臺灣高雄地方法院101年度訴字第295號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第295號刑事判決

裁判日期：民國101年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第295號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭國榜選任辯護人楊水柱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第35382號），本院判決如下：
主文鄭國榜犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2、3、5、6所示之物，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭國榜前因違反槍砲彈藥刀械管理條例，經本院以民國95年度訴字第1006號判決判處有期徒刑3年2月確定；另因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4515號判決判處有期徒刑5月確定。上開施用毒品案件所處之刑，嗣經本院以96年度聲減字第3467號裁定減為有期徒刑2月又15日，並與前揭違反槍砲彈藥刀械管理條例案件所處之刑，定執行刑為有期徒刑
3年4月確定，於97年12月29日縮短刑期假釋出監，於98年12月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎鄭國榜仍不知警惕，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所分類管制之第二級、第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命2次予吳 建緯 ；基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之價格，販賣摻有甲基安非他命及愷他命之香菸2支予 黃大權 （毒品交易時間、地點、方式及價格，詳如附表一所載）。嗣於100年8月23日13時許，在高雄市○○區○○街○○巷口為警查獲，並於鄭國榜位在高雄市○○區○○街○○巷○號住處內，扣得如附表二編號1、2所示之毒品；鄭國榜所有供販賣前揭毒品或預備供販賣毒品所用之如附表二編號3、5、6所示之物，而查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因被告鄭國榜、辯護人及檢察官於本院審理中均同意作為證據（見院一卷第37頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、如附表一所示之事實，業據被告鄭國榜於本院審理中坦承不諱（見院一卷第36頁，院二卷第17頁反面至第18頁正面），核與證人 吳建緯 、黃大權於警詢、偵查中之證述（見警一卷第14頁反面至第15頁正面、第21頁反面至第22頁正面，偵卷第34、39頁）均相符，並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院通訊監察書、通聯譯文、門號0000000000號電話申設人基本資料、本院100年度訴字第1184號判決、蒐證照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參（見警一卷第49至56、61至62、64頁反面至第66頁正面、第69頁，院一卷第13至16頁，院二卷第37至39頁，本院100年度訴字第1184號案件【下稱另案】警卷第44至56頁），足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣、持有，是核被告所為，就附表一編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，被告一行為販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，其於販賣前持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告前有如事實欄所載之論罪科刑及視為執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之3罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告所犯販賣第二級毒品罪之最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金刑部分予以加重其刑。㈡次按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未
曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典【即毒品危害防制條例第17條第2項規定】之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於本院審理中均自白不諱，而本案於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官並未曾就被告本案起訴之犯罪事實進行調查，被告自無從就上開犯行為任何陳述，依上開說明，被告上開犯行，應合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，均予以減輕其刑，並依法先加後減之。至被告之上開犯行既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，經減輕其刑後，已無法定最低本刑為無期徒刑之限制，且尚無情輕法重之情況，亦無其他情狀而得認為顯可憫恕，就此部分應無刑法第59條之適用，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違
禁物，竟貪圖利益，任意販賣甲基安非他命及愷他命，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；惟慮及被告坦承犯行，態度尚稱良好，如附表編號1、3所示犯行，所得均尚非甚多，如附表一編號2所示犯行，尚無所得等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開數罪，犯罪時間介於100年8月19日至同年月22日之數日間，且犯罪手法相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈣沒收部分⒈扣案如附表二編號1所示之物，含有第二級毒品甲基安非他
命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共3份附卷可參（見院二卷第37至38頁），又前揭毒品係被告於10
0年8月13日左右，在高雄市○○路某汽車旅館，向真實姓名年籍不詳、綽號「三八」之成年男子購得之事實，業據被告於警詢中坦承不諱（見警卷第2頁正面），是不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號1至3所示犯行之主文項下，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，因已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號2所示之物，經鑑驗結果屬第三級毒品愷
他命，為違禁物，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見院二卷第39頁），依刑法第38條第1項第1款規定，於附表一編號3所示犯行之主文項下，宣告沒收之。至鑑驗所耗損之愷他命，因已滅失，爰不諭知沒收。
⒊扣案如附表二編號3、5、6所示之物，均為被告所有，其
中編號3所示之物，係作為被告聯絡交易毒品之工具；編號
5所示之物係被告販賣毒品前，用以秤重分裝毒品之物；編號6所示之物，係被告預備販賣毒品所用之物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項（編號3、5所示之物）、刑法第38條第1項第2款（編號6所示之物）規定，於附表一編號1至3所示犯行之主文項下，均宣告沒收之。
⒋被告於附表一編號1、3所示販賣甲基安非他命所得之新臺
幣（下同）1,000元、400元（編號2部分，尚未取得價款），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1、3所示犯行之主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至附表一編號2所示犯行部分，被告尚未收取價款500元，爰不諭知沒收。
⒌另扣案如附表二編號4、7、8所示之物，均與本件被告上開犯罪無關，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官劉美香法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月10日
書記官王珮樺附表一┌──┬──────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────────┼───────────────┤│1│吳建緯於100年8月19日凌晨1時12分許│鄭國榜販賣第二級毒品，累犯，處│││，以0000000000號行動電話，撥打鄭國榜│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│││使用之0000000000號行動電話，向鄭國榜│編號1所示之毒品，沒收銷燬之；│││表示：「我要1千」，鄭國榜瞭解吳建緯│扣案如附表二編號3、5、6所示│││欲購買1,000元之甲基安非他命，而達成│之物，均沒收之；未扣案之販賣毒│││買賣1,000元甲基安非他命之合意，並約│品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如│││定在高雄市○鎮區○○路、凱旋三路口附│全部或一部不能沒收時，以其財產│││近之統一超商旁交易。嗣於同（19）日凌│抵償之。│││晨2時2分許，吳建緯以前揭電話撥打鄭││││國榜之前揭電話，表示已到達約定地點，││││要求鄭國榜趕快過來，約過10分鐘後，鄭││││國榜前來該處，當場販賣1,000元之甲基││││安非他命予吳建緯，吳建緯當場交付1,00││││0元予鄭國榜收受，鄭國榜因此取得約30││││0元之利潤。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│2│鄭國榜於100年8月22日14時14分許，以│鄭國榜販賣第二級毒品，累犯，處│││0000000000號行動電話，撥打吳建緯使用│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│││之0000000000號行動電話，詢問吳建緯為│編號1所示之毒品，沒收銷燬之；│││何於前晚未與其聯絡，吳建緯表示將於同│扣案如附表二編號3、5、6所示│││（22）日19時許過去找鄭國榜；嗣於同（│之物，均沒收之。│││22）日19時6分許，吳建緯以00-0000000││││號電話，撥打鄭國榜前揭電話，向鄭國榜││││表示正要由公司出發；嗣於同（22）日19││││時9分許，吳建緯以0000000000號行動電││││話，撥打鄭國榜之前揭電話，詢問見面地││││點；嗣於同（22）日19時16分許，鄭國榜││││以前揭電話傳送：「我5分鐘到」之簡訊││││至吳建緯之0000000000號電話；嗣於同（││││22）日19時18分許，吳建緯回傳：「用漂││││亮一點」之簡訊予鄭國榜；嗣於同（22）││││日19時34分、19時35分許，吳建緯分別以││││0000000000號、0000000000號電話聯絡鄭││││國榜，告知其人在高雄市○○區○○路上││││之全家便利商店附近；嗣因吳建緯未見鄭││││國榜前來，乃於同（22）日20時5分許，││││以0000000000號電話，撥打鄭國榜前揭電││││話，約定在高雄市○鎮區○○路上之麥當││││勞速食店交易，隨後不久，鄭國榜在該處││││販賣500元之甲基安非他命予吳建緯，吳││││建緯則向鄭國榜賒欠購買甲基安非他命之││││500元，鄭國榜預計可取得約100元之利││││潤。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│3│黃大權於100年8月21日8時32分許，以│鄭國榜販賣第二級毒品，累犯，處│││0000000000號行動電話，撥打鄭國榜使用│有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二│││之0000000000號行動電話聯絡；嗣於同（│編號1所示之毒品，沒收銷燬之；│││21）日10時41分許，鄭國榜以前揭電話傳│扣案如附表二編號2、3、5、6│││送：「OK好兄弟我也有好康要給你」之簡│所示之物，均沒收之；未扣案之販│││訊至黃大權前揭電話；嗣於同（21）日16│賣毒品所得新臺幣肆佰元，沒收之│││時40分許，黃大權以前揭電話撥打鄭國榜│，如全部或一部不能沒收時，以其│││前揭電話，詢問鄭國榜人在何處後，約定│財產抵償之。│││在高雄市○○區○○○路、 龍成路 （起訴││││書誤載為「龍城路」）附近之「紅寶石撞││││球場」交易；約過10分鐘後，鄭國榜前來││││該處，販賣摻有甲基安非他命及愷他命之││││香菸2支予黃大權，黃大權當場交付400││││元予鄭國榜收受，鄭國榜因此取得約100││││元之利潤。││└──┴──────────────────┴───────────────┘附表二（扣案物）┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼─────────────────────────┤│1│甲基安非他命貳包（驗前淨重分別為壹點伍零貳公克、│││零點柒壹壹公克，驗後淨重分別為壹點肆柒玖公克、零點│││柒零陸公克，及含甲基安非他命難以析離，應視為毒品之│││包裝袋貳個）│├──┼─────────────────────────┤│2│愷他命壹罐（驗前淨重肆點叁叁壹公克，驗後淨重為│││肆點叁貳陸公克）│├──┼─────────────────────────┤│3│門號0000000000號SIM卡壹枚（搭配序號00000000000000│││2手機壹支）│├──┼─────────────────────────┤│4│門號0000000000號SIM卡壹枚（搭配序號00000000000000│││9手機壹支）│├──┼─────────────────────────┤│5│電子磅秤壹台│├──┼─────────────────────────┤│6│空夾鍊袋共叁包（含湯匙貳支）│├──┼─────────────────────────┤│7│吸食器壹個│├──┼─────────────────────────┤│8│愷他命吸盤共貳個│└──┴─────────────────────────┘附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。