裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國106年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第182號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林詠琪指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27949號、105年度偵字第24703號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪共玖罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。其中附表一所示之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號
2至4所示之物均沒收；未扣案0000000000號SIM卡壹張，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，均不得販賣，甲基安非他命部分亦不得持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，以0000000000號行動電話（下稱0976電話）作為聯絡之用，自民國105年6月17日起至同年8月10日止，於附表一所示時間、地點，以附表一所示之方法及內容，分別販賣6次第二級毒品甲基安非他命、3次第三級毒品愷他命均如附表一所示。
二、乙○○明知甲基安非他命除為第二級毒品外，亦屬行政院衛生署所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於105年10月2日15時許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號居所，無償提供甲基安非他命予 林育瑲 施用1次。
三、嗣為警於105年10月5日15時32分持搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○街○○巷○○號居所執行搜索，當場扣得附表二所示之物，而查獲上情。
四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑警大隊移送偵查及起訴。
理由
一、證據能力部分：本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開事實欄所載時、地販賣第二級、第三級毒品、轉讓禁藥
等犯行，被告於偵查及本院審理中都已經坦承不諱（警一卷第11至14頁、偵一卷第83至84頁、本院訴卷第57頁），並有證人 陳博賢 、 蕭坤義 、 莊宗憲 、 陳睿騰 等人於警詢及偵查中、證人林育瑲於警詢之證述可憑，及0976電話之通訊監察書暨通訊監察譯文等在卷內可以佐證；另扣得如附表二所示之物，其中編號1的白色結晶2包，經檢驗結果，確含甲基安非他命成分（重量詳如附表二編號1所示），這些也有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等文件可以證明，足以認定被告的自白都是真實的。
㈡此外，被告也說明，各該向她購買毒品的人，都是先以電話
於起訴書附表（即附表一）所記載的時間與她聯繫，並在半小時以內完成交易（本院訴卷第58頁），於是就分別載明如附表一的交易時間與地點欄所示。
㈢又參諸一般民眾普遍都知道毒品交易是非法的，向來為政府
所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被告為智識正常之成年人，並承認是為了賺生活費才販賣毒品，大約每1500元賺200、300元等語（警二卷第11頁反面、本院訴卷第58頁），因而，被告確有從毒品交易中賺取買賣差價而牟利之營利意圖沒錯。
㈣綜上，本案的相關事實認定及證據都已經非常明確，被告的上述犯行都已經可以認定，自應依法論罪及科刑。
三、論罪：㈠按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，其中甲基安非他命並經行政院衛生署公告過，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓的第二級毒品達到毒品危害防制條例第8條第
6項規定依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定的10公克以上、或毒品危害防制條例第9條第1項所規定轉讓予未成年人，而經依法加重其刑，以致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法規定處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。是以，本件被告轉讓予已成年的林育瑲數量不詳之甲基安非他命，且沒有證據證明該次轉讓之甲基安非他命純質淨重已達10公克以上，自應論處藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告所為，就事實欄一的附表一編號1至6部分，都是違
反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；編號
7至9部分，則屬於3次同條第3項的販賣第三級毒品罪；事實欄二部分，是觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
至於被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品的犯罪行為，為販賣的高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪；但其餘販賣第三級毒品犯行前的持有第三級毒品部分，無證據證明其純質淨重已逾20公克以上，以及在轉讓禁藥前的持有禁藥部分，都不構成另外的犯罪，也無吸收問題，併為說明。被告上開6次販賣第二級毒品、3次販賣第三級毒品、1次轉讓禁藥等犯行，都是個別起意，各次行為也都完全不同，應該加以分別論罪及併合處罰。
四、科刑及量刑事由：㈠科刑事由
1.被告於偵查及審判中均自白其販賣、販賣第三級毒品等犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告於警詢中雖然供稱她所販賣的毒品，是向綽號「 佑恩 」的男子購得，但沒有提供聯絡電話、年籍、交通工具等資料，無法查獲毒品來源到底是誰，也沒有因為被告的指證而查獲 方世榮 之人等情形，也各有臺灣高雄地方法院檢察署106年6月5日雄檢欽為105偵27949字第41045號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊同日高市警刑大偵10字第10671352
200號函等在卷可憑（本院訴卷第67至68頁），故本件被告並不符合因供出毒品來源而減刑的事由。
㈡量刑事由
本院衡量被告明知毒品戕害個人的身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害，而為本案販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，本應不容寬貸；但是參酌她沒有前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以參考（本院訴卷第8頁），並且坦承犯行，態度還算良好；及綜合考量她自稱為高職畢業，目前待業中，還有年齡約在剛要上小學至高中之間的4個小孩需要扶養，生活費都是靠先生打零工賺而且不穩定等語（本院訴卷第86頁）的智識程度、家庭經濟及生活狀況，分別依照本件各次提供毒品的數量、金額、對象，而轉讓禁藥部分則是因表弟林育瑲所主動要求等犯罪情節的一切情狀，量處如附表一宣告刑欄及主文所示之刑；再依附表一所示被告各次販賣第二級、第三級毒品罪之罪質大致相同，暨所影響國民健康及社會整體法益之侵害程度，所販賣之對象共4人，次數達9次，且時間集中於105年6月至8月間，各罪之犯罪時間相距甚短、對於法秩序之輕率態度，對於社會整體之危害非輕等總體情狀，合併定其應執行之刑，以資儆懲。另被告亦得於本件判決確定後，依刑法第50條第2項規定，就主文所示不得易服社會勞動與得易服社會勞動部分，聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
五、沒收部分：㈠被告就附表一編號3、4所示行為後，刑法及毒品危害防制
條例第18條、第19條有關沒收之規定，業經修正並於105年
7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法施行法第10條之3等規定，「沒收」一律適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，且施行日前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；至附表一編號3、4以外之其餘犯行，則一律適用新法，應無疑義。
㈡故本件沒收部分所應適用之情形為：⑴查獲之第一、二級毒
品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項已有明文。另供犯罪所用、犯罪預備之物屬於犯罪行為人者，得沒收之；有特別規定者，依其規定。犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項亦分別規定甚明。⑵是除供毒品危害防制條例第19條第1項例示之罪犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否均沒收外，其餘就犯罪所得、預備供犯罪所用之物及關於供犯罪所用之物全部或一部無法沒收時，因毒品危害防制條例並無特別規定，自均應依修正後刑法第11條前段規定，回歸適用修正後刑法「沒收」章之相關規定。⑶依第38條、第38條之1宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此由刑法第38條之2規定也相當明確。
㈢依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之沒收銷燬部分（附表二編號1之扣案物品）：
扣案如附表二編號1所示之白色結晶2包，均檢驗出甲基安非他命成分，為第二級毒品（重量詳如附表二編號1所示），並為被告販賣後所剩餘而遭查獲，經其於偵查、審理時供述甚詳（偵一卷第7頁、院一卷第108頁反面），則不問屬於犯罪行為人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告最後一次遭查獲之販賣第二級毒品犯行即附表一編號6之罪項下宣告沒收銷燬之。至承裝該等毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收或沒收銷燬；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣依刑法第38條第2項前段規定供犯罪預備之物部分（扣案如附表二編號2部分）：
附表二編號2之夾鍊袋，為被告所有、預備以供犯本案時（即附表一所示犯行）分裝毒品所用，而屬供犯罪預備之物，業據被告自承在卷（本院訴卷第57至58頁），自應依刑法第38條第2項前段之規定，附隨各該罪刑，為沒收之諭知。
㈤依毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物部分（扣案之附表二編號3、4及未扣案的0976電話SIM卡部分）：
扣案如附表二編號3所示電子磅秤，係供被告用以犯附表一
9次犯行時分裝毒品所用之物；附表二編號4之行動電話1支及原插用之0000000000號之SIM卡1張均係動產，且分別係被告犯附表一所示9次犯行中用以聯繫交易毒品之事宜，均為其犯罪所用之物；但此手機被扣案時，其內的0000000000號SIM卡已經忘記放在哪裡，手機內則是插用附表二編號
5所示之0000000000號SIM卡等情形，業據被告所自承（警二卷第11頁、本院訴卷第58頁），並有前揭各該通訊監察譯文在卷可佐。是0976電話之SIM卡雖未扣案，然屬特定之物，且無積極證據證明業已滅失，自應就附表二編號3、4所示之物，都依照毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否屬於被告所有，附隨於各該罪刑宣告沒收之，及就未扣案0976電話SIM卡部分，依刑法第38條第2項後段、第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至附表二編號3、4所示之物，都已經被扣案，而不會有不能沒收之情形，附此敘明。
㈥其餘附表二編號5至9部分，均不沒收：附表二編號5所示
SIM卡與本案無關，已如前述；編號6所示吸食器、編號7、8之物均為 硝甲西泮 （詳如附表二所載）等物也與本案無關；而編號9所示之白色粉末確為愷他命，但被告也已經陳述與本案無關（本院訴卷第58頁），且本件被告最後一次販賣愷他命的時間為105年7月18日即附表一編號9，與本件
105年10月間查獲時，顯已經過相當時日，確實可認為與本件販賣愷他命的行為沒有關係，故就這部分的扣案物品，均不用宣告沒收。
㈦依刑法第38條之1第1項前段規定之犯罪所得部分（均未扣案）：
附表一部分，被告分別因各該販賣毒品之犯罪行為而有所得，均如附表一所示，自應依各次毒品交易之數額，附隨於各該罪刑，各別諭知沒收如附表一宣告刑欄所示之犯罪所得，且因此部分沒收之物為金錢，而無不宜沒收或無法追徵價額之情形，是均隨同各該罪刑為沒收之諭知，及依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部無法沒收時予以追徵之，均如附表一各宣告刑欄所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年8月1日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官宋恩同法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月2日
書記官謝彥君本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬───────┬───────────────┐│編│交易時間│交易之│宣告刑││號│與地點│內容及方式││├─┼─────┼───────┼───────────────┤│1│105年7月│陳博賢以其0973│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││30日22時26│315710號行動電│刑參年捌月。│││分後約半小│話撥打被告之09│扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在高│76電話聯繫後，│，均沒收；未扣案之0000000000號│││雄市鳳山區│分別於左列時、│SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││立志街旁│地，各以1500元│不能或不宜執行沒收時，追徵其價││││購買1小包甲基│額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││安非他命。│仟伍佰元沒收，於全部或一部不能│││││沒收時，追徵之。│├─┼─────┤├───────────────┤│2│105年8月││乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││5日19時46││刑參年柒月。│││分後約半小││扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在同││，均沒收；未扣案之0000000000號│││上地點││SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││││不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹│││││仟伍佰元沒收，於全部或一部不能│││││沒收時，追徵之。│├─┼─────┼───────┼───────────────┤│3│105年6月│陳睿騰以其0981│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││17日19時56│756722號行動電│刑參年陸月。│││分後約半小│話撥打被告之09│扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在高│76電話聯繫後，│，均沒收；未扣案之0000000000號│││雄市大寮區│於左列時、地，│SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││大明街60巷│以500元購買1│不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││36號住處│小包甲基安非他│額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍││││命。│佰元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│├─┼─────┼───────┼───────────────┤│4│105年6月│陳睿騰以其0903│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││21日20時59│570132號行動電│刑參年陸月。│││分後約半小│話撥打被告之09│扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在同│76電話聯繫後，│，均沒收；未扣案之0000000000號│││上地點│於左列時、地，│SIM卡壹張沒收之，於全部或一部││││以500元購買1│不能或不宜執行沒收時，追徵其價││││小包甲基安非他│額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍││││命。│佰元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│├─┼─────┼───────┼───────────────┤│5│於105年7│莊宗憲以其0981│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││月15日17時│909034號行動電│刑參年柒月。│││31分後約半│話撥打被告之09│扣案如附表二編號2至4所示之物│││小時內，在│76電話聯繫後，│，均沒收；未扣案之0000000000號│││高雄市鳳山│於左列時、地，│SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││區A+1百貨│以1000元購買1│不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││方停車場│小包甲基安非他│額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││命。│仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│├─┼─────┼───────┼───────────────┤│6│105年8月│莊宗憲以其0981│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒│││10日14時45│909034號行動電│刑參年陸月。│││分後約半小│話撥打被告之09│扣案如附表二編號1所示之物沒收│││時內，在高│76電話聯繫後，│銷燬之；扣案如附表二編號2至4│││雄市大寮區│於左列時、地，│所示之物，均沒收；未扣案之0976│││包公廟附近│以500元購買1│664119號SIM卡壹張沒收之，於全│││7-11便利商│小包甲基安非他│部或一部不能或不宜執行沒收時，│││店前│命。│追徵其價額；未扣案販賣毒品所得│││││新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部│││││不能沒收時，追徵之。│├─┼─────┼───────┼───────────────┤│7│105年7月│蕭坤義以其0960│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒│││10日12時40│522873號行動電│刑參年捌月。│││分後約半小│話撥打被告之09│扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在高│76電話聯繫後，│，均沒收；未扣案之0000000000號│││雄市鳳山建│於左列時、地，│SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││國路上麥勞│分別以2000元購│不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││前│買1小 包愷 他命│額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳││││。│仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│├─┼─────┤├───────────────┤│8│105年7月││乙○○販賣第三級毒品，處有期徒│││17日16時15││刑參年捌月。│││分後約半小││扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在高││，均沒收；未扣案之0000000000號│││雄市鳳山瑞││SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││隆東路「丹││不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││漢堡」前││額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳│││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│├─┼─────┤├───────────────┤│9│105年7月││乙○○販賣第三級毒品，處有期徒│││18日20時37││刑參年捌月。│││分後約半小││扣案如附表二編號2至4所示之物│││時內，在高││，均沒收；未扣案之0000000000號│││雄市鳳山鳳││SIM卡壹張沒收之，於全部或一部│││山火車站全││不能或不宜執行沒收時，追徵其價│││家便利商││額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳│││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收│││││時，追徵之。│└─┴─────┴───────┴───────────────┘附表二（扣案物品）┌─┬────┬────────────────┬──────┐│編│扣押物品│內容及說明│沒收依據││號││││├─┼────┼────────────────┼──────┤│1│白色結晶│檢驗後，內均含甲基安非他命成分，│毒品危害防制│││2小包│檢驗前淨重分別為0.087公克、0.04│條例第18條第││││9公克、檢驗後淨重分別為0.076公│1項前段││││克、0.039公克（偵二卷第15頁的高│││││雄市立凱旋醫院105年12月23日濫用│││││藥物成品檢驗鑑定書）││├─┼────┼────────────────┼──────┤│2│夾鏈袋1│預備供販賣所用│刑法第38條第│││包││2項前段│├─┼────┼────────────────┼──────┤│3│電子磅秤│供販賣所用│毒品危害防制│││1台││條例第19條第│││││1項│├─┼────┼────────────────┼──────┤│4│三星廠牌│原插用0976電話之機具（IMEI：3572│同上│││銀色手機│00000000000號、000000000000000│（其內之SIM│││1支（不│號），供販賣所用（現所插用之編號│卡不沒收）│││含其內之│5所示SIM卡1張則與本案無關）。││││SIM卡）│││├─┼────┼────────────────┼──────┤│5│00000000│插用在編號4所示手機內，與本案無│無│││73號SIM│關。││││卡1張│││├─┼────┼────────────────┼──────┤│6│安非他命│與本案無關。│無│││吸食器1│││││組│││├─┼────┼────────────────┼──────┤│7│紅色鋁箔│檢出第三級毒品硝甲西泮成分，檢驗│無│││包錠劑1│前毛重0.382公克、檢驗後毛重0.29││││顆│3公克（警二卷第41頁濫用藥物成品│││││檢驗鑑定書），與本案無關。││├─┼────┼────────────────┼──────┤│8│粉橘色粉│檢出第三級毒品硝甲西泮成分，檢驗│無│││末│前淨重0.071公克、檢驗後淨重0.01│││││5公克（同上鑑定書），與本案無關│││││。││├─┼────┼────────────────┼──────┤│9│白色粉末│檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前│無│││1包│淨重0.172公克、檢驗後淨重0.159│││││公克（偵二卷第15頁濫用藥物成品檢│││││驗鑑定書），與本案無關。││└─┴────┴────────────────┴──────┘