裁判字號：臺灣臺中地方法院102年交簡上字第119號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度交簡上字第119號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告白秀琴選任辯護人許智捷律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院臺中簡易庭102年度中交簡字第189號中華民國102年2月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度速偵字第159號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、白秀琴於民國102年1月15日0時許，在臺中市○區○○街附近某店內，飲用高梁酒後，明知服用酒類不能安全駕駛動力交通工具者，不得駕駛，猶於飲畢未久，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，欲返回住處。嗣於同日0時40分許，行經臺中市○○路○段○○○號前，因行車不穩為警攔查，並於同日1時7分許，對白秀琴施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣中酒精濃度為0.62MG/L，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定者，被告及辯護人均同意列為證據（見本院卷第28頁背面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告及辯護人復均表示無意見，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均具有證據能力。
二、復按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時自白部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時自白不諱（見警卷第7至10頁、偵卷第5頁、本院卷第28頁、第56頁背面），且有員警職務報告、酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單影本、執行交通違規移置保管車輛收據影本、酒後駕車代保管車輛領回授權委託書影本、車輛詳細資料報表在卷可稽（見警卷第3頁、第11至13頁、第17、18、20頁）。而被告於102年1月15日1時7分許，經警對其施以呼氣酒精濃度檢測，測得其呼氣中所含酒精濃度達0.62MG/L，不僅遠逾道路交通安全規則第114條第2款所定飲酒後其吐氣所含酒精成分0.25毫克以上者不得駕車之標準，且參酌德國、美國之認定標準，對於呼氣中酒精濃度已達每公升
0.55毫克或血液中酒精濃度達0.11%以上者，肇事率為一般正常人之10倍，已達「不能安全駕駛」之標準（見法務部88年5月18日法檢字第001669號函，載法務部公報第228期第27頁至第28頁），且被告於酒後駕車因在道路上蛇行為警查獲，足證被告因不勝酒力，無法妥適操控車輛，甚為顯然，俱徵被告於騎乘機車時，已達酒醉且不能安全駕駛動力交通工具之程度甚明。綜上，足認被告上開不利於己之自白，核與事實相符，洵堪採信，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）本件被告行為後，刑法第185條之3業於102年6月11日修正公布施行，並於同年月13日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第185條之3第1項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」；修正後刑法第185條之3第1項第1款則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，經比較新舊法結果，除新法法定刑刪除「拘役或科20萬元以下罰金」之拘役刑、罰金刑外，並明定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」或「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」之要件，核屬加重刑罰或明定服用酒類後駕駛動力交通工具罪之適用標準，是修正後刑法第185條之
3第1項第1、2款之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第185條之3第1項之規定。故核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。原判決雖未及比較適用，然經比較新舊法後，依刑法第2條第1項前段規定，既仍應適用修正前刑法第185條之3第1項規定論罪科刑，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由(按:以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，上訴審仍應以此為由撤銷改判，乃因修正前刑法第2條第1項規定以適用裁判時法為原則使然，惟現行刑法第2條第1項規定已修正為以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用新舊法，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法時，則原判決適用行為時法即無不當，而不構成撤銷之事由)。
（二）檢察官上訴意旨略以：本件被告酒後騎乘機車，經測得其酒後吐氣所含酒精成分高達每公升0.62毫克，依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款及違反道路交通管理事件統一裁罰基準表之規定，最低應繳納新臺幣（下同）5萬7千5百元之罰緩，又依行政罰法第26條規定，一行為同時觸犯刑事法律與違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之，本件被告受刑事處罰確定後，即無須再繳納罰緩，若依本件原審判處被告拘役40日，則被告僅須繳納4萬元之易科罰金，顯有違罪刑相當原則。原審未詳酌上情，量刑顯然過輕，非徒不能遏止犯行，亦不符社會期待常情，為此提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。經查：
１、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件被告所犯之修正前刑法第185條之3第
1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，且參諸刑法第33條第4款規定：「拘役：1日以上，60日未滿。但遇有加重時，得加至120日」，顯然原審依前開規定量處被告刑度為拘役40日，係在法定刑度內，並無違法可言。
２、又原審適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第
2項，修正前刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告漠視一般公眾及駕駛人之用路安全，猶在飲酒後已達不能安全駕駛之情況下駕駛動力交通工具，經測得呼氣酒精濃度達0.62MG/L，行為實值非難，惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚佳及未肇致人員受傷等一切情狀，而於法定刑度內量處被告拘役40日，並諭知如易科罰金之折算標準，自難謂原審認事用法與量刑有何違法失當之處。次按，主刑之種類如下：死刑。無期徒刑。有期徒刑。拘役。罰金。刑法第33條定有明文；又主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項亦規定甚明。查本件被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，素行堪認良好，原審判處被告拘役40日之自由刑，其刑度之種類已較上開法定本刑中所列罰金刑為重；參以自由刑與罰金刑間之重輕，既經法律明文規定，指揮刑罰執行之檢察官如認本案被告應執行之拘役自由刑，經易科罰金後有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，自得依刑法第41條第1項但書規定不予准許易科罰金，尚不能執此預先換算後之金額作為自由刑與罰金刑重輕之比較，並遽以與刑罰目的不相同之行政罰裁罰基準作為法院量刑是否有違罪刑相當及比例原則之依據。
３、基上，原審已衡酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無過重或失輕之不當情形。從而，上訴人指摘原審量刑過輕，尚非有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊賀傑中華民國102年7月10日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。