刑壹年拾月。││││00000000號，雙方於││）││││││電話中約定時間、地││││││││點，由王龍生攜帶毒││││││││品於如右列時、地，││││││││現金交易如右金額所││││││││示之毒品。│││││├─┼────┼─────────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│4│林明淵│王龍生以所持用之行│104年12月2│臺南市 安南 │約價值500│王龍生販賣第│││（2次）│動電話門號00000000│日下午1○○○區○○路2│元（起訴書│二級毒品，累││││08號與林明淵所持用│至11時許間│段275號前│誤載為1000│犯，處有期徒││││之行動電話門號0986│之某時││元）份量之│刑壹年拾月。││││018800號聯繫，請林│││甲基安非他│││││明淵駕駛車輛載送王│││命1包││├─┤│龍生後，再由王龍生├─────┼─────┼─────┼──────┤│5││於如右列時、地，交│104年12月4│臺南市安南│約價值1000│王龍生販賣第││││付如右所示之毒品以│日下午○○○區○○路2│元（起訴書│二級毒品，累││││代替車資。│至5時許間│段275號前│誤載為500│犯，處有期徒│││││之某時││元）份量之│刑壹年拾月。│││││││甲基安非他││││││││命1包││└─┴────┴─────────┴─────┴─────┴─────┴──────┘附表二：卷宗編號索引【卷1】：南市警營偵字第1050109461號刑案偵查卷宗【卷2】：104年度查扣字第539號偵查卷宗【卷3】：104年度營偵字第2131號偵查卷宗【卷4】：104年度聲羈字第298號刑事卷宗【卷5】：105年度偵聲字第3號刑事卷宗【卷6】：105年度查扣字第127號偵查卷宗【卷7】：105年度營偵字第462號偵查卷宗【院卷】：105年度訴字第234號刑事卷宗附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。