臺灣新竹地方法院96年度訴字第18號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第18號民事判決

裁判日期：民國96年06月16日

裁判案由：履行契約

臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第18號原告丙○○訴訟代理人 魏翠亭 律師被告美霖網路股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○
喬國偉律師上列當事人間因履行契約事件，本院於民國96年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張
（一）兩造於民國（以下同）九十五年三月十日簽訂買賣合約書（以下簡稱系爭契約），向被告公司訂購完好新品之電腦設備一批，並由被告提供網路咖啡店經營之專業知識、經驗及相關設計。雙方於系爭契約第三條及第七條約定，被告公司應於受原告通知後十四個工作日內安裝完畢，逾期每日總價以千分之一計罰違約金，且如所交貨品一部分或全部不符合新品之約定，被告應負責更換或賠償所發生之費用。
（二）原告除於簽約時依約給付簽約金外，並於九十五年四月二十五日通知被告公司到點安裝，被告公司亦陸續到點安設，原告則依約分期付款，惟尾款新台幣（以下同）二十萬元部分，雙方則議定以「原告借款方式」結清款項。惟被告未依誠信，出售之各項電腦設備以高於市價數倍之價格出售予原告，摻雜舊品、未具約定品質等之多種給付瑕疵或迄未給付之情。原告至被告公司告知裝設完畢並實際經營網路咖啡店後，因各項設備運作迭生問題，經查詢而陸續得知上情，茲將各項情形分述如下：
1.低價高報：被告公司出售予原告之「網路架設及線材」部分，售價為十二萬元，惟據原告詢問同業始知，網路架設部分，市價約二萬元，而線材部分則僅估為二萬餘元，是「網路架設及線材」部分，市價僅約四萬餘元，被告公司索價十二萬元，顯有欺生圖利之嫌。「飛瑞500V櫃台不斷電系統」，經查詢相當時期網路產品雜誌中「同類產品」售價一覽表，始知該項產品市價僅一千元，乃被告公司索請高達市價五倍，顯違誠信。
2.摻雜舊品：被告交付之「3COM48PORT高速網際網路集線器」為2004年之舊品、且被告公司未出具購買證明，致原告無從向原出產公司主張保固權利；「LINUXSERVE-R+AUTOSWITCH+17"MONITOR」中之「硬碟」為出廠二年之中古貨，除功能與雙方約定及市售價格不符外，該硬碟亦因顯逾保固期限而喪失保固權利。此顯與雙方買賣合約書第七條所約定之「完好新品」有違。
3.「FILESSERVER」不具被告所保證之「SATARAID高安全性多功能」，未具約定品質。飛瑞1000VA機架式不斷電系統二台，其一非約定之落地式。「3COM24PORT高速網際網路集線器」為未經註冊之2005年產品，致無從起算保固時點；「管理系統授權使用費及主機設定費」軟體部分，非約定之自行研發之合法軟體，而係購買順陽公司之軟體，致有穩定度不足之功能差異。未依約交付並安裝合約所載之「WRKSTATION工作主機」「還原精靈六十四套」、「還原精靈守護神軟體」。
（三）原告前於九十五年四月二十五日通知被告公司到點安裝，依雙方合約所示，被告公司應於十四個工作日內安裝完成，則被告公司至遲應於當年五月十二日前依約安裝所有設備，乃被告公司迄未依約給付上陳之各項設備，是遲至起訴前之同年十二月十一日止，已逾時二百一十天，則原告自可依約請求依買賣總價2,936,783元千分之一計罰之違約金，核計約為616,770元正。未依約交付或未具約定品質、請求減少價金部分：「FILESSERVER」不具被告所保證之「SATARAID高安全性多功能」，核其價差約為52,000元；「LINUXSERVER+AUTOSWITCH+17"MONITOR」中之「中古硬碟」價差顯大於28,500元；飛瑞1000VA機架式不斷電系統二台，其一非約定之落地式，價差約為7,500元；未依約給付之「監控管理軟體」，如「還原精靈六十四套」、「還原精靈守護神軟體」…等，市價總值約為132,136元未依約給付之「WORKSTATION工作主機」，市價約25,000元，以上核計為245,136元正。爰依雙方契約及民法第359條之規定請求被告公司依約給付違約金及減少價金861,906元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯
（一）原告於九十五年四月二十五日起陸續收受被告所交付之電腦，依據民法第三百五十六條規定或依據系爭契約第四條規定，原告未通知被告電腦設備有何瑕疵，應認為已承認所受領之電腦設備。
（二）原告從事網路休閒館之規劃經營，除直營體系外，亦開放加盟，對於網路休閒館之創業提供專業之知識與經驗，並非單純之單一機器之買賣。兩造訂約前，被告提供所有貨品之品名與單價，被告可進行比價及查閱是否為最新型商品。商品單價除商品本身價值外，另有賴被告工程師團對對於軟硬體設備為設定及整合，其價格高於市場價格乃被告智慧財產之加值，尚稱合理。且契約價格為兩造合意，原告於被告履約後始主張商品價格高於市價，請求減價，於法無據。
（三）原告主張之「WORKSTATION工作主機」、「還原精靈」、「還原精靈守護神」等，被告均如數交付，原告於受領驗收時均無異議，應認為業經受領。另如無還原精靈系統軟體，電腦一經他人使用即無法回復原設定狀態，原告根本無法管理及經營網路咖啡店，故如未安裝還原精靈系統軟體，原告根本無法營業。
（四）「3COM48PORT高速網際網路集線器」之出廠日期雖為
93年1月，但該廠商就該商品提供終生保固，而被告即為該產品之代理商，被告本有負責維修出售電腦設備之義務，如確有商品超過保固期，亦為被告需自費為原告送原廠修理，對於原告亦無不利益。另LINUXSERVER+AUTOSWITCH+17"MONITOR」中之「硬碟」雖無終生保固，但被告亦有保固之責，不影響原告之權益。一般廠商均有庫存以備不時之需，不可能等待客戶訂貨後始進貨，被告提供之商品均為完整新品而非第三人使用過之二手舊品。
（五）原告並未明確指出，被告所提供之「FILESSERVER」不具被告所保證之「SATARAID高安全性多功能」之詳細情形為何。
（六）被告已依約安裝所有約定之商品，原告亦於安裝後驗收並使用於營業，應無遲延必須給付違約金之情事。另交付之軟硬體設備，原告並未證明提供之產品未具約定之品質，原告亦無請求減少價金之權利。
（七）綜上，原告之起訴為無理由，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、不爭執事實
（一）兩造於95年3月10日訂立買賣契約，由被告向原告購買開設網路咖啡店所需之電腦設備軟硬體，並由被告負責設計、安裝。
（二）原告尚欠尾款20萬元，被告同意移為借款。
（三）「3COM48PORT高速網際網路集線器」之出廠日期為93年1月。
（四）原告之網路咖啡店於九十五年五月開始營業，同年五月底至六月初，由證人丁○○更換網路咖啡店內之部分軟硬體設備。
四、爭執要點
（一）系爭契約第4條驗收之約定，應如何解釋對兩造始為公平？
（二）電腦之軟硬體設備經原告報價後，被告同意，兩造意思表示一致，被告是否得以事後所查得之資料主張被告所出之價格過高請求減少價金？
（三）原告主張遲延給付係指何部分遲延？是否已舉證證明？如是，原告主張被告遲延給付之金額是否合理？
（四）被告所給付之設備是否具有瑕疵（原告應舉證）？被告給付之設備如確有瑕疵，被告主張之減少價金之金額是否合理（原告主張合理應負舉證之責）？
五、法院得心證之理由
（一）按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，最高法院18年上字第484號著有判例可參。兩造間之買賣標的電腦價格及相關設計費，為兩造在訂約前經過磋商，並達成合意之結果等情，為兩造所不爭執。上開價格及設計費既為兩造磋商後，達成合意之結果，兩造自應受該價格之拘束，原告應依據約定之價格給付價金、設計費。按詐欺之定義為以詐術使人交付財物。如意思表示遭相對人或第三人施用詐術，雖可依據民法第92條之規定，撤銷所為之意思表示。但僅售予原告之電腦設備之價格或收取之設計費等，於事後原告查訪市價之結果，系爭契約所定之價格、設計費高於市價之事實，亦不能認為被告有何施用詐術之行為，故與詐欺之定義有間。從而，原告主張被告以高於市價之價格出售電腦及收取設計費用為涉嫌詐欺云云，顯非可採。且被告提出售價之時，原告並非無管道可訪價以確定原告出售之價格是否合於市場價格。商業交易本係追求利潤極大化，商品出售之價格本為商人自由訂定，而商人是否得以該價格成交，獲取利潤之決定則在於相對人之同意，相對人之同意如無其他錯誤或詐欺之事由，該商品之價格即為兩造間公平之價格，兩造均應受其拘束，不得請求減少或增加該價格。故難謂商人所提出之商品價格高於市價即認為有違誠信。且市場交易自由，成交之價格本非一定，尤以兩造契約並非一般大量成立之契約，而係針對原告個別所需而訂立之契約，契約條款均經個別磋商，被告所提出之價格縱然高於市價，亦需經過原告同意後始成立，原告之同意始為確定契約價格之要件。況兩造間之交易，並非單純買賣電腦或安裝線路之契約，被告另提供網路咖啡店之經營專業知識等情，為原告所不爭執，故被告提供之電腦價格或設計費高於市場價格，尚因其提供網路咖啡店之專業知識而提高商品之附加價值，不能以商品價格高於市場價格即認為被告獲有暴利。如法律准許個別磋商之價格，經雙方同意後，仍可在事後任意以磋商價格高於市價為由，主張不受契約拘束，則契約不生拘束兩造之法律效力，交易之安定性，無從保障，將不利於自由市場交易及經濟之發展。因此，法律規定僅在特殊之條件下，例如民法第八十八條之錯誤情形或民法第九十二條之詐欺、脅迫情形，始能主張撤銷原所為之意思表示，而不受拘束。從而，兩造間就價格之合意，並無得撤銷之情形，該價格自為兩造間主觀上之公平價格，兩造均應受其拘束，尚無以約定價格高於市場價格，而認為有違背誠信，主張不受原契約之價格拘束之理。原告上開主張，顯無理由。
（二）原告主張其依據民法第三百五十九條規定，因標的物有瑕疵而請求減少價金。然按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。原告自承與被告之工程師一起驗收，受領被告之給付後即為營業，而並未通知被告所受領之物有何瑕疵，直至95年6月初證人丁○○至其經營之咖啡網路店中查看系統問題，始告知數項瑕疵等情。依據上開規定，原告既將受領之商品用於營業，且未異議，應認為已承認所受領之物。除非原告主張之瑕疵為依通常檢查不能發現之瑕疵，原告始得主張瑕疵。但原告仍應證明被告所給付之物具有瑕疵，如所提出之證據無法證明確有瑕疵，使本件買賣標的有無瑕疵之事實，陷於不明之情形時，負舉證責任之原告，即應受不利益之認定。經查：
1.原告主張3COM48PORT高速網際網路集線器」為93年之舊品，且認為出廠年份過久影響其原廠保固云云。然查，依據系爭契約第八條約定，產品之保固責任由被告保固一年，如有原廠保固延長則比照辦理。因此，上開集線器雖然如原告主張，確係93年出廠之商品，或未交付原廠保證書等，但亦無影響其保固之利益。另依據兩造契約第七條規定，被告出售之電腦設備應為「完好新品」。硬體設備部分之完好新品，只需其在售予原告之時，該設備未曾拆封使用，即認為是完好新品，與其出廠之年份較無關聯。另原告主張儲藏過久亦易折舊云云。惟查，「折舊」，係指建築物、建物、用具等在使用以後，逐漸陳舊損壞，估價時候要按照實際情形或工程原理，比新建或新製的減低價格，稱為折舊（參照 薛頌留 主編之「新編中國辭典」，台北大中圖書公司出版，八十六年九月二版，第五七五頁）。因此，折舊為使用後始有折舊之問題，硬體設備等如未經使用，僅出廠而已難謂有折舊之問題。又原告主張3COM48PORT高速網際網路集線器」為他人使用過之中古貨，無非以證人丁○○告知集線器疑為二手貨。然證人丁○○到庭證稱，集線器上原有一組密碼，如為新品，原始設定應與操作手冊相同，但其為原告維修時，發現密碼不同，且拆開集線器內有蜘蛛絲及灰塵，但僅有上開跡象亦不足證明集線器為二手貨等語，有96年5月28日言詞辯論筆錄在卷可參。姑不論證人丁○○為被告前離職之員工，其與被告從事類似之網路咖啡店系統管理維護之行業，目前與被告間有侵權行為之民事訴訟在本院繫屬（本院95年度勞訴字第15號），且原告之網路咖啡店之管理系統在起訴前亦全面換裝證人丁○○經營之電腦公司所研發之系統軟體，並由證人丁○○接手原被告之系統維護業務，為原告提供日後之系統維護服務，故證人與原告間現有業務之往來，彼此相依，利害關係一致，但證人卻與被告間，在商業上為競爭敵對之關係，更有對立之訴訟關係，素有怨隙，故證人所為不利於被告之證詞，其證據力薄弱，尚難逕為採信作為不利被告之認定。縱依據證人丁○○自身於本院所證，其雖提出種種集線器可能為舊品之跡象，但其亦認為無法確定集線器是否為他人使用過之舊品等語。此外，原告亦無法提出任何證據證明，原告出售之集線器為二手舊品，因此，無法證明集線器為他人使用過之舊品。故原告主張被告出售之集線器為舊品，違反系爭契約第八條之約定，尚難採信。另集線器之速度部分，證人丁○○雖證稱其在原告網路咖啡店中所見之集線器速度僅100，一般會裝置速度1000之集線器。惟被告否認其提供之集線器速度僅100。原告就其收受之集線器是否確如證人丁○○所言速度僅100部分，除證人丁○○之證詞外，亦無其他可供佐證之證據，因此，難認原告此部分之主張為真。
2.原告主張「LINUXSERVER+AUTOSWITCH+17"MONITOR」中之「硬碟」為出廠二年之中古貨，除功能與雙方約定及市售價格不符外，該硬碟亦因顯逾保固期限而喪失保固權利，此顯與雙方買賣合約書第七條所約定之「完好新品」有違云云。保固部分，依據系爭契約第八條之約定，由被告保固，故應無保固上不利益之問題，已如上述，故不再贅言。原告主張被告為其裝設之硬碟為使用過之中古貨，無非以其當庭提出硬碟一只為證，主張該硬碟之電路板老舊及有氧化之現象。惟經提示該硬碟予被告訴訟代理人辨認，被告否認該硬碟為其當時所裝設之硬碟。雖證人丁○○證稱，其確認該硬碟即為當時自原告電腦所拆下之硬碟云云。然丁○○之證詞證明力薄弱已如前述，故尚難認證人丁○○亦附和原告之主張，即認定原告提出之硬碟為被告為其裝設之硬碟。此外，原告無法提出任何證據證明該硬碟即為當時被告為其裝設之硬碟，故縱原告提出之硬碟有電路版老化及氧化之現象，因該硬碟無法認定係被告交付裝設於原告電腦之硬碟，故無法認定被告為原告裝設之硬碟為他人使用過之舊品。又縱認原告提出之硬碟可認定係被告交付裝設於原告電腦之硬碟，然證人丁○○證稱，原告提出之硬碟在IC的背板接腳處呈現金黃色，如為新品應為較亮之白色，比照原告提出主張與系爭硬碟使用相同時間之另隻硬碟，原告提出主張被告交付之硬碟，其接腳之顏色仍然較深等語。經當庭勘驗原告提出而主張被告交付之硬碟，該硬碟之接腳確實呈現金黃色，與原告提出之另一硬碟比較，顏色確實較深。然被告抗辯，由於原告經營網路咖啡店，現場並不禁止吸煙，故香煙之煙油亦會讓硬碟之IC背板接腳處變黃等語。查，原告不爭執其在被告完成安裝後已開始營業，因此，苟原告當庭提出之硬碟確實為被告交付之硬碟，該硬碟確實經原告營業使用過一段時間，復以原告亦不爭執網路咖啡店並無禁煙，因此，硬碟之IC接腳處變黃，除可能係使用久遠而導致變黃，亦可能係香煙煙油之沾染。故硬碟之IC背板接腳處變黃，實不能推論被告所交付之硬碟為中古硬碟。另證人丁○○雖就硬碟中之讀寫區MBR已經改寫之現象陳述，一般而言該部分不需使用，應不會被改寫，但亦不能證明該硬碟在安裝在原告電腦前已遭使用等語。顯見讀寫區MBR之改寫亦無法證明該硬碟在裝置於原告電腦前業經他人使用過。又證人丁○○證稱，被告之法定代理人戊○○曾經命證人以中古硬碟裝置於訴外人立曜公司之電腦云云。然為被告所否認。證人丁○○之上開證述，如無其他證據可佐，實難逕為採信。綜上，原告並無法提出足夠之證據，證明被告交付安裝之硬碟為他人使用過之舊品。因此，原告主張硬碟為舊品違反系爭契約第七條之約定云云，尚難採信。
3.原告主張「FILESSERVER」不具被告所保證之「SATARAID高安全性多功能」，未具約定品質，主要亦僅有證人丁○○證述，其在幫原告維修時發現原告使用的是SCSI系統，證人嗣後為被告加裝一個新硬碟，使用SATA技術，但仍然無RAID之功能等語，有本院96年5月28日言詞辯論筆錄在卷可參。但僅有證人丁○○之證詞，其不足為被告不利之認定，已如前述。且目前原告之網路咖啡店之維修服務均委由證人丁○○，且軟硬體等設備亦多聽從證人丁○○之建言加以更換，更無法查得原先被告為原告裝設之原始設備為何，無法驗證證人丁○○所證是否屬實，且原告亦未提出其他證明方法，證明被告裝設之「FILESSERVER」原始狀況及功能為何，況「FILESSERVER」是否在證人丁○○改裝前即不具SATARAID高安全性多功，亦有疑義。因此，原告上開主張，並未有證據證明，實難採信。
4.原告主張被告裝設之系統軟體有瑕疵，客人使用到一半會自動關機或客人離開後無法關機等情，因而才換裝證人開發之ISHARK軟體等語。並舉當時之店員乙○○為證。乙○○雖到庭證稱，電腦會無故關機，但發生之頻率不一定，哪機台會無故關機亦不一定，到底幾天發生一次則不太清楚，電腦是否自動開關機之現象則不清楚。但證人為原告公司之員工，其所為之證詞證據力薄弱，尚難僅以證人之證詞，即認為被告所安裝之系統有不穩定之現象。而丁○○亦僅證稱，其在為原告更換系統時，僅發現過一次無故關機之現象。無故關機之情況，究竟如何？實無法從二名證人之證述中得知。況如原告開業之初，即有此不穩定現象，依據常情應會請被告派員檢修，原告雖主張曾電請被告之工程師派員檢修，但被告公司僅派員查看，並未檢修云云。但為被告所否認，且原告均未提出其請求派員檢修之證明，被告尚有二十萬元尾款未領，原告大可以此與被告談判，追究被告關於系統不穩定之之責任，原告卻未向被告追究系統不穩定之責，即在開業後約一個月即換裝證人丁○○經營之活網科技股份有限公司之系統軟體，實有違常情。且原告在95年9月1日對被告核發存證信函及95年12月12日起訴時，均僅泛稱被告提供非約定之合法軟體導致系統不穩定，但原告應早知其所謂之系統不穩定即為其在本訴主張之無故開關機之問題，但原告在上開存證信函及起訴狀中並未說明系統究竟有何不穩定，亦啟人疑竇。又被告更換順陽公司軟體部分亦經過原告同意，且順陽公司亦為市面上合法軟體，原告於起訴時卻未陳述更換軟體經過同意一節，而僅指稱被告裝設之軟體為非約定，亦為誠信。且縱有系統不穩定之情形，但究竟係出於何因，原告主張係因軟體系統與原約定系統不同，而證人丁○○則證稱，係因WINDOWSXP的版本不同。因此，依據目前之證據，亦無法得知，系統不穩定究竟係何因素引起。原告如主張系統不穩定係因被告給付有瑕疵所造成，則應指出原告給付中有何瑕疵，而該瑕疵與系統不穩定間有何因果關係。然原告並未舉出證據證明上開之因果關係，因此，自難認原告主張可採。
（三）原告主張被告未為給付，應負違約賠償之責，但原告自承在營業前既已與工程師驗收，且並無任何保留即使用被告交付之電腦設備等營業，依據常情，應認為並無未給付之情。原告於驗收使用後，再主張被告有契約標的之商品未給付，則應證明被告未給付之情形，且應合理說明何以原告未在驗收時表示異議，及在使用前就未給付部分主張，亦未在尾款中主張扣款或請求再給付。經查：
1.原告主張飛瑞1000VA機架式不斷電系統二台，其一非約定之落地式云云，然為被告所否認。經查，機架式與落地式之不斷電系統之功能均相同，僅機架式有附櫃子較不佔空間等情，業經證人丁○○證述，亦為兩造所不爭執。雖丁○○證稱其到現場看時，不斷電系統確實為一部為機架式、一部為落地式等語。但證人丁○○之證述尚不足單獨採為不利被告之認定，已一再敘述。縱然，證人丁○○所證為真，但丁○○前往查看原告之網路系統時，原告已營業一段時間，且電腦設備為動產，極易搬動，丁○○所察看之狀況是否為被告當初交付原告之狀況，已難認定。況原告自承其在五月間已經開始營業，因此，原告既已就被告給付之電腦設備等營業，顯可認為已驗收被告之給付。而不斷電系統為落地式或機架式，應該非常明顯，在通常檢常之程序中即應發現，原告斷無不反應之理，而請求被告再為給付或減少價金，原告雖有主張其請求再為給付，但並未提出證據證明。而原告因資金不足，尚積欠被告尾款，如確實有一台不斷電系統非機架式，功能與機架式相同，原告最簡便有利之方式，應為直接請求在尾款中扣除差價，同時亦免被告再為給付之問題，但原告竟均無此等舉動，還願意將所欠之尾款全數移為向被告之借款，難謂與常情無違。因此，原告既已受領給付並用已營業，事後再主張被告之給付與原約定不同，應證明其當初所受之給付之狀況。原告僅提出丁○○之證詞，其證據力並不足以證明原告之主張為真，且縱然丁○○前往維修原告經營之網路咖啡店維修時所見之不斷電系統確如原告所主張，但此距離被告交付不斷電系統之時間已有一個月，故亦不能認定證人丁○○在現場所見之不斷電系統即為當時被告所交付之商品。此外，原告又無法舉證證明其當初受領之不斷電系統確實與契約約定不同，故難認原告之主張為真。
2.原告主張軟體部分，非約定之自行研發之合法軟體，而係購買順陽公司之軟體，致有穩定度不足之功能差異云云。然查，被告因與丁○○等人發生研發軟體使用之糾紛，復因丁○○等人離職之故，無法順利使用研發之軟體，並改買順陽公司之軟體安裝原告網路管理系統，此經原告同意，先裝設順陽公司之管理系統軟體，事後再補給原告原契約約定之管理系統軟體之事實，為原告所不爭執（96年5月17日言詞辯論筆錄）。原告對於安裝之管理系統變更為順陽公司之軟體已同意，且在被告尚未及更換回原契約約定之管理系統時，原告已向證人丁○○購買其他軟體系統使用。原告自不能據此主張被告之給付與原約定不同，請求賠償或減少價金。況被告為原告所裝設之順陽公司之軟體依據證人丁○○證稱，該系統在市面上已銷售超過五年以上，該軟體在證人五年前購買時即需五、六萬元，比起目前市面暢銷之超威猛軟體僅需二萬元，較為昂貴等語（96年5月28日言詞辯論筆錄）。因此，被告經原告同意以高於一般暢銷軟體更昂貴之軟體安裝原告之網路咖啡店管理系統，對於原告應無不公平之處，原告不得因此主張被告未給付原約定軟體。原告雖復主張因非合用之軟體故造成系統不穩定云云，是否有系統不穩定，原有疑義。縱然確有不穩定之狀況，依據證人丁○○所證，影響原告之系統不穩定之原因為WINDOWXP版本之問題（96年5月28日言詞辯論筆錄）。因此，縱然原告有系統不穩定之狀況，並非因為被告為原告安裝順陽公司之系統軟體。從而，原告主張因安裝非約定軟體而導致系統不穩定等情，亦非可採。
3.原告另主張被告未依約交付並安裝合約所載之「WRKSTATION工作主機」、「還原精靈六十四套」、「還原精靈守護神軟體」等。原告收受被告交付之電腦設備，並用已營業，應認為對於被告之給付驗收，已如上述。原告如主張被告之給付有瑕疵或未給付之情行，應就其受領時給付具有瑕疵或給付有不完全之情形加以舉證。原告此部分之舉證無非以證人丁○○之證詞為據。但證人丁○○於本院審理時證稱原告之系統中有還原精靈，但還原精靈守護神則不知是否有安裝，另並未發現工作主機之證詞等語。丁○○前開所證亦與原告主張不同，其證述還原精靈軟體確實有裝設，原告卻主張並未裝設。另原告主張工作主機未裝置，原告有向被告催討，被告答應事後再給付云云。本院訊問原告，如果沒有工作主機仍可經營網路咖啡店，原告是否認為該部分不需向被告購買，原告答稱是。且證人丁○○亦證稱，工作主機為選配項目等語（96年5月28日言詞辯論筆錄）。
依據上開原告之陳述及證人丁○○之證述，如工作主機非開設網路咖啡店所必須，而為選配項目，且被告亦未給付，原告因資金不足，尚欠尾款未付，理應請求被告在尾款中扣去工作主機之價金，並免除被告給付之義務，何以原告起訴時仍主張原有之價金，並承認上欠二十萬元之尾款？顯有違常情。因此，原告上開之主張，並未提出使法院得形成心證認為其所主張為真之證據。
（三）綜上所陳，原告受領被告之給付後即開幕營業，使用被告提供之設備經營網路咖啡店，且原告亦自承再開目前一天亦與被告之工程師驗收，確定得以開幕營業（96年5月17日言詞辯論筆錄），應視為原告已經驗收被告之給付。原告嗣後主張被告之給付有瑕疵或有不完全給付，自應證明受領被告給付時，被告之給付狀況有何瑕疵或給付不完全之事實，否則應負舉證不足之不利益。且原告遲至95年9月1日始發存證信函通知被告，並且在95年5月底6月初，即請證人丁○○將更換網路咖啡店之軟硬體設備，更無法查證，原告當時受領給付之原貌為何。按民法第356條第1、2項規定，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。因此，原告無法證明其所受領之物有何瑕疵或被告之給付與約定不同之事實，且瑕疵部分亦未於發現瑕疵即通知之義務。因此，難認原告依據兩造契約請求因未履行給付之違約金及因瑕疵給付減少價金為有理由。從而，原告之請求為無理由，不能准許，應駁回其起訴。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失其附麗，亦一併駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年6月16日
民事庭第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官江靜玲中華民國96年6月16日