裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1503號上訴人即被告 張淙榆 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴緝字第20號中華民國106年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23791號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張淙榆無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告張淙榆（下稱被告）前曾犯詐欺等罪，經法院科處應執行有期徒刑6月確定，於民國（下同）100年12月15日易科罰金執行完畢。其明知俗稱搖頭丸之物，係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍於102年5月6日晚間8時許，以門號0000000000手機號碼與顏○煬（原名顏○鍵，綽號光頭）所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫交易內容後，約在臺中市○○區○○路與熱河路某處碰面，並以新臺幣（下同）1萬餘元之價格，販賣第二級毒品搖頭丸50顆予顏○煬，並同意顏○煬賒欠上開價金。嗣因臺灣臺中地方法院檢察署偵辦顏○煬涉嫌販賣毒品案件時，循線查獲，始悉上情，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第1831號判例、84年度台上字第2677號判決、30年上字第482號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。再按販賣毒品案件，關於購毒者所稱向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指除該毒品購買者之供述外，其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。此之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於購買毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據（最高法院106年度台上字第4015號、第3475號、第523號判決參照）。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院106年度台上字第2841號判決參照）。
参、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）之犯
行，辯稱：伊與證人顏○煬曾一起開趴，當時證人顏○煬有向伊借款，譯文之內容並非伊賣搖頭丸予證人顏○煬之意等語。辯護人為被告辯護稱：證人顏○煬係基於購毒者之立場指證被告為其毒品來源，本質上已有損人利己之可能，且其陳述先後不一，非無可疑。又購毒者關於購買毒品之種類、數量、價格、交易地點及賒欠款項等節證述固屬相同，仍僅是購毒者單方之陳述，非補強證據。且通訊監察譯文中未見毒品之種類及價格，不足作為被告販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）之補強證據，再觀諸102年5月6日19時46分許之通聯譯文，應係證人顏○煬向被告說明已取得被告所欠缺之物，被告並同時表示亦有友人要購買，故本件證人顏○煬應為供應方而非需求方，原判決認被告為提供「B的那個」物品之人，與文義不符，實屬誤解。再觀以證人顏○煬要求被告幫忙湊一下，及被告與證人顏○煬均陳稱被告曾向證人顏○煬買K他命，益徵證人顏○煬係因要購買被告所需物品但資金不足，需要被告幫忙湊足款項，且此部分與被告被訴之犯罪事實無關，不足為補強證據。 復衡 以105年5月8日之通話譯文所討論之價格，與證人顏○煬所稱向被告購買毒品之1萬餘元款項不符，益徵二者毫無關連，是本件通訊監察譯文無足資為被告犯罪之證明。再者，通聯譯文中所示「茶葉餅」、「 威爾剛 」、「 白帥帥 」、「B的那個」及「普洱茶」等詞，難認係指搖頭丸，本件非因通訊監察結果查獲被告、未經查扣交易毒品，縱證人顏○煬為警查獲之筆錄記載其為警查扣「搖頭丸」1包，然未記載成分、毒品種類、外觀，亦無從資為不利被告之認定。另證人顏○煬於原審審理時就販賣毒品之細節均證稱不記得，然其於歷次警訊及偵訊中關於毒品代號之證述並非一致，且其搖頭丸（MDMA）之來源尚有綽號「 豬哥 」及 王信凱 之男子等人，無從特定其本次搖頭丸（MDMA）之來源為被告；況被告事後也未向證人顏○煬要過錢，足認被告並未販賣第二級毒品搖頭丸予證人顏○煬等語。
肆、本件公訴人認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢供述有於公訴事實所示時間與證人顏○煬電話聯繫、證人顏○煬於警詢及偵查中證述有向被告購買搖頭丸、及被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人顏○煬聯繫之通訊監察譯文與通訊監察書影本等資為論據。
伍、惟查證人顏○煬固曾指證向被告購買搖頭丸，但其指證有瑕疵，又被告固於公訴事實所示時間亦曾與證人顏○煬電話聯繫，並經通訊監察而有通訊監察譯文可憑，但其通訊監察譯文（對話）並不足以為被告販賣搖頭丸予顏○煬之補強證據，茲詳述如下：
一、證人顏○煬之指證有瑕疵㈠證人顏○煬歷次陳述⒈證人顏○煬於102年5月30日警詢證稱：我在102年5月29日被
警察拘提後，帶同專案小組到實際租住處查獲毛重10.9公克的搖頭丸，是我於4月中下旬向綽號「 小新 」男子購買的，他的電話是0000-000000及0000-000000，開一台小台類似MARCH的藍色轎車。我從102年1月開始陸續向一位綽號「凱凱」男子購買K他命，本名是王信凱，每次購買K他命大約300公克至1公斤不等，以及每次購買搖頭丸50顆至100顆等語（見他卷第6、10頁）。
⒉證人顏○煬於102年5月30日偵查中證稱：我有交上手小新、王信凱等語（見他卷第52頁反面）。
⒊證人顏○煬於102年6月20日警詢證稱：「搖頭丸」是我於4
月中下旬向綽號「小新」男子購買的，錢也還沒付，他的電話是0000-000000及0000-000000。提示102年5月6日通訊譯文是我跟綽號「小新」男子拿「搖頭丸」50顆，沒有付錢給他。提示102年5月8日通訊譯文是小新在跟我討5月6日我向他拿50顆搖頭丸的錢等語（見偵卷第15頁、第19至20頁）。
⒋證人顏○煬於102年6月20日偵查中證稱：小新是我很好的朋
友，5月6日我說我要拿丸子，他就拿過來了，但我沒有給錢就走了，隔天他有跟我討錢，我說我身上錢不夠，他就沒有跟我拿錢，我拿50顆，丸子算顆賣，他沒說多少錢，我在外面跟別人拿是1顆500元。交易地點是文心路和熱河路的全家便利商店對面的路旁，他開車來我上車。「茶葉餅」、「威爾剛」是丸子的代號，「白帥帥」、「普洱茶」應該是K等語（見偵卷第27至28頁）。
⒌證人顏○煬於102年12月5日偵查中證稱：我有跟小新拿過50
顆搖頭丸，錢沒有給他，不記得是5月6日或8日交易，8日小新要我湊20萬，我沒湊到，8日的通話內容和6日的通話內容好像沒有關係，我只有跟他拿過搖頭丸，我不記得「茶葉餅」、「威爾剛」、「B的」是指什麼等語（見偵卷第38至39頁）。
⒍證人顏○煬於103年6月10日偵查中證稱：我向小新拿50顆搖
頭丸，錢還沒有給他，大約1萬初，我忘記多少錢了，1顆約
200多元。我的大麻和搖頭丸都是跟小新拿的，我記得我跟小新拿搖頭丸時，他說他有威爾剛，就是搖頭丸，問我要不要，他說普洱茶就是大麻，白帥帥是指K他命，他那時好像沒有給我K他命，我沒跟他拿K他命，他出去沒跟我討錢等語（見偵卷第55頁）。
⒎證人顏○煬於106年6月6日原審審理時證稱：102年被抓被收
押禁見時，因為不知道這事情的嚴重性，我也有向檢察官提供我的手上豬哥，檢察官有因此而抓到豬哥。「白帥帥」、「B的那個啊」、「普洱茶」、究竟有沒有在102年5月6日向被告購得50顆搖頭丸、102年5月8日20時16分的譯文在講什麼、做過什麼筆錄，我都不記得了；我和被告開搖頭趴買水、咖啡、搖頭丸、K，我們會一起平分錢；102年6月20日、102年12月5日、103年6月10日偵訊所述均實在；如果我們叫藥頭來，跟他買搖頭丸的話會算我們500元一顆，如果我一次跟藥頭拿50科的話，通常他可以算我200多元。這個價格就是因為我們平常買，都是這樣的，所以我們大家會知道這個價格差不多在這裡，被告沒有跟我說過50顆搖頭丸要賣我一萬初；102年6月20日偵訊時所稱在文心路與熱河路的全家便利商店對面的路旁交易，應該是沒有錯，因為我那時候是住在那裡，因為我在吃藥，不記得被告開什麼車過來、上車後坐在哪、外包裝是什麼樣。當天我沒有給被告錢，他也沒有跟我要過，其實我不記得被告有沒有跟我討錢。看過102年5月8日20時16分這個譯文，這個搖頭丸的錢怎麼會是10萬，其實這樣細節我也不太記得，被告沒有跟我要過所謂的50顆搖頭丸的錢，這裡金額都不是對的。偵查中說1顆200多元是真的，是因為我們開趴的時候會一次跟藥頭買50顆丸子的話，他會算我們200多元。當時我們會跟許多人都有聯繫，都會互相買藥這樣。102年5月6日19時46分通聯譯文中，我不記得為什麼被告問我「B的事情你處理好了喔」、「多少，我這裡也有朋友要來買」、「我現在也有朋友要買，多少」，「沒有啦，因為他現在我差他八萬，我給他，他整個給我」的「他」，我那時候只有欠豬哥錢，我差他八萬，應該是豬哥，因為我欠豬哥錢。這通電話主要應該是講欠豬哥K他命錢的事。那時候應該是有跟被告拿搖頭丸，可是我也不知道那個是不是豬哥的。其實我不太記得什麼時間跟被告買，如果正常應該是聯絡完之後相約時間。被告有跟我買過K他命。我有跟被告拿過真正的威爾剛，是一組400元那種，他有加一顆睪固醇，我沒有跟被告買過普洱茶、餅。102年6月份那時候我跟被告因為賭博的事情有一些不太開心等語（見原審訴緝卷第163頁反面至第172頁）。
⒏證人顏○煬於106年7月11日原審審理時證稱：我不記得什麼
時候向被告買一組400元的威爾剛，不記得102年5月6日通話後有沒有見面，從譯文也看不出來，我不記得怎麼跟被告聯絡買50顆搖頭丸，我記得被告是過來熱河路的全家，什麼時間我不確定。我忘記102年5月6日19時46分中所指「我已經替你排解所有問題了」是指排解什麼問題。我有跟被告拿過搖頭丸50顆，但是我錢沒有給被告，確定的時間我不太記得，我也不記得湊什麼。警詢時兩次說是在102年4月底向被告買搖頭丸，其實差不多是那個時間，但確切的日期是警方提示通聯之後我才確認是那一天，因為我無法確認，我當下只知道大概是那個區間。我不記得有沒有請被告調過其他種類毒品或詢問其他種類毒品的管道。當初在那個時期我們非常頻繁的購買各式各樣的毒品，然後開趴，那段時間有曾經購買不同的毒品，所以現在也不容易回想，我是有跟被告購買過搖頭丸，我現在記不得有無跟別人拿搖頭丸，以當時所述為準，我有跟豬哥拿過搖頭丸等語（見原審訴緝卷第204至
206頁）。⒐證人顏○煬於107年1月31日本院審理時證稱：102年5月6至8
日的事情，我現在記憶不是很清楚。102年5月29日當時為警查獲毛重10.9公克的搖頭丸應該是紅色的，不清楚幾顆，因為那個當下我們正在開趴，頭腦不清楚；當時有跟「豬哥」許有益購買愷他命、神仙水、丸子，我不記得被查獲當天的搖頭丸到底是跟誰拿的，我印象中好像是在一個地方賭博認識被告的，後來我有時候會去他那裡賭博、一起開趴，他只有施用搖頭丸，沒有抽K煙，開趴時有時候他可能會帶K他命，我帶丸子，帶來大家一起分享，除了開趴外，我不記得與被告間有無其他搖頭丸的往來。我不記得有沒有跟被告買過搖頭丸，當初因為我突然被抓，又突然讓我交保，又突然送去勒戒，又被傳出來開庭，所以我也不知道到底那個時間點做了哪些事情，檢察官問我的時候，我自己也有非常多的不確定性，我自己那時候的直覺就是我要回答他想聽的。我跟被告間對於搖頭丸並沒有特別的代號。起訴我的檢察官在辦我、問我販賣的時候，他那時候先叫刑警來問我，刑警就跟我說你就認一認，什麼都講一講，這樣你就可以交保了，其實我很多很多的不確定，但是從來不知道會變成這樣子。我不記得「茶葉餅」、「威而鋼」、「白帥帥」、「B的那個阿」是指什麼。就102年5月6日19時46分的譯文，正常來講我跟他買東西，應該我要給他錢，為什麼反而是跟被告要錢，其實我已經不太記得了。整個細節我不太記得，但是我有很多時候都是跟被告一起出錢去買毒品。我忘記102年5月6日20時的「湊一下」、「我等我老闆一下，還有一招，我等一下有朋友帶42萬要上來，要除以2，你懂嗎？就是21啦」、「普洱茶」是在講什麼。不記得105年5月8日20時16分的「我現在約10初頭萬，交給你，你要趕快處理喔」是什麼意思。當時我們平常金錢往來的頻率就很大了。如果我有拿被告網路球板賭博，如果有贏錢的話，他就要拿錢給我，如果我輸10萬的話，我就要拿錢給他，我們是10萬兌匯一次。我們合資購買毒品時不會用代號，會直接聯絡人來當面講，也有一起跟豬哥買過，我們也有在叫小姐的時候，會順便請經紀聯絡藥頭過來，直接當面跟他們講我們想要什麼。我被抓的那天，我除了在汽車旅館裡面有搖頭丸，在我自己住家也有搖頭丸，這兩個地方的搖頭丸都是一樣的款式、顏色，加起來的數量超過50顆，我後來想一想會不會是當下記錯了，因為怎麼可能跟別人買、跟他買都是同一種，而且數量還超過我當初講的50顆，我之前都是用譯文比對，然後就說誰誰誰，是不是、是不是，我當下不是很確定，但是我被搜到的搖頭丸不只50顆。當初那時候也是想說要一定要趕快指認一個人，隨便指認一個人或許可以減刑還是怎麼樣等語（見本院卷第66頁反面至第71頁）。
㈡依證人顏○煬上開多次陳述觀之，其就關於向被告購買之毒
品種類為搖頭丸、數量為50顆、價格約1萬餘元、交易地點為熱河路全家便利商店附近、當日證人顏○煬先賒欠購毒款項並未交付購毒代價予被告等情，先後證述固大致相符，惟就販賣毒品之重要事項之交易時間，證人顏○煬最初於102年5月30日、102年6月20日警詢時均指稱其係於102年5月29日為警拘提後即帶同員警至其實際租住處扣得搖頭丸毛重
10.9公克，該等搖頭丸係其於102年4月中下旬向綽號「小新」之男子所購得；與之後證人顏○煬於102年6月20日警詢及同偵查所供係於102年5月6日向被告購買，顯然不同（按證人顏○煬警詢之陳述雖為傳聞證據，但仍得作為彈劾證據，彈劾證人顏○煬陳述之證明力）。而由證人顏○煬於106年7月11日原審審理時證稱：伊僅記得被告確有前往熱河路全家賣50顆搖頭丸予伊，錢沒有給被告，不確定是什麼時間，警詢時因為無法確認，當下只知道大概是那個區間，才說是102年4月底向被告購買搖頭丸，是經警方提示通聯後才確認為102年5月6日等語（見原審訴緝卷第205頁），足見證人顏○煬係經員警提示通聯後，才認為或屬同一區間而改稱係於102年5月6日向被告購買搖頭丸。然則102年4月中下旬與102年5月6日兩者相距15日以上，差異甚大，如證人顏○煬確有於102年5月6日向被告購買搖頭丸之情事，以證人顏○煬前開102年5月30日、102年6月30日警詢、偵訊之時間，距離102年5月6日不到一、兩個月，其理當一兩個月前之事情仍能清晰記憶，則其對交易時間會有如此大之不同指陳，足見其陳述存有相當之瑕疵。
二、通訊監察譯文語意隱晦不明不足為被告販賣搖頭丸予證人顏○煬之補強證據㈠查證人顏○煬於102年5月6日晚間19時46分許、20時許、5月
8日20時16分許，先後以其持用之門號0000000000號行動電話（公訴意旨誤為0000000000號）撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話（公訴意旨誤為0000000000號）聯繫之情，業經證人顏○煬於警詢、偵查、原審及本院審理時證述明確（見他卷第10頁、偵卷第15頁、第19至20頁、第27至28頁、第38頁反面、第55頁、原審訴緝卷第165至170頁、本院卷第69頁反面至第71頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第19頁至第21頁），被告對此亦不爭執，合先敘明。
㈡被告使用門號0000000000號行動電話與證人顏○煬使用之門
號0000000000號行動電話通訊監察譯文，業經原審法院依職權勘驗通訊監察錄音光碟內容並製作勘驗筆錄（見訴緝卷第119頁反面至第123頁），勘驗內容如下：
⒈102年5月6日19時46分許 顏名鍵 ：嘿，兄弟耶。
張淙榆：嘿。
顏名鍵：我跟你說，我幫你排解所有的問題了。
張淙榆：嘿，怎樣？顏名鍵：我已經幫你排解所有的問題了。
張淙榆：真的假的啦？顏名鍵：嘿，你昨天跟我說的那些問題。
張淙榆：嗯。
顏名鍵：我現在這是「水」的。
張淙榆：真的假的，我這邊也好了。
顏名鍵：你那邊也好了？張淙榆：你那個什麼…「茶葉餅」和那個「威爾剛」都好了啊。
顏名鍵：不是啦，我是說那個耶，我是說你昨天一直問我的那個，你說你沒朋友的那種的。
張淙榆：「白帥帥」唷？顏名鍵：啊？張淙榆：「白帥帥」唷？顏名鍵：什麼？張淙榆：哪一個啊？顏名鍵：你…你一直跟我…「B」的那個有沒有？張淙榆：「B」的唷？顏名鍵：嘿。
張淙榆：「B」的事情你處理好了喔？顏名鍵：啊不過我現在…張淙榆：多少？顏名鍵：啊？張淙榆：多少，我現在也有朋友要來買耶。
顏名鍵：要跟他買？張淙榆：我現在也有朋友要買啊，多少？顏名鍵：沒有啦，因為他現在…他現在，我差他8萬，我給他，他整個給我。
張淙榆：是唷，所以你跟他拿好了嗎？顏名鍵：啊？我還沒拿好，我還沒拿好，我差他8萬啊，
因為我…張淙榆：我知道啦，我意思，所以我意思是說，你意思說
先拿8萬給他就對了？顏名鍵：嘿，啊你那邊有辦法幫我先湊一下嗎？啊我回來我都給你，啊我留一些給我就好。
張淙榆：不然…我們見面說好嗎？顏名鍵：啊？張淙榆：見面說啊。
顏名鍵：好啊，啊你快來呀，我等你等整天了。
張淙榆：不要在那，你們時間浪費掉，我說你回去休息還是去…我等一下過去咩。
顏名鍵：喔，好。
張淙榆：拜。
⒉102年5月6日20時許
顏名鍵：嘿，兄弟，我在早上這邊耶，你在哪？張淙榆：早上這邊？顏名鍵：嘿。
張淙榆：我知道啊，我等一下要跟櫃檯訂房間，晚一點過
去…顏名鍵：你說什麼？張淙榆：我說等一下我要跟櫃檯訂房間啊，晚一點來啊。
顏名鍵：晚一點過去你那邊喔？張淙榆：嘿啊，哈哈…顏名鍵：啊你…有辦法趕快幫我湊一下嗎？因為我…張淙榆：沒問題啊，我等一下，我現在在等我老闆，我老闆來找我。
顏名鍵：喔，啊娘喂，你這樣這麼「義氣組」的，我真的是…我跟你說。
張淙榆：不會啦…你也給我…（難以辨識）顏名鍵：你娘，我真的是，我欠你欠多囉，因為我是跟別人約9點啦。
張淙榆：9點喔？顏名鍵：嘿呀嘿呀。
張淙榆：好啦…顏名鍵：啊9點的話…張淙榆：我跟你說啦，還有一招啦，還有一招啦。
顏名鍵：嘿。
張淙榆：我等一下我有一個朋友帶42萬要上來。
顏名鍵：啊？張淙榆：處理…我朋友帶42萬要上來要處理好，你聽得懂
嗎？顏名鍵：嘿。
張淙榆：等於21啦。
顏名鍵：嘿。
張淙榆：啊我知道「D」的…（難以辨識）顏名鍵：嘿。
張淙榆：啊你…，我朋友買走，我可以叫我朋友再拿給我。
顏名鍵：喔，你到底是，你到底是…要跟我碰面沒啦？張淙榆：我知道咩，我現在要去牽車，我沒交通哩，「東
東」（音譯）就不來載我啊，「東東」就懶惰，叫我坐計程車過去…顏名鍵：你娘，你在哪？我叫 少年仔 過去載你。
張淙榆：我在…欸…我現在要去牽車，不用啦，我到「至善路」那邊了。
顏名鍵：你娘，你來我不親你一下，我真的是對不起我爸耶。
張淙榆：你先去叫1個「七仔」來親我兩下。
顏名鍵：好啦好啦。
張淙榆：啊你還剩多少人？顏名鍵：啊？張淙榆：那幾個？顏名鍵：我叫…我一些閒雜人等都走了，都是我自己一起的。
張淙榆：是唷，今天早上那些都是豬耶，那些都是有錢的。
顏名鍵：嘿呀。
張淙榆：嘿呀，那些就是我們的目標，你聽得懂嗎？顏名鍵：我知道啊，啊結果走掉就沒有再回來了啊。
張淙榆：沒關係啦，改天有機會，這種的我也不要來。顏名鍵：好啊…張淙榆：拜。
顏名鍵：OK…啊你差不多幾點會到？張淙榆：我，現在那個…幾點喔，你再等我一下喔，我坐計程車要去牽車而已。
顏名鍵：喔，好…張淙榆：看你要不要先來跟我拿「普洱茶」呀？顏名鍵：啊？張淙榆：「普洱茶」啊。
顏名鍵：嘿，「普洱茶」怎麼樣？張淙榆：先拿給你呀，啊你先去處理呀，啊剩下的你看怎樣…你再來找我這樣啊。
顏名鍵：好啊好啊，啊你在哪？張淙榆：我…你要約哪裡？我在四川路「水牛」這邊進來這啊。
顏名鍵：你在「水牛」那邊喔？張淙榆：嘿啊。
顏名鍵：啊是…你何時有辦法牽到車？張淙榆：這時候啊。
顏名鍵：這時候喔？張淙榆：我之前要來牽車，不過要帶「老哥」來找他朋友。
顏名鍵：你還要找朋友？張淙榆：帶「老哥」去找他朋友。
顏名鍵：啊？張淙榆：帶「老哥」去找他朋友啦。
顏名鍵：喔，帶「老哥」去找他朋友喔。
張淙榆：嗯。
顏名鍵：不然我在這邊等你啦。
張淙榆：拜拜。
顏名鍵：啊因為你…喔，啊？張淙榆：這樣我知道了，拜。
顏名鍵：OK，拜。
⒊102年5月8日20時16分許顏名鍵：欸，兄弟。
張淙榆：（疑似和其他人談話）顏名鍵：喂？張淙榆：因為他…他之前本來破一個很大的洞，把他救起
來的…（疑似和其他人談話）喂？顏名鍵：嘿，兄弟。
張淙榆：嘿，兄弟，怎麼了？顏名鍵：我跟你說，我現在身上快2萬啦，啊「 阿忠 」（
音譯）現在出去回來之後，差不多有10萬初頭啦，啊現在全部交給你，你快處理喔。張淙榆：一定的啊，沒問題啊，我跟你說…顏名鍵：你…張淙榆：啊昨天我幫你處理的，處理的那齣，錢都還沒回
來喔？顏名鍵：啊？張淙榆：昨天我幫你處理的那齣錢都還沒回來嗎？顏名鍵：喔，你昨天幫我處理的，就是我現在手頭約2萬
啊，啊現在還在走，現在…張淙榆：才回收這一點點啊？顏名鍵：沒有啦，啊？張淙榆：你才回收這一點錢喔？顏名鍵：因為，只有這個而已啊，剩下的都沒有了啊。張淙榆：…（難以辨識）顏名鍵：沒有啦，你了解我意思嗎？因為我剩一項而已啊，都沒有了啊，都在等你啊。
張淙榆：不是啊，這條…（難以辨識）呵呵呵…顏名鍵：呵呵呵…張淙榆：先不講這個，見面再聊。
顏名鍵：好啦，乾脆我現在…都丟過去你那…張淙榆：昨天那個事情，12點，你們要的可以…（難以辨識）身上吃飯錢。
顏名鍵：啊？張淙榆：你們要的可以這攤…你跟「阿忠」留吃飯錢，可
以過關就好，剩下都在我這，我跟你說我這…（難以辨識）那有一些錢都…（難以辨識）顏名鍵：好啦，你如果有辦法，你如果有辦法這樣，我這邊的錢都藏在你那，你幫我處理這樣就好啦。
張淙榆：沒辦法咩。不過我跟你說昨天我跟大哥你說的那齣我就真的要喔。
顏名鍵：啊？張淙榆：嘿呀。
顏名鍵：你說什麼？張淙榆：我昨天跟你說的那齣2…20萬那條帳。
顏名鍵：嘿。
張淙榆：12點後來臺中。
顏名鍵：幾點？張淙榆：12點多以後。
顏名鍵：12點多以後唷？張淙榆：嘿呀。
顏名鍵：沒關係沒關係，我也差不多到那個時候，我現在
盡量湊錢咩。一定要湊，一定要湊到20萬嗎？張淙榆：啊不然你如果沒湊到20萬就是，就是要分人賺啊。
顏名鍵：喔，了解。
張淙榆：你有想過這個20萬可以替我們賺多少錢嗎？1倍柳。
顏名鍵：好好好，這樣我了解。
張淙榆：拜拜。
顏名鍵：OK，拜拜。
㈢關於上揭第１通通訊監察通話內容，被告於102年9月25日警
詢陳稱：102年5月6日通話是伊要介紹光頭（按即證人顏○煬）和 伊朋友 認識購買毒品，但因談不攏而沒有交易成功，當天是伊要拿前次開趴傳播妹和神仙水之費用給證人顏○煬，總共拿一萬多元等語（見偵卷第10頁）；於102年12月18日偵查中陳稱：是證人顏○煬要我幫忙問威爾剛和茶葉餅，是光頭跟我借錢，我沒有借他錢等語（見偵卷第46至47頁）；於106年3月6日原審審理時陳稱：這通譯文是證人顏○煬約我去開趴，「你昨天跟我說的那些我已經替你排解所有問題」是指安排開趴跟叫傳播妹的事，「真的假的，我這裡也好了阿」是指茶葉餅跟 威而剛 都好了，當時他說我要問他買K的事情，他說他朋友有，但是他好像差上手或他朋友錢，他要跟我借錢等語（見原審訴緝卷第76頁）；於106年5月15日原審審理時更異陳稱：勘驗內容是伊要向證人顏○煬問白帥帥多少錢，B則是被告跟證人顏○煬買搖頭丸等語（見原審訴緝卷第121頁反面）；嗣於106年12月6日本院審理時再更異陳稱：通訊監察譯文中講的B的應該是我在詢問愷他命，是我要跟顏○煬買愷他命，但他說沒有，於5月6日時他打給我表示東西是好的、水的，問我要不要買，他表示他還欠他的上手8萬，要先跟我借，回來後愷他命再賣給我，我說好等語（見本院卷第52、53頁）。對於證人顏○煬撥打電話予被告時兩人所談及之「排解問題」，究係為回覆代詢毒品交易事宜、或討論安排開趴及傳播妹事宜、或交付前次開趴應分攤之傳播妹和神仙水費用事宜、抑或被告向證人顏○煬詢問「白帥帥」價額、被告欲與證人顏○煬合購搖頭丸、被告向證人顏○煬詢問向證人顏○煬購買愷他命事宜等情，被告迭次所陳固有不一。然依證人顏○煬於106年6月6日原審審理時證稱這通電話之八萬元說的是欠豬哥K他命錢之事，被告曾向伊購買K他命，伊曾向被告拿過1組400元的威爾剛，有加一顆睪固醇等語（見原審訴緝卷第169頁反面、第171頁）；於106年7月11日原審審理時更異證稱：伊不記得何時向被告購買威爾剛，不記得102年5月6日有無與被告見面（見原審訴緝卷第204頁）；於106年6月6日原審審理時再證稱不曾向被告買過普洱茶、餅（見原審訴緝卷第171頁）；於107年1月31日本院審理時另更異證稱：正常來講我跟他買東西，應該我要給他錢，為什麼反而是跟張淙榆要錢，其實我已經不太記得了等語（見本院卷第70頁）。證人顏○煬對於此次通話內容固提及威爾剛，惟是否確向被告購買威爾剛、普洱茶、餅，抑或被告向其購買物品、何以向被告要錢，所證亦屬前後不一。足見被告與證人顏○煬對於該次通話所涉內容陳述，彼此間均多所保留或迴避違禁之事，但終難明確解析其通話內容所指之意涵。
㈣又關於上揭第２通通訊監察通話內容，被告於106年3月6日
原審審理時陳稱：這通譯文是他那幾天一直要借錢，我跟他說我在老闆那邊，要等一下，他說他急，那天老闆有42萬的款項在我身上，我可以先弄的地方是21萬元，我要更正一下我可以調用的地方是21萬元。普洱茶是真的普洱茶等語（見原審訴緝卷第77頁反面）；被告於106年12月6日本院審理時陳稱：顏○煬上一通電話要我幫他湊8萬，我現金沒有那麼多，但有普洱茶，問他要不要去典當，至於42萬、除以2、21部分，則忘記了等語（見本院卷第53頁反面）。而由此通譯文上下文意，亦僅能顯現其意是證人顏○煬因急欲取得要求被告幫忙湊足之款項，遂再撥打電話催促被告見面，被告則稱還要再等老闆，或者可以等被告之友人帶42萬到場後取其中半數，證人顏○煬不耐遂再催促見面，被告則改詢以證人顏○煬是否願意先向其拿取「普洱茶」應急，二人遂相約碰面等情。因之，此部分之通聯實難認與被告被訴之販賣搖頭丸犯行有何關連。
㈤另關於上揭第３通通訊監察通話內容，被告於102年9月25日
警詢陳稱：102年5月8日通話是在講光頭讓我幫他問購買愷他命相關事宜，及伊前晚借錢給證人顏○煬後，並詢問其朋友是否都還錢了等語（見偵卷第10頁）；又於106年3月6日原審審理時陳稱：這通譯文是處理我昨天給他的錢，他昨天跟我借二十一萬元，他的意思是說先偷用十幾萬元給我。我借他錢，他一直挖東牆補西牆，拜託我挺他，他意思是他現在只有十幾萬讓我給老闆交代等語（見原審訴緝卷第77頁反面至第78頁）；再於106年12月6日本院審理時陳稱：10初頭萬是指現金，當時是顏○煬賭博賭輸10萬多，要先處理給我，請我趕快再開分數給他，我前一天有借他8萬及普洱茶，他說他會去換成現金，但通話時顏○煬表示只有2萬，其他還要等等語（見本院卷第53頁反面至第54頁）。
㈥綜核上開三通通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄，其通話內容之
文意顯示，證人顏○煬於102年5月6日19時46分撥打電話予被告之目的，很可能即在向被告告知代詢之物品「B的那個」已找到購買來源，因證人顏○煬說明隱誨，被告反詢以是否為「白帥帥」，證人顏○煬遂再確認代詢物品係「B的那個」，被告旋詢問多少並告以另有友人要購買，後證人顏○煬要求被告幫忙湊足款項以向貨源取得「B的那個」。通話間，被告也向證人顏○煬告稱證人顏○煬所需之「茶葉餅」、「威爾剛」亦找到貨源。而證人顏○煬於102年5月6日20時許撥打電話予被告之目的，似在催促被告見面並索要請被告幫忙湊足之款項。證人顏○煬於102年5月8日20時16分許撥打電話予被告之目的，則似在告知被告其可儘快交付10萬餘元予被告，請被告儘速代為處理事情，被告應允後又向證人顏○煬詢問前一日代為處理款項之回收情形，因不如預期，證人顏○煬遂稱乾脆將手邊所有款項均交由被告代為處理，被告則再告稱前一日關於20萬之帳目一定要湊到，否則就只能與他人分享利潤。由是原審以上揭通訊監察內容，逕認：『證人顏○煬於102年5月6日19時46分對話譯文中，主要係向被告詢問索討之交易標的實乃「B的那個」，且於當日20時對話譯文中亦有相約見面之地點，另於102年5月8日譯文中被告則向證人顏○煬詢問「我昨天處理給你的還沒回來喔？」之催款表示』（見原判決第6頁第22至26行，理由欄二㈡），及『提供「B的那個」物品之人，應為被告而非證人顏○煬無訛』（見原判決第8頁第7至8行，理由欄二㈢），其解讀是否與通話真意相符，即有相當疑慮。
㈦再觀諸前開通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄，由其通話文意顯
示，證人顏○煬與被告談話內容之物品涵括被告為證人顏○煬處理之「茶葉餅」及「威爾剛」、被告向證人顏○煬反問二人所指是否為同一物品之「白帥帥」、證人顏○煬回覆被告時所稱之「B的那個」、及被告詢問證人顏○煬是否願先取用以應急之「普洱茶」等項。而關於上揭名稱（暗語）究竟是指何物品，證人顏○煬於102年6月20日偵查中證稱：「茶葉餅」、「威爾剛」是丸子（按即搖頭丸，下同）的代號，「白帥帥」、「普洱茶」應該是K等語（見偵卷第28頁）；於102年12月5日偵查中證稱：不記得茶葉餅、威爾剛是否指搖頭丸，也不記得「B的」是指什麼等語（見偵卷第38頁反面至第39頁）；於103年6月10日偵查中證稱：威爾剛就是搖頭丸，普洱茶就是大麻，白帥帥是指K他命等語（見偵卷第55頁反面）；於106年6月6日原審審理時對於「白帥帥」、「B的那個」、「普洱茶」、「威爾剛」究為何種管制毒品則改證稱不記得、不清楚，其確曾向被告買過威爾剛及睪固醇之組合商品（見原審訴緝卷第163頁反面至第164頁、第
166、171頁）；於107年1月31日本院審理時證稱：伊不記得「茶葉餅」、「威爾剛」、「白帥帥」、「B的那個」各是指什麼東西（見本院卷第69頁反面至第70頁）。而被告則於102年9月25日警詢陳稱：「茶葉餅」、「普洱茶」均為神仙水，「白帥帥」係愷他命，「威爾剛」即威爾剛等語（見偵卷第10頁）；於102年12月18日偵查中陳稱：「威爾剛」真的是「威爾剛」，「茶葉餅」是K他命等語（見偵卷第46頁）；於106年3月6日原審審理時陳稱：「白帥帥」是K他命、「B的那個」是他朋友的那種K，是比較有顆粒的，不是粉狀的K，「茶葉餅」是指大麻，威而剛是真的威而剛等語（見原審訴緝卷第76、77頁）；於原審勘驗程序時供稱：102年5月6日通聯譯文中「B」是指伊要跟證人顏○煬購買搖頭丸，102年5月8日通聯譯文中「B」是指伊朋友綽號 云云 （訴緝卷第120頁反面、第123頁反面）；106年12月6日本院審理時陳稱：茶葉餅、白帥帥、B的那個都是愷他命，是因為是否粉末狀、顆粒大小不一，故有不同代號，威爾剛是真的威爾剛，普洱茶是真的普洱茶等語（見本院卷第53至54頁）。綜核證人顏○煬與被告上揭證述及陳述，「白帥帥」先後經被告及證人顏○煬同稱係K他命（見偵卷第10、28頁、第55頁反面、原審訴緝卷第76頁、本院卷第53頁），「B的那個」被告指為K他命，又稱是購買搖頭丸，又稱是朋友綽號（見原審訴緝卷第76頁、第102頁反面、第123頁反面、本院卷第53頁），證人顏○煬則證稱不記得（見偵卷第39頁、原審訴緝卷第164頁、本院卷第70頁），「普洱茶」被告指為神仙水或普洱茶（見偵卷第10頁、原審訴緝卷第77頁反面、本院卷第54頁），證人顏○煬指為K他命（見偵卷第28頁、第55頁反面），因之，證人顏○煬與被告二人間對話之暗語代號「白帥帥」、「普洱茶」固非搖頭丸，但「B的那個」是否為搖頭丸二人之說詞即非一致、確定。且依前開通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄所示，「白帥帥」、「B的那個」似均係證人顏○煬代被告尋找來源而欲出賣予被告之品項，與被告係為證人顏○煬尋得貨源而欲出售予證人顏○煬之「茶葉餅」、「威爾剛」，出售品項、對象均不相同，而均與被告被訴於102年5月6日販賣第二級毒品搖頭丸予證人顏○煬之事實無涉。又證人顏○煬固曾於102年6月20日偵查中證稱「茶葉餅」、「威爾剛」係丸子（見偵卷第28頁），惟於102年12月5日偵查中更異證稱：不記得茶葉餅、威爾剛是否指搖頭丸等語（見偵卷第38頁反面至第39頁），於103年6月10日偵查中再更異證稱：威爾剛就是搖頭丸等語（見偵卷第55頁反面）；又於106年6月6日原審審理時更異證稱不記得其於103年6月10日偵查中所為關於曾向小新拿威爾剛即搖頭丸之證述，其確曾向被告購買「威爾剛」等語（見原審卷第166頁反面、第171頁），證人顏○煬關於「茶葉餅」、「威爾剛」是否確為搖頭丸，所證前後相異，已難逕採；又被告關於「茶葉餅」雖曾先後指為神仙水、K他命、大麻而陳述迥異，以及其他之辯解，容或難以採取，惟仍須有相當之補強證據證明其犯行，始得據為不利之認定，尚不得即執為其有罪之認定，為前揭最高法院判決意旨一再揭示之原則，茲被告堅決否認販賣搖頭丸予證人顏○煬，自難逕以證人顏○煬曾證稱向被告搖頭丸，而「茶葉餅」、「威爾剛」係丸子，後又改稱無法確定茶葉餅、威爾剛是否為第二級毒品搖頭丸等不一致之陳述，逕為被告確有於102年5月6日販賣第二級毒品搖頭丸予證人顏○煬之認定。
㈧末查依證人顏○煬上揭迭次所證，證人顏○煬固證稱有向被
告購得搖頭丸50顆、價格約1萬餘元、交易地點為熱河路全家便利商店附近、當日證人顏○煬先賒欠購毒款項並未交付購毒代價予被告等情，惟依前揭通訊監察光碟勘驗筆錄，已難認102年5月6日19時46分通話中所指「茶葉餅」、「威爾剛」、「B的」確為公訴意旨所指之第二級毒品搖頭丸。且102年5月6日20時之通話既為證人顏○煬急欲向被告取得借款之通話，業如前述，而102年5月8日20時16分之通話所涉金額有10萬、2萬、20萬，亦與證人顏○煬所證102年5月6日當日向被告購入1萬餘元搖頭丸之價額相去甚遠，難執為係被告向證人顏○煬催討該次購毒款項之通話；又上揭通話中並未敘及證人顏○煬當次確實欲購買毒品之種類、數量、價額，於歷次訊問中經一再向證人顏○煬確認102年5月6日該次交易第二級毒品搖頭丸之價額，然證人顏○煬無法明確指證被告該次販賣搖頭丸予伊係如何確定交易種類、定價、何以自交易後迄訊問前均未向其催討價金，均與毒品交易之情理不符，亦難逕認被告確有於102年5月6日販賣50顆、價額為1萬元左右之搖頭丸予證人顏○煬。
三、綜上所述，證人顏○煬之指證既存有相當之瑕疵，而證人顏○煬與被告之前揭相關通訊監察譯文顯示其對話內容，語意隱晦不明，實無法辨別明白其等有何交易毒品、或其種類，自亦不足為被告有如公訴意旨所指之販賣搖頭丸50顆予證人顏○煬之補強證據，則依前揭刑事訴訟法規定及最高法院判決等意旨，本件檢察官所舉之證據既尚無從使法院形成無合理懷疑之確信心證，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，應認被告被訴「於102年5月6日20時與證人顏○煬聯繫交易，相約於臺中市○○區○○路與熱河路某處，以1萬餘元之價格販賣第二級毒品搖頭丸50顆予證人顏○煬，並同意證人顏○煬賒欠上開價金之犯行」尚屬不能證明。原審疏未詳究，遽以本件有證人顏○煬之指證及通訊監察譯文為憑，予以被告論罪科刑，即有違誤。被告執此上訴指摘原判決不當，洵屬可採，應由本院將原判決撤銷改為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年3月8日