裁判字號：最高法院100年台上字第6320號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三二○號上訴人 陳明宏 選任辯護人 李建暲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二五０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳明宏上訴意旨略稱：㈠、我國刑事訴訟之第二審採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。又被告之上訴理由縱使形式上未盡符合法定具體理由之嚴格要件，第二審法院仍應斟酌第一審判決有無顯然於判決有影響之不當或違法，兼及是否有礙於被告之權益，倘認有此情形，應認第二審上訴係屬合法，而為實體判決，以充份保障人民之訴訟權及實現具體正義。㈡、上訴人於向原審所提出之上訴理由狀，其內已敘明警方至上訴人住處搜索時，「該毒品亦是被告主動交出」等情，而上訴人並非熟諳法律之人，究其本意應係主張有自首規定之適用，而請求原審就上情為調查之意。乃原判決竟認上訴人所提出之上情並非具體理由，於法有違。㈢、第一審於審判期日，就扣案之海洛因一包及甲基安非他命二包，未向上訴人提示辨認及使其表示意見，其所踐行之訴訟程序於法有違。乃原審就上開明顯違法情事未予審究，即以上訴人未敘述具體理由為由，逕予駁回上訴人第二審之上訴，於法有違。又上訴人本件犯行並無累犯規定之適用，乃原判決於理由說明：「……應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告為累犯……」等情，其認事用法顯有違誤等語。
惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。而所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。本件上訴人因同時施用第一級毒品及第二級毒品案件，經第一審依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品（處有期徒刑十月）罪刑後，上訴人提起第二審上訴，其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅泛言：「原判決（指第一審判決）理由與事實不符；原判決（指第一審判決）指樹林分局員警持搜索票至其住所搜查乃至起出毒品，實係持拘票拘提被告，並無搜索票，該毒品亦係其主動交出後及其同意才開始進行搜索；另毒品之施用其不曾以針筒施打方式施用海洛因，請求明察從輕量刑」等語。原判決以：「參酌被告（上訴人，下同）之警詢筆錄記載內容，警方（於民國）九十九年一月十八日係分別持拘票、搜索票，前往被告住處執行拘提並搜索其住處（見偵查卷第二頁背面），復有拘票、搜索票各一紙在卷可稽（見偵查卷第九頁、第十一頁）；再原判決（指第一審判決）係認定被告『將海洛因、甲基安非他命結晶置入其所有吸食器後點火燒烤吸入其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命』，並非認定被告係『以針筒施打方式施用海洛因』。另按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。原審判決（指第一審判決）已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑刑度之違法或不當情形。本件原判決（指第一審判決）已詳敘其所憑證據、認定理由及其審酌科刑之依據。從形式上觀察，原判決（指第一審判決）並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴理由執本件員警係持拘票拘提並無搜索票，及其不曾以針筒施打方式施用海洛因，請求明察從輕量刑等語，其所述均與卷內既有之資料不符，並非依據卷內資料執為指摘，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由。被告復顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等，足以影響判決本旨之不當或違法，並不足以影響原審判決結果，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。」等情。因認上訴人之上訴未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已說明其所憑之依據及認定之理由。且查：㈠、上訴人於第二審上訴理由狀雖載稱「該毒品亦是被告主動交出」一語，但未主張其有自首之事實，且上訴人係犯施用毒品罪，警方已先知情始聲請拘票、搜索票，前往拘提、搜索，縱上訴人於搜索時主動交出毒品，亦不發生自首問題，其待上訴本院後始改稱所謂「該毒品亦是被告主動交出」一語之本意，係主張自首云云，是以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第一審係因上訴人就被訴事實為有罪之陳述，而依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定為簡式審判程序（見第一審卷第二十七至三十二頁），依同法第二百七十三條之二之規定，其證據調查並不受第一百六十四條（即物證應向當事人等提示）至第一百七十條等規定之限制。上訴意旨指稱第一審就扣案之海洛因一包及甲基安非他命二包，未向上訴人提示辨認及使其表示意見，其所踐行之訴訟程序於法有違云云，顯屬誤解。況上訴人在上訴第二審時，並未如此指摘，而原判決係以上訴人在第二審之上訴不合法律上程式，予以駁回，並未就實體事項為審理，其待上訴本院後始主張第一審未提示毒品（按已提示毒品之鑑定報告），亦非適法之第三審上訴理由。㈢、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決以上訴人未敘述具體理由，據以駁回上訴人之第二審上訴，而第一審判決已明確記載上訴人之前科，於本件不構成累犯（見第一審判決第一頁倒數第
三、第四行），並未依累犯規定加重其刑，又綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決理由欄關於上訴人係屬累犯予以加重其刑之記載，顯屬誤寫（及贅載），實際上並未依累犯規定加重其刑，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人關於施用第一級毒品部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之罪，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十三日
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