裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國110年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第335號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告戴承憲指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第175號，中華民國109年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1421號、108年度偵字第7184號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分
一、犯罪事實：戴承憲知道 海洛因 、 甲基安 非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定的第一、二級毒品，不得擅自持有、販賣，也明知甲基安非他命（為中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，屬於禁藥）不得轉讓，卻仍然為下述行為：
（一）戴承憲意圖營利而基於販賣第一級毒品的犯罪故意，於附表一編號1、3、8所載的時間、地點，以各該編號所記載的金額及方式，販賣海洛因給 張俊賢 3次。
（二）戴承憲意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於附表一編號2、4、5、7所載的時間、地點，以各該編號所記載的金額及方式，販賣甲基安非他命給各該編號所記載的購毒者共4次。
（三）戴承憲基於轉讓禁藥的犯罪故意，於附表一編號6所載的時間、地點，以該編號所記載的方式，無償轉讓甲基安非他命給 陳宏維 施用。
（四）之後因警方人員依法對戴承憲所使用的如附表二編號15所示行動電話進行通訊監察，並於民國108年6月20日上午
6點58分左右，持臺灣橋頭地方法院所核發的搜索票前往戴承憲位在高雄市○○區○○路○○○巷○○號的住處執行搜索，當場扣得附表二所示物品，因而查獲。
二、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告戴承憲（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第162至171頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
（一）被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
（二）本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
1、被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見警1卷
第15至32頁、偵1卷第37至40頁、第157至159頁、第17
3至174頁、聲羈卷第9至14頁、訴卷第139至143頁、第175、261、269、270頁、本院卷第162、183、18
4頁）：證明被告於警詢、偵訊、原審及本院審理過程中，對於附表一編號1至8所示犯行全部都坦白承認。
2、證人張俊賢在警詢、偵查中的陳述（見警1卷第61至79頁
、偵1卷第9至13頁）、被告持附表二編號15所示行動電話與張俊賢聯絡的通訊監察譯文（見警1卷第83頁）、警方人員於108年5月7日上午7點29分左右跟監張俊賢時所拍攝的蒐證照片（見警1卷第24至25頁）：證明附表一編號1、3、8所示交易的情形。
3、證人陳宏維在警詢、偵查中的陳述（見警1卷第87至93頁
、偵1卷第29至32頁）、被告持附表二編號15所示行動電話與陳宏維聯絡的通訊監察譯文（見警1卷第97頁）、高雄市○○區○○路○○○號統一超商監視錄影畫面翻拍照片（見警1卷第99至101頁）：證明附表一編號2所示交易的情形及附表一編號6所示轉讓甲基安非他命的情形。
4、證人 陳盈旭 在警詢、偵查中的陳述（見警1卷第103至10
9頁、偵1卷第19至23頁）、被告持附表二編號15所示行動電話與陳盈旭聯絡的通訊監察譯文（見警1卷第113至
115頁）：證明附表一編號4、5、7所示交易的情形。
5、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表（見警1卷第33至37頁）、現場及扣押物品照片（見警
1卷第41至59頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年
8月19日調科壹字第10823018020號鑑定書（見偵1卷第
109頁）、高雄市立凱旋醫院108年8月21日高市凱醫驗字第60624號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵1卷第111頁）：證明警方人員於108年6月20日上午6點58分左右，持臺灣橋頭地方法院所核發的搜索票前往被告前述住處執行搜索時，當場扣得附表二所示物品。
（三）關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以相同或低於買入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與附表一所示的購毒者間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告於原審及本院審理中所述，其是因為要賺取「量差」（即買進海洛因、甲基安非他命後，先取一部分供自己使用，再為轉售），才會從事本件販毒的行為（見訴卷第270頁、本院卷第184頁），足見其為附表一編號1至5、編號7至8所示販賣第一、二級毒品犯行時，顯然具有營利的意圖。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
四、論罪及上訴論斷的理由
（一）被告行為之後，於109年1月15日修正公布的毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，已於同年0月00日生效施行。其中該條例第4條第1、2項部分，於修正前的法定刑分別為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則分別為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果，修正後的規定均將法定刑提高，並沒有對被告較為有利。另關於該條例第17條第2項部分，於修正前的內容為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正時立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定並沒有對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項的規定。
（二）所犯罪名部分：
1、海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定的第一、二級毒品，因此，被告附表一編號1、3、8的犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪，而被告附表一編號2、4、5、7的犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。被告因為販賣海洛因、甲基安非他命給他人而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的低度行為，分別被其各次販賣第一、二級毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。
2、甲基安非他命雖然是毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定的第二級毒品，但也是中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥），此有行政院衛生署69年12月8日衛署藥字第301124號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月12日管證字第0930008973號函、96年
5月18日管證字第0960004880號函可作為佐證（見本院卷第129至135頁）。因此，行為人明知是甲基安非他命而轉讓給他人時，除成立毒品危害防制條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪外，也構成藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪，這是屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可加以處罰的「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而10
4年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪的法定刑為：「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。被告於附表一編號6所示犯行中，所轉讓給他人的甲基安非他命，並沒有證據顯示已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條，關於第二級毒品在淨重10公克以上的標準，因此，被告此部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。從而，被告附表一編號6的犯罪行為，是犯藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪。被告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法並沒有對持有禁藥處以刑責的規定，故無其持有禁藥行為被轉讓禁藥行為所吸收的問題，併予敘明。
（三）被告所犯上述3件販賣第一級毒品罪、4件販賣第二級毒品罪、1件轉讓禁藥罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該8件犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
（四）刑的加重、減輕事由
1、關於累犯加重部分⑴被告先前因為施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103
年度審訴字第891號刑事判決判處有期徒刑1年3月、1年3月，應執行有期徒刑2年1月確定，與另案接續執行後，於105年12月30日獲得假釋出監，並於107年2月4日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，該8罪都符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
⑵司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為
解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。本件被告上述構成累犯的前案，是於107年2月4日視為執行完畢，故被告犯本件犯行的時間距離前案執行完畢僅相差1年多，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期；又被告前案因故意犯罪而入監執行，卻未能因此而知道警惕，反而又犯下本件法定刑更高的犯行，故被告所為實屬變本加厲，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量本案與其構成累犯的前案罪質並不相同，也無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。
⑶因此，本件被告所犯前述8罪，除販賣第一、二級毒品罪
中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、關於修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：被
告就附表一編號1至5、編號7至8所示之販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行，已如前述，故本件被告所為3次販賣第一級毒品犯行、4次販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定予以減輕其刑。另被告於偵查及法院審理中，雖然也都承認有附表一編號6的轉讓禁藥犯行，但被告此部分犯行，既然因法規競合關係而擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕其刑，併予說明。
3、關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲者而言。
⑵被告於遭查獲後的108年6月20日警詢中，雖然有供稱其
毒品來源為綽號「 阿翔 」的男子（見警1卷第31頁），但因被告並未提供任何有關「阿翔」的具體資料，故警方人員未因被告的供述而查獲其毒品來源，此有高雄市政府警察局楠梓分局109年5月21日高市警楠分偵字第10971636
000號函及所附職務報告（見訴卷第77至79頁）、臺灣橋頭地方檢察署109年5月29日橋檢信為108偵7184字第1099020424號函（見訴卷第111頁）在卷可證，依據前述說明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
4、關於刑法第59條規定部分：⑴依據修正前毒品危害防制條例第4條第1項的規定，販賣
第一級毒品罪的最輕本刑是無期徒刑。然而，同樣犯販賣第一級毒品罪的被告，各自的犯罪原因、動機不一，犯罪情節也未必相同，其中有的是大盤毒梟，有的則是中、小盤的毒販，也有吸毒者為了互通有無而偶然為販賣毒品的行為，另外也有受指示持送毒品而參與販毒行為者，這些情節不同的販毒行為對社會造成的危害程度顯然有所差異，但法律所規定的最輕本刑卻一律是無期徒刑，刑責甚重。在這樣的狀況下，如果依行為人的犯罪情狀處以有期徒刑，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。本院考量被告雖然有附表一編號1、
3、8所示之販賣第一級毒品犯行，但這3次毒品交易的金額、數量有限，對象也為同1人，惡性顯然無法與大量運輸、販賣毒品的大盤毒梟相比，因此，即使對被告科以依上述規定加重、減輕後的最低度法定刑，仍然過重，在客觀上足以引起一般的同情，顯然可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，就被告前述販賣第一級毒品犯行，都酌量減輕其刑。
⑵被告及辯護人雖然主張：被告家境狀況不好，且學歷只有
國中肄業、又患有多項疾病，生活條件不如一般正常之人，加上自己又有施用毒品的習慣，為取得供自己施用毒品的少量量差，一時失慮，才會從事本件販賣第二級毒品犯行，且被告販賣第二級毒品的對象只有2人，所造成毒品擴散的範圍有限，故其犯罪情節與以販賣毒品維生、交易金額動輒數十萬、數百萬的大毒梟相較，顯屬輕微，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。然而，刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定最低度刑，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為國中肄業（見訴卷第271頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力、社會歷練並沒有不如一般正常人的情形，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知，卻仍然為本件販賣第二級毒品犯行，且依卷內事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為此部分犯行，故被告的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另對照被告的犯罪情節及販賣第二級毒品罪的法定刑及經前述加重、減輕之後的處斷刑，本院也認為並無即使宣告最低度刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，因此，被告及辯護人此部分主張，尚難予以採認。
5、被告附表一編號1、3、8所示販賣第一級毒品犯行，均
有刑法第47條第1項的加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條的減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減其刑。被告附表一編號2、4、5、7所示販賣第二級毒品犯行，均有刑法第47條第1項的加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項的減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕其刑。
（五）上訴論斷的理由：
1、原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌：「被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之種類、數量、價金、實際獲利；及被告前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（其中成立累犯基礎之前案不予重複評價），而深知施用毒品所生之前述後果，仍為販賣毒品或轉讓禁藥之犯行；另衡以被告坦承之犯後態度，被告自 陳國中 肄業之智識程度、無業、經濟來源為家人，經濟狀況勉持，及其因脊椎開刀壓迫神經、患有皮膚癌之身體健康狀況（見訴卷第271頁的被告陳述)」等一切情狀，就被告附表一編號1至8所示犯行，分別量處附表一各該編號主文欄所載之刑。再審酌：「被告所為附表一編號1至5、7、8所示犯行之罪質、時空密接程度、販賣毒品之對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則」等情，而就得定執行刑之附表一編號1至5、7、8所示7罪定其應執行之刑為有期徒刑10年5月。
2、原審另就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號15所示之物，被告供稱：該話機是我所
有，而該門號卡是統一超商預付卡，由我持用而屬於我所有，且有用於聯繫附表一編號1至5、7所示購毒者、附表一編號6所示受讓禁藥者，至於附表一編號8犯行應沒有用電話聯繫等語（見偵1卷第158頁、訴卷第142至
143頁、第269至270頁），故該物品為被告所有，供其如附表一編號1至7犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1至5、7各次罪刑下諭知沒收；另依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號6該次罪刑下宣告沒收。另依卷附事證既無從認定附表一編號8犯行確有使用上述電話聯繫，自不於此部分罪刑項下諭知沒收。
⑵未扣案之被告如附表一編號1至5、7、8所示分別獲取
之販毒價金，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶扣案如附表二編號1至3所示海洛因共6包、附表二編號
4至6所示甲基安非他命共3包，被告供承：前者是被訴販賣及施用海洛因犯行所剩餘；後者則是被訴販賣及施用甲基安非他命犯行所剩餘（見訴卷第143頁）。故前者與被告附表一編號1、3、8、起訴書事實欄一（四）施用第一級毒品部分均具關連性；而後者則與被告附表一編號
2、4、5、7、起訴書事實欄一（四）施用第二級毒品部分均具關連性。然被告取得海洛因、甲基安非他命在供其施用及意圖營利販賣，經其數次販賣及施用後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後
1次施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故僅能於最後1次之施用毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。又因被告被訴施用第一、二級毒品罪嫌，經判決公訴不受理（理由詳如後述），自不於本案宣告沒收銷燬，而應由檢察官另為適法之處理。
⑷其餘扣案物（附表二編號7至14、16），無證據證明是被
告附表一所示犯行之犯罪所得、供犯罪所用或預備之物，而無從認定與附表一所示犯行之關聯性，自不宣告沒收。
3、經核原判決就被告附表一所示犯行之認事用法均無違誤，
量刑也已經依刑法第57條規定詳細審酌，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結果，都屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。
4、被告上訴意旨雖稱：⑴被告前述販賣第二級毒品犯行，應可依刑法第59條規定酌減其刑，原審判決未予適用，容有不當。
⑵被告本件犯行犯罪時間密接，手法相同，侵害社會法益同
一，且被告已經45歲，學歷僅為國中肄業，並因脊椎開刀壓迫神經、患有皮膚癌，處於社會弱勢地位，雖有毒品前科而瞭解毒品的危害，但常人要擺脫毒品而改過自新尚屬困難，更遑論被告屬於弱勢，可非難性無法與身心健全之人等同視之，故原審量刑過重，且所定執行刑長達10年5月，更將使被告出監後難以回歸社會，故原審定執行刑的結果亦屬過重，請求改定較低之執行刑。
5、關於被告前述上訴意旨4、⑴部分，被告所為主張並不可
採，已如前述【詳見前述（四）、4、⑵部分】。而關於被告前述上訴意旨4、⑵部分，原審就被告附表一編號1至8所示犯行所判處之宣告刑，已經依刑法第57條規定詳細審酌，已如前述，且所量處的刑度也都只有略高於法定最低刑，即使考量上訴意旨所述各項情狀，其量刑仍屬寬厚，並無過重之情。而關於定應執行刑部分，被告附表一編號1至5、7、8所示犯行最長期的宣告刑為有期徒刑
7年11月，剩餘犯行的宣告刑總和為有期徒刑31年9月，原審就此等犯行所定之執行刑為有期徒刑10年5月，只比最長期的宣告刑多出有期徒刑2年6月（計算式：10年5月－7年11月＝2年6月），幅度僅為上述剩餘犯行宣告刑總和約7.9％【2年6月÷31年9月＝7.9％（四捨五入至小數點第一位）】，在被告販賣對象不同、人數為3人、販賣毒品次數為7次的情形下，即使考量上訴意旨所述各項情狀，亦難認原審所定應執行刑有過重之情。
6、從而，本件被告以上述理由提起上訴，均無理由，應予駁回其上訴。
貳、公訴不受理部分
一、此部分檢察官起訴的內容為：被告基於施用第一級毒品的犯罪故意，於108年6月20日凌晨3點左右，在其高雄市○○區○○路○○○巷○○號的住處，以捲菸吸食的方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品的犯罪故意，於同日凌晨3點左右，也是在其上述住處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤吸食煙霧的方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，故認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項的施用第一、二級毒品罪嫌。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款有明文規定。再者，毒品危害防制條例關於犯該條例第10條之施用第一、二級毒品罪應如何處理之該條例第20條、第23條等規定，已於109年1月15日修正公布，並於被告被訴之犯罪行為後之同年0月00日生效施行。而依據該條例第35條之1第2款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理。又依據修正後該條例第20條第
1、3項規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。有關毒品危害防制條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後（修正前為5年後）再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、同條例第23條第2項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內（修正前為5年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」此2規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」的特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1、2項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3年內再犯」，則依該條例第23條第2項規定予以追訴，如果是「3年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而，對於該條例第20條第
3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解【即認行為人只要曾於5年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3次（或第3次以上）再度施用毒品相距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾5年，均應依第10條規定追訴處罰】，改以「3年」為期並建立「定期治療」模式，故第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決可作為參考）。因此，檢察官若就距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3年的施用毒品案件逕行起訴，其起訴之程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
三、被告於本次被訴之施用第一、二級毒品犯行前，最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢的情形為：被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定而為觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於90年12月12日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。本件被告被訴之施用第一、二級毒品犯行，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放的時間，已經超過3年，依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定及前述說明，檢察官應聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，不得對被告提起公訴。故原審以被告前述被訴施用第一、二級毒品犯行部分，有起訴之程序違背規定情形，而予諭知公訴不受理，於判斷上並無違誤。
四、檢察官上訴意旨雖主張：本件被告被訴施用第一、二級毒品犯行，是在新修正之毒品危害防制條例生效施行前，就繫屬於原審法院，故檢察官無從審酌相關條文修正之立法意旨，且起訴程序亦未違背法令。再者，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，並未闡明檢察官應為緩起訴處分先行之意旨，且是否為緩起訴處分本為檢察官職權，而非法院可命檢察官所為之事項，故原審判決認：「檢察官未及審酌有無對為被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺」，似有未洽。此外，依據毒品危害防制條例第35條之1第2款規定及其立法理由，應由法院依據前述最高法院刑事大法庭見解，裁定被告送觀察、勒戒，而非為不受理判決，原審判決未審酌此部分，判決難謂適法。然而：
（一）被告涉犯前述施用第一、二級毒品犯行的犯罪時間，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放的時間，不僅已經超過修法後所規定的3年，也超過修法前的5年規定，因此，本案於檢察官提起公訴而繫屬第一審法院時（繫屬時間為109年5月6日，見訴卷第7頁），依修正前毒品危害防制條例第20條第3項的規定，也應該是要聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至於本案繫屬第一審法院時，實務上多是採最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議的見解，而認為得予起訴，但上述最高法院刑事庭會議決議，只是就法律應如何解釋、適用的見解，並不是法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題，換言之，法院在論認、判斷檢察官之起訴程序是否違背規定時，只是依循裁判當時所採取的法律見解而為判斷，並沒有因法律規定的修正而使原本起訴程序合法變成起訴程序違背規定的狀況，故本件起訴程序應是於繫屬法院時就違背規定。
（二）毒品危害防制條例第35條之1第2款雖規定：「於上述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」（此所謂應為免刑判決之處理程序，根據立法理由所載，是指：「法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，並於受觀察、勒戒人無繼續施用傾向時或強制戒治期滿後，為免刑之判決」）。但如前所述，就本件被告最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放的情形，不論依據修法前、後的規定，都屬「起訴之程序違背規定」的情形，檢察官原本就應依毒品危害防制條例第20條1、2項規定聲請觀察、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第2項、第23條第
1項規定為不起訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，應在「行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後、5年內再犯第10條之罪者」的情形，才有適用（即真正因毒品危害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響的案例方有適用，至於因為對上述規定的解釋、見解變更而受影響的案例，則不包括在內），故本件檢察官上訴意旨，對毒品危害防制條例第35條之1第2款之解釋、適用，應有誤會。
（三）最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定，只是在闡述：「毒品危害防制條例第20條第3項規定中所謂『3年後再犯』，是指只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已超過3年者，即已符合，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」此一事項，至於上述修正規定施行前就已經繫屬法院的施用毒品案件，若有行為時間距離最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已超過3年的情形時，究應判決公訴不受理再由檢察官另行裁量處理方式，或由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治的裁定，則未經上述裁定闡明，故該裁定意旨雖如上訴理由所述，無從作為「檢察官應為緩起訴處分先行」的依據，但也無從以之認定原審所為之公訴不受理判決有所違誤（關於毒品危害防制條例第35條之1第
2款前段所稱「依修正後規定處理」，依最高法院109年度台抗字第1771號刑事裁定意旨，乃採「法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用」之見解，併予敘明）。
（四）從而，原審認為本件檢察官起訴程序違背規定的理由，雖然與本院所採理由不盡相同，但結論則屬一致，故檢察官就此部分所為上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官陳盈辰提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年6月8日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年6月8日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一：
┌──┬────┬───────┬─────────────┬───────────┐│編號│販賣（轉│販賣（轉讓）時│交易方式、金額（新臺幣）│原審主文│││讓）對象│間、地點│││├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│1│張俊賢│108年4月8日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第一級毒品，││││下午1點2分後│動電話，與張俊賢聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│壹月。扣案如附表二編號││○○○區○○路710│、地交付海洛因1包給張俊賢│15所示之物，沒收之；未││││巷45號戴承憲住│，並向張俊賢收受價金1000元│扣案之犯罪所得新臺幣壹││││處前│。│仟元，沒收之，於全部或││││││一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│2│陳宏維│108年4月13日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第二級毒品，││││下午4點40分後│動電話，與陳宏維聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑參年拾││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│壹月。扣案如附表二編號││○○○區○○路213│、地交付甲基安非他命1包給│15所示之物，沒收之；未││││號的統一超商附│陳宏維，並向陳宏維收受價金│扣案之犯罪所得新臺幣伍││││近│500元。│佰元，沒收之，於全部或││││││一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│3│張俊賢│108年4月16日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第一級毒品，││││晚上8點5分後│動電話，與張俊賢聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│壹月。扣案如附表二編號││○○○區○○路710│、地交付海洛因1包給張俊賢│15所示之物，沒收之；未││││巷45號戴承憲住│，並向張俊賢收受價金1000元│扣案之犯罪所得新臺幣壹││││處後方工廠便道│。│仟元，沒收之，於全部或││││││一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│4│陳盈旭│108年4月17日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第二級毒品，││││下午5點41分後│動電話，與陳盈旭聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑肆年。││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│扣案如附表二編號15所示││○○○區○○路710│、地交付甲基安非他命1包給│之物，沒收之；未扣案之││││巷45號戴承憲住│陳盈旭，並向陳盈旭收受價金│犯罪所得新臺幣壹仟元，││││處前│1000元。│沒收之，於全部或一部不││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│5│陳盈旭│108年4月19日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第二級毒品，││││下午6點8分後│動電話，與陳盈旭聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑肆年。││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│扣案如附表二編號15所示││○○○區○○路710│、地交付甲基安非他命1包給│之物，沒收之；未扣案之││││巷45號戴承憲住│陳盈旭，並於同年月21日向陳│犯罪所得新臺幣壹仟元，││││處前│盈旭收受價金1000元。│沒收之，於全部或一部不││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│6│陳宏維│108年4月23日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲犯轉讓禁藥罪，累││││上午10點20分後│動電話，與陳宏維聯絡甲基安│犯，處有期徒刑肆月。扣││││不久，高雄市大│非他命授受事宜之後，於左列│案如附表二編號15所示之││○○○區○○路213│時、地無償轉讓甲基安非他命│物，沒收之。││││號的統一超商附│1包給陳宏維。│││││近│││├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│7│陳盈旭│108年5月6日│戴承憲持附表二編號15所示行│戴承憲販賣第二級毒品，││││晚上10點39分後│動電話，與陳盈旭聯絡毒品交│累犯，處有期徒刑肆年。││││不久，高雄市大│易事宜，之後戴承憲於左列時│扣案如附表二編號15所示││○○○區○○路710│、地交付甲基安非他命1包給│之物，沒收之；未扣案之││││巷45號戴承憲住│陳盈旭，並向陳盈旭收受價金│犯罪所得新臺幣壹仟元，││││處前│1000元。│沒收之，於全部或一部不││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││，追徵其價額。│├──┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│8│張俊賢│108年5月7日│戴承憲以不詳方式與張俊賢聯│戴承憲販賣第一級毒品，││││上午7點29分左│絡毒品交易事宜，之後戴承憲│累犯，處有期徒刑柒年拾││││右，高雄市大社│於左列時、地交付海洛因1包│壹月。未扣案之犯罪所得│○○○區○○路○○○巷│給張俊賢，並向張俊賢收受價│新臺幣壹仟元，沒收之，││││45號戴承憲住處│金1000元。│於全部或一部不能沒收或││││後方工廠便道││不宜執行沒收時，追徵其││││││價額。│└──┴────┴───────┴─────────────┴───────────┘附表二┌──┬───────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱數量│鑑定結果│├──┼───────────────┼──────────────────┤│1│海洛因3包(含包裝袋3只)│碎塊狀，檢出第一級毒品海洛因成分，驗││││前淨重合計11.27公克、驗餘淨重合計11.││││26公克、純度81.49%、純質淨重合計9.18││││公克。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│2│海洛因1包(含包裝袋1只)│米白色粉末，檢出第一級毒品海洛因成分││││，驗前淨重0.81公克、驗餘淨重0.8公克││││。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│3│海洛因2包(含包裝袋2只)│白色粉末，檢出第一級毒品海洛因成分，││││驗前淨重0.49公克、驗餘淨重合計0.47公││││克。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│4│甲基安非他命1包(含包裝袋1只)│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命││││成分，驗前淨重0.29公克、驗後淨重0.27││││6公克。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│5│甲基安非他命1包(含包裝袋1只)│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命││││成分，驗前淨重0.734公克、驗後淨重0.7││││23公克。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│6│甲基安非他命1包(含包裝袋1只)│白色結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命││││成分，驗前淨重1.539公克、驗後淨重1.5││││29公克。│├──┼───────────────┼──────────────────┤│7│毒品殘渣袋6包││├──┼───────────────┼──────────────────┤│8│安非他命吸食器3個││├──┼───────────────┼──────────────────┤│9│分裝杓4支││├──┼───────────────┼──────────────────┤│10│夾鏈袋4包││├──┼───────────────┼──────────────────┤│11│電子磅秤1個││├──┼───────────────┼──────────────────┤│12│研缽1個││├──┼───────────────┼──────────────────┤│13│現金新臺幣22,900元││├──┼───────────────┼──────────────────┤│14│OPPO廠牌黑色行動電話1支（含門││││號0000000000號SIM卡1張，序號││││000000000000000、000000000000││││406號）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│15│VITA廠牌白色行動電話1支（含門││││號0000000000號SIM卡1張，序號││││000000000000000號）││├──┼───────────────┼──────────────────┤│16│IPHONE白色行動電話1支（含門號││││0000000000號SIM卡1張，序號35││││0000000000000號）││└──┴───────────────┴──────────────────┘