裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1243號刑事判決
裁判日期：民國93年09月02日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一二四三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度易緝字第二０號，中華民國九十三年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六九六三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決以：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○號十一樓，於不詳時日遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使台北師管區司令部桃園縣團管區司令部所核發，指定被告應於民國九十年八月六日上午八時許，前往新竹縣關西鎮老庚寮二二號關西龍營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同條例第七條第二項（應為第一項之誤）規定科刑。
（二）訊據被告甲○○固坦承其有於九十年間巷一一０號十一樓之事實，惟否認涉有上開妨害兵役之犯行，辯稱：其退伍後曾返回上開
（三）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款訂有明文。經查：妨害兵役治罪條例業於被告行為後之九十一年六月二十六日修正公布，並於同年月二十八日起生效施行，修正前妨害兵役治罪條例第七條之規範內容及刑度，雖未變動，然業已變更條號為修正後妨害兵役治罪條例第六條，另就後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。‧‧‧三居住處所遷移，無故不依規定申報者。」、「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑。」之規定，則已變更條號為修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項，且修正條文內容為：「後備軍人『意圖避免召集處理』有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。‧‧‧三居住處所遷移，無故不依規定申報者。」、「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第五條、第六條科刑。」，以之與修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定，後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者相較，除均須具備「居住處所遷移，無故不依規定申報」之客觀構成要件外，並增列行為人主觀上尚須有「意圖避免召集處理」之不法構成要件要素，始得以該罪論處，且因此進而致使召集令無法送達者，方可依同條第三項之「擬制」規定，視之構成「準意圖避免召集罪」，再據無法送達之召集令之種類，分別科以同條例第五條、第六條之刑，其修法目的不僅在使本罪之構成要件更加明確化，並在限縮處罰之範圍，經修正後，行為人主觀上若欠缺「避免召集處理之意圖」，縱客觀上有「居住處所遷移，無故不依規定申報」之舉，甚或因此使召集令無法
（四）公訴意旨認被告涉有上開妨害兵役罪嫌，無非係以有上開教育召集令、召集令回執及後備軍人空戶空口年籍佐證表各一份附卷，為其主要論罪依據。然查：被告為後備軍人，前於台北師管區司令部桃園縣團管區司令部以上開教育召集令，指定其應於九十年八月六日上午八時許，前往新竹縣關西鎮老庚寮二二號關西龍營區報到時，雖曾一樓（下稱舊址），嗣於九十年六月二十八日七號十一樓（下稱新址），惟其於退伍後僅曾經短暫居住在舊址，於八十九年間即遷居花蓮市之公司宿舍等情，固據被告於審理時坦認不諱，並經證人 顧奇 才即自八十八年間起至九十年六月二十八日遷移際上均與被告之祖父母先後同住在上開二址之被告之叔父於審理時結證稱：「‧‧‧是我收到法院通緝書時（原審發佈通緝日為九十二年五月六日）我才去向派出所、團管區反應，說此人（意指被告）我已經三年沒有見到他‧‧‧」、「‧‧‧但被告在退伍時有回到莊敬路一段住一、二天，或是一、二個星期，但詳細時間我不清楚，後來因被告和他哥哥二人老是在外面惹是生非，他父親很生氣，所以被告父親就把他們兄弟二人趕出去。」、「（被告被趕時有無跟他父親說希望能夠住在家裡？）應該有。因我母親曾經跟我說過被告有跟她說，因暫時沒有工作，沒地方住，所以希望暫時還是住家裡。但是他父親還是堅持要他出去，連我母親也這樣認為。」、「‧‧‧我從此後就沒有看過被告。」、「是他父親要求不能讓被告回來。他父親有交代警衛說不要讓被告進來。」等語在卷（原審卷第五０頁至第五二頁），據此，雖可認被告確有遷出原掃地出門，且堅拒於門外，縱使欲續留猶不可得，迫於無奈而不得不如是為之所致，尚無從認被告於遷居他處之初，主觀上已具有「意圖避免召集處理」之不法意圖，因此其雖有未依規定申報居住處所遷移之行為，嗣並導致教育召集令無法送達，惟揆之前述說明，單純此舉於修法後法律已廢止其刑罰，則依首揭法條之規定，本件自應為免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院九十二年台上字第六０七六號判決參照）。經查：九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例，就後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，增列行為人主觀上尚須具備「意圖避免召集處理」之要件，始得依該罪論處，且因此因而致使召集令無法送達者，方可以擬制之規定，視之已構成「準意圖避免召集罪」，分別依同法第五條或第六條規定論處。質言之，妨害兵役治罪條例有關後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，至使教育召集令無法送達罪之犯罪構成要件，已因修正而予減縮。查本件被告甲○○遷居他處係遭其父驅趕所致，尚難認其有避免召集處理之意圖，其前開居住處所遷移未依規定申報，致使教育召集令無法送達之行為，固合於修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之規定，應依同法第七條第二項科刑，惟依修正後妨害兵役治罪條例之規定已不加處罰，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範籌，原審因以依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨以本件屬刑法第二條第一項之新舊法比較適用問題，並指被告有避免召集之意圖等已經原判決審認說明之事項，指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國九十三年九月三日