裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1069號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳嘉文上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22660號），本院以簡式審判程序判決如下：
主文陳嘉文明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計肆點伍肆壹壹公克）、K盤壹個沒收。
犯罪事實
一、陳嘉文明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國101年9月22日晚間10時許，在其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，基於轉讓偽藥之犯意，以將留有剩餘愷他命粉末之K盤置於上開自用小客車內置物箱上任人無償取用之方式，無償轉讓偽藥第三級毒品愷他命予同車之 吳東翰 摻入香菸內點燃吸食。嗣於同日晚間11時10分許，行經臺中市○里區○○路與永隆路口時為警攔查，當場扣得第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計4.5411公克），及陳嘉文所有供轉讓偽藥所用之K盤1個，及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命14包、5顆。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳嘉文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告陳嘉文對於前開犯罪事實坦承不諱，核與證人吳東翰於警詢及偵查中證述情節相符（參警卷第10至11頁、101年度偵字第22660號偵查卷第25至26頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、查獲地點地圖等件在卷可稽（參警卷第2、12至15、31至33頁）；且扣案之白色結晶2包經檢驗均含有第三級毒品愷他命成份（驗餘淨重合計4.5411公克），亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份附卷可憑（參101年度核交字第1969號偵查卷第7至8頁），此外，復有上揭扣案之第三級毒品愷他命2包、K盤1個等可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)查：愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0000000000號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0000000000號函可憑，而本件被告陳嘉文所轉讓之愷他命為被告向真實姓名年籍不詳、綽號「瘋子」之成年男子所購得，且為透明夾鍊袋包裝，呈結晶狀，須磨成粉末後摻入香菸內施用，非目前實務上唯一經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑即單方注射，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件查無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告陳嘉文所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又本件並無積極證據足認被告為轉讓偽藥犯行時持有愷他命純質淨重已達20公克，而與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以轉讓偽藥愷他命之行為吸收持有行為可言，附此敘明。
(二)爰審酌愷他命為管制藥品且為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，惟被告犯後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，及被告轉讓之目的、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。查：扣案之愷他命2包（驗餘淨重合計4.5411公克），為被告所有且轉讓予證人吳東翰施用之第三級毒品及偽藥，業據被告供承在卷（參本院卷第17頁反面），顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而扣案K盤1個為被告所有供盛裝前開轉讓之偽藥第三級毒品愷他命所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款沒收如主文所示。至扣案之第二級毒品甲基安非他命14包、5顆，固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份附卷可憑（參101年度偵字第1969號核交查卷第17至21頁），然與本件被告前開轉讓偽藥犯行並無關聯，且為被告另案持有毒品案件之證據，爰不於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第十四庭法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾右喬中華民國102年7月10日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。