最高法院103年度台抗字第829號刑事裁定

裁判字號：最高法院103年台抗字第829號刑事裁定

裁判日期：民國103年12月03日

裁判案由：違反藥事法等罪聲請再審

最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第八二九號抗告人 黃建學 上列抗告人因違反藥事法等罪聲請再審案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月三十日駁回聲請再審之裁定（一○三年度聲再更㈠字第五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人黃建學聲請再審意旨略以：㈠、本件原確定判決認定之偽藥「得生99」，係抗告人擔任負責人之腦得生生物科技股份有限公司（下稱腦得生公司）受建得生生物科技有限公司（下稱建得生公司）委託製造，並再委託合格GMP製造廠領先奈米製藥生技股份有限公司（下稱領先奈米公司）及可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司）所製造之食品，並非抗告人自行製造。此有「得生99」之GSI號碼登記證書影本、領先奈米公司桃園廠經濟部工廠登記證影本、腦得生公司與領先奈米公司桃園廠代工契約書影本、領先奈米公司之批次製造紀錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單影本等新證據可佐，且得傳喚建得生公司負責人 黃大榮 及領先奈米公司業務 賴鼎元 、品管部 蔡佳樺 應訊，以資證明。抗告人主觀上係認定腦得生公司受委託製造者為食品而非藥品，且經檢驗「得生99」並不含西藥成分，而內含之白芍、甘草確為食品而非藥品，抗告人亦未宣稱其為藥品，並無明知故意製造藥品而為販售之行為。況於抗告人家中搜索查扣之系爭褐色粉末油壓紙包係腦得生公司分裝成小包而供員工試用之樣品，原確定判決認係抗告人現場販售偽藥之證據，顯有違誤。㈡、抗告人年事已高，僅知悉「得生99」產品係委外製造，並不知其製造之人、事、時、地、物，且誤以為二審承審法官係訊問關於腦得生公司委外製造之一般流程，始以第一人稱稱呼自己公司，而遭原確定判決以此供述作為認定抗告人擅自製造偽藥之唯一證據，顯有誤解。又黃大榮為降低成本及加速製程自行添加白芍、甘草，抗告人並不知情，自無製造偽藥之主觀犯意及客觀行為可言。㈢、原確定判決未採認證人 蔡國賢 之證述，反而採信記憶模糊且陳述前後矛盾之證人 黃鏸瑩 之證述作為不利抗告人之認定，而認抗告人有本件犯行，顯已違背證據法則及論理法則。㈣、原判決雖引用 翁芳如 之證述與現場照片作為抗告人不利之證據，然翁芳如之證述與事實不符，當天在場之人除抗告人之親友外，僅有 陳義龍 及其妻子，且經證人黃鏸瑩證述親友係來找抗告人聊天；而陳義龍夫婦當天雖係為購買「得生99」而前來拜訪，然已證述抗告人並未為其把脈，且抗告人亦向陳義龍表示「得生99」須另向腦得生公司購買，抗告人家中並無存貨、僅為樣品；而現場放置血壓計及血糖機乃係因抗告人之子黃大榮患有先天性糖尿病所需。原判決僅憑上開與事實不符之證據，認定抗告人曾於該處進行醫療行為，顯屬速斷。綜上所述，抗告人因發現前開確實新證據，而應受無罪判決之再審理由，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
原裁定以：按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故所謂「新證據」應具備「嶄新性」（或稱「新規性」）及「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，二者均不可或缺，倘未兼備，即不能據為再審之原因。經查：㈠、聲請再審意旨所稱證人黃鏸瑩、翁芳如等人所為證述，及現場查獲之褐色粉末油壓紙包、血壓計、血糖機等證物，均不足以證明抗告人犯罪，及不採證人蔡國賢之證詞，有違證據法則，均係對原判決關於證據之取捨及事實之認定再為爭執，與上開法律規定得據以為再審聲請之事由，不相適合。㈡、本件抗告人上開聲請再審理由中所述「得生99」之GSI號碼登記證書影本、領先奈米公司桃園廠經濟部工廠登記證影本、腦得生公司與領先奈米公司桃園廠代工契約書影本、領先奈米公司之批次製造紀錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單影本等證據，係於原判決事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人當時所知，並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，自非屬所謂之「新證據」。而抗告人請求傳喚建得生公司負責人黃大榮及領先奈米公司業務賴鼎元、品管部蔡佳樺，亦不足以動搖原確定判決，自難認已符合法律明文規定之「發現新證據」之再審理由。抗告人據以聲請本件再審所提出之上開再審事由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定再審要件俱不相符，均非得憑以聲請再審之理由，因認其再審之聲請，為無理由，應予駁回。經核均無不合。抗告意旨仍執陳詞，漫指原裁定不當，已非有理由，且查：抗告人提出刑事再審聲請狀所附上開「得生99」之GSI號碼登記證書影本、領先奈米公司桃園廠經濟部工廠登記證影本、腦得生公司與領先奈米公司桃園廠代工契約書影本、領先奈米公司之批次製造紀錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單影本，及「黃得生生物科技有限公司」更名為「建得生生物科技有限公司」之台北市政府相關函文、腦得生公司採購野山蔘、冬蟲夏草、川芎，建得生公司採購白芍、甘草之收據發票等證據，係用以證明「得生99」係建得生公司委託腦得生公司，腦得生公司再轉委託其他合格食品廠製造，非抗告人自行製造，而所附黃大榮之判定體位結果通知書及診斷證明書等資料，則係用以證明黃大榮患有糖尿病，從形式上觀之，均無足以動搖原判決所認「得生99」係屬偽藥，且係由抗告人委請他人製造，暨抗告人擅自為他人把脈、用藥等醫療行為等基礎事實，要與上開「確實之新證據」所應具備之「顯然性」要件不符。又抗告人聲請傳喚之證人黃大榮、賴鼎元、蔡佳樺、 雷清雯 、 林哲義 及陳義龍，均係本案事實審法院判決前，即為抗告人所明知之證人。又得據以聲請再審之確實新證據，最終是否果能動搖原確定判決結果，固係裁定開始再審後，更為審判之結果，然該證據從形式上觀察，仍須達顯然足以動搖原確定判決結果，而為較有利於被告判決之程度，始可認係「發現確實之新證據」，而有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之聲請再審事由，此與案件仍在審理中尚未確定，當事人、代理人、辯護人、輔佐人得依同法第一百六十三條第一項聲請，或同條第二項法院為發現真實得依職權調查證據之情形自屬有別，抗告人聲請傳喚上開各證人，僅係單純提出證據方法，自無從認已提出足以動搖原確定判決結果之確實新證據，原裁定未據以准其再審，並無不合，抗告意旨執以指摘，亦非有理由。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○三年十二月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官林英志法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月九日
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