最高法院103年度台上字第4207號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4207號刑事判決

裁判日期：民國103年12月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二○七號上訴人 張文壽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第六五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第五一三六、五一四一、六一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人張文壽有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第二項單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪（共四十一次，如其附表＜下同＞一所示）、藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥（甲基安非他命）罪（共二次，如附表二所示）犯行明確，因而維持第一審就販賣第二級毒品部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各論上訴人以販賣第二級毒品三十八罪、共同販賣第二級毒品三罪、轉讓禁藥二罪罪刑，及為相關沒收諭知之判決（各如附表一、二所示），駁回上訴人就此部分之上訴。另以檢察官在第二審上訴，指第一審定應執行之刑部分過輕為有理由，因而撤銷原判決就此部分所定應執行刑，改判諭知主刑部分應執行有期徒刑九年十月，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱第一審量刑太重云云，如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。經核原判決就證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，而其所定之應執行刑亦無違法或顯然不當情事，自屬事實審採證、認事及量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。
二、上訴意旨雖以：㈠、第一審判決已以上訴人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第五十七條各款規定後，敘明量處上訴人各罪之刑及定其應執行刑之理由，尚無不當或違法，亦無輕重失衡情形。又定應執行刑時，應以被告自身所犯各罪予以檢視，非針對同案被告於不同情節下比對有無違反比例原則、平等原則。原判決竟以同案另一被告 廖謝宗 不同涉案情節之犯罪事實比較後，認第一審所定應執行刑明顯輕重失衡、罪刑難謂相當，而認檢察官之上訴為有理由，顯有判決理由矛盾、判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、上訴人於警詢、偵查、第一審、原審均自白犯行不諱，足見上訴人確有悔意，上訴人亦無前科紀錄，經比對各次販賣內容，總共販賣金額為新台幣（下同）十二萬一千五百元，扣除成本後僅賺取二萬餘元，販賣對象非多、金額、數量非鉅，且多數為上訴人身邊共同居住、工作之同事，與大量運輸、販賣毒品之大毒梟惡性相較，實難比擬。而同案被告廖謝宗所犯販賣第二級毒品三罪，因其中二罪未自白，均經量處有期徒刑七年四月。則廖謝宗因未自白，應受定執行刑外部界限之限制，即有期徒刑七年四月以上，此為其選擇之不利益後果。且個案情節不同，共同犯罪之數被告，其犯罪情狀與量刑應審酌之刑法第五十七條各款情形不盡相同，自不能比附援引。乃原審竟以同案被告廖謝宗未自白之不利後果，作為認定第一審就上訴人所定應執行刑輕重失衡，顯然違反比例原則、平等原則之理由。既屬無稽，亦有判決不適用法則、適用不當，或理由矛盾之違法。況如依原判決之論述，認應考量另一被告涉犯相同犯罪情節，但未適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕者外部界限刑度之拘束，將造成無論有無上開自白減輕事由存在，法院科刑範圍於定執行刑後均屬相同之不合理現象，亦與鼓勵自白犯罪之立法意旨相違。又上訴人固為廖謝宗上手，但廖謝宗三次販賣金額均為二千元，與上訴人販賣金額相差不多，原審就廖謝宗自白部分亦量處有期徒刑三年七月，與上訴人之刑度相當，何以原判決既認上訴人為廖謝宗上手，可責性較大，卻量處相同之刑？此部分亦有違背法則之不當。㈢、原判決除以廖謝宗之刑度進行比較為理由外，並未就第一審判決有何明顯違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形附具理由予以說明。僅就廖謝宗未自白而有外部界限限制之量刑相比較，即認定上訴人之刑有輕重失衡，並撤銷第一審判決予以改判，亦有判決不備理由之違法。㈣、原審就上訴人販賣毒品所得二千元、二千五百元部分，雖價格不同，但刑度相同，此部分量刑顯然違反比例原則、平等原則，自有不適用法則之違法。㈤、附表五編號一、（三）扣案夾鏈袋八包乃在上訴人持有中，尚未實際用於包裝毒品供販賣之用，應係供犯罪預備所用之物，而非供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，無適用毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之餘地。原判決竟依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，亦有適用法則不當之違法等語。
三、惟查：㈠、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決已敘明經依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕上訴人所犯各罪之刑後，審酌上訴人刑法第五十七條各款情狀，分別就所犯各罪量處如附表一、二所示之刑。其中販賣金額一千元部分，酌處有期徒刑三年六月，販賣金額二千元、二千五百元部分，均量處有期徒刑三年七月，其餘均依販賣金額增加幅度，依序酌增其刑度。與同案被告廖謝宗所犯相同之罪，販賣金額二千元，經依自白減輕後，量處有期徒刑三年七月（即附表三編號2）部分，二者相較，尚屬一致，自與平等原則、比例原則、罪刑相當原則無違。原判決進而說明上訴人所犯附表一、二共四十三罪，宣告刑合計已逾一百六十年，再審酌上訴人意圖賺取每一千元毒品二至三百元之「價差」，販賣毒品予證人巫松輊等九人、次數達四十一次，對社會秩序、治安之危害非輕，且上訴人係同案被告廖謝宗之上手，本應予以較高之非難評價，然廖謝宗向上訴人購得毒品後，為圖得供己施用之毒品「量差」轉售，次數僅三次，卻因其於偵查中辯稱「合資」而未能適用自白減刑之規定，又依定執行刑之「外部性」限制，所定應執行之刑應在有期徒刑七年四月以上，兩相比較，第一審所定應執行之刑，明顯失衡，「罪刑」難謂相當。又裁判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，參以上訴人販賣、轉讓甲基安非他命，戕害他人健康牟取私利，實不宜輕縱，揆諸上開說明，第一審判決僅定應執行有期徒刑六年，就定應執行刑部分職權行使，似未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，容有可議之處，因認檢察官指摘此部分第一審判決不當而提起上訴，為有理由，酌予改定應執行之刑如前。核其所為論述，顯已參酌上訴人上開各情，並非僅以同案被告廖謝宗所量處及定應執行之刑為唯一考量，且所定應執行之刑已屬從輕，其裁量權之行使堪認允當。並無上訴意旨所指判決不備理由、理由矛盾、違反比例原則、平等原則、判決不適用法則、適用不當之違法可言。㈡、按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項定有明文。原判決就附表五編號一、（三）扣案夾鏈袋八包部分，已敘明依上訴人供述，認係上訴人所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，據以依該條例第十九條第一項宣告沒收。以上訴人先後販賣第二級毒品甲基安非他命共四十一次，期間長達半年餘，本件亦無證據足資證明上訴人係於販賣行為完成後，另購買上開夾鏈袋以供備用，原判決認定上開夾鏈袋均為上訴人供犯罪所用之物，並據以沒收，亦難指為違法。㈢、本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有何違法之情形，徒就原審定應執行刑職權之適法行使，以及不影響於判決結果之枝節問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林恆吉法官林清鈞法官吳三龍法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月五日
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