裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第798號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳冠霖選任辯護人蕭敦仁律師被告何宗霖選任辯護人 曹合一 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6386、6387號），本院判決如下：
主文陳冠霖販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。
何宗霖販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
如附表二所示之物均沒收。又如附表二編號04所示之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳冠霖明知愷他命、 硝甲西泮 均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣；何宗霖明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠陳冠霖意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮（檢察官於
起訴書附表編號1、2誤載為愷他命，爰經檢察官當庭予以更正）之犯意，以其所有持用如附表二編號02所示行動電話中裝置之微信通訊軟體，以該通訊軟體中暱稱「kenzo國際精品小館」之帳號，與如附表一編號01、02所示之 陳彥良 聯繫，達成販售第三級毒品硝甲西泮咖啡包之合意後，分別於附表一編號01、02所示之時間、地點，販售如附表一編號01、02所示數量、金額之硝甲西泮咖啡包予陳彥良。
㈡陳冠霖意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以當
面交易之方式，與前來洽購如附表一編號03所示之 賴信嘉 ，達成販售第三級毒品愷他命之合意後，於附表一編號03所示之時間、地點，販售如附表一編號03所示數量、金額之愷他命予賴信嘉。
㈢陳冠霖、何宗霖因自身均有吸食第三級毒品愷他命之惡習，
為賺取吸食毒品費用，即分別擬於大量購入第三級毒品愷他命後，部分供己施用，部分販售謀利。嗣何宗霖於民國108年8月3日凌晨2時23分許，以其所有持用如附表二編號03所示行動電話之通訊軟體FACETIME，與真實姓名年籍不詳、暱稱「毓」之成年男子聯繫，確定覓得得以大量購入愷他命之管道後，旋告知陳冠霖，其等2人即分別基於營利意思購入愷他命繼而伺機販售謀利之犯意，由陳冠霖出資新臺幣（下同）2萬2000元、何宗霖出資1萬3000元，合計3萬5000元，並共同前往與「毓」之成年男子約定之嘉義市○區○○路之阿囉哈客運站，向「毓」之成年男子購入愷他命30包而持有之，欲分別伺機販賣不特定人獲利（惟嗣後其等自行施用合計10包愷他命）。嗣於108年8月5日下午4時25分許，為警持搜索票前往陳冠霖位在嘉義市○區○○○街○○號0樓之0居所實施搜索，當場查扣如附表二編號01至03所示之物，而悉上情。
二、經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭如附表一所示之犯罪事實，業據被告陳冠霖於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第194至195、241至242、244頁），核與證人即購毒者陳彥良、賴信嘉於警詢、偵查或本院審理中證述（分別見警2677卷第14至18、25至30頁、他1227卷第99至100頁、偵6387卷第53至54頁、本院卷第198至
202頁），均屬大致相符。並有證人陳彥良、賴信嘉簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義市政府警察局第二分局北門派出所蒐證及監視器翻拍照片10張、嘉義市政府警察局第二分局108年12月31日嘉市警二偵字第1080080255號函附證人陳彥良、賴信嘉驗尿報告、送驗姓名對照表、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警2677卷第23至24、34至35、56至61、78至83頁、本院卷第105至121頁）附卷足稽，及被告陳冠霖所有持用如附表二編號02所示之行動電話扣案可資佐證。又第三級毒品愷他命、硝甲西泮，均為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。且被告陳冠霖於本院審理中自承：每包咖啡包大約賺取150至200元，每包愷他命大約賺取400元等語明確（見本院卷第244頁）。足認被告陳冠霖就如附表一所示販賣第三級毒品硝甲西泮咖啡包、愷他命之犯行，均有從中賺取價差以牟利之意圖，堪以認定。
二、上揭犯罪事實一㈢所示之犯行，業據被告陳冠霖於本院審理中；被告何宗霖於警詢、偵查及本院審理中，均坦承不諱（分別見核交2163卷第125至129頁、本院卷第94至95、231至232、242至244頁）。並有嘉義市政府警察局數位鑑識報告、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警2677卷第56至61頁、核交2163卷第15至27、33至111頁、本院卷第105至121頁）附卷可參，及被告陳冠霖所有持用如附表二編號02所示之行動電話、被告何宗霖所有持用如附表二編號03所示之行動電話扣案可資佐證。此外，經扣案之白色結晶20包，經鑑定分別含有愷他命成分一情，亦有高雄市立凱旋醫院108年10月15日高市凱醫驗字第61020號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（見偵6387卷第61至73頁）。又第三級毒品愷他命，為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無大量購入而甘冒被查緝之危險無端交付他人之理。且被告陳冠霖於本院審理中自承：打算1包用2000元賣等語；被告何宗霖於本院審理中自承：我是看交情，交情普通的賺300至400元，售價不會超過2000元等語，均屬明確（見本院卷第244頁）。足認被告陳冠霖、何宗霖就上開犯罪事實一㈢所示之犯行，於大量購入之前，即分別有從中賺取價差以牟利之意圖，均屬明灼。
三、綜上所述，被告2人上開任意性自白，均核與事實相符。本案事證均屬明確，被告陳冠霖上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行；被告何宗霖上開販賣第三級毒品未遂犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。是被告陳冠霖於附表一所示分別販售第三級毒品硝甲西泮咖啡包、愷他命之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳冠霖、何宗霖上開犯罪事實一㈢所示之犯行，分別係意圖營利而販入前揭第三級毒品愷他命後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭說明，應分別論以同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至公訴意旨認被告2人上開犯罪事實一㈢部分，均係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，均有未合，然此部分與本院上開認定部分社會基本事實均屬同一，並均經本院告知被告2人罪名及相關權益（見本院卷第230頁），無礙其等防禦權之行使，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。被告陳冠霖如附表一編號01至03所示之販賣第三級毒品犯行，及被告2人上開犯罪事實一㈢之販賣第三級毒品未遂罪，均無證據證明販賣前或基於營利意圖購入而未及販售之前，所分別持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故被告2人上開販賣前或基於營利意圖購入而未及販售之前，所分別持有第三級毒品之行為，即均屬不罰之行為。被告陳冠霖上開所犯3次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告2人上開犯罪事實一㈢所示之犯行雖屬共同合資購入，然無證據顯示其等所各自規劃之販賣毒品計畫中，有何共同犯意聯絡或行為分擔，故難認其等就上開販賣第三級毒品未遂犯行，均屬共同正犯。公訴意旨認被告2人就此部分犯行均屬共同正犯等語，尚屬誤會，併予敘明。
二、刑之減輕㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告何宗霖於偵查及本院審理中就上開犯罪事實一㈢所涉之販賣第三級毒品未遂犯行，皆自白不諱，業已詳如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡又被告2人所涉上開犯罪事實一㈢之犯行，分別已著手販賣
行為之實行而不遂，均為未遂犯，被告陳冠霖該部分犯行應依刑法第25條第2項規定減輕其刑；被告何宗霖該部分犯行應依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號及51年台上字第899號判例意旨參照）。又按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告陳冠霖販售第三級毒品之次數僅3次，其中2次為混合咖啡之咖啡包，販賣對象僅2人，販賣所得僅2800元，足認被告陳冠霖販毒所獲取之利益顯屬小額，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。復審酌被告陳冠霖犯後承認犯行，並當庭表示悔過之意，且身為獨子、父親不詳，母親罹患慢性C型肝炎、肝硬化需仰賴其照料等節，有戶籍謄本、國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院中文診斷證明書等在卷可參（見本院卷第217、257頁），本院認如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告陳冠霖所為如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，均減輕其刑。
三、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人素行尚可，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其等自身染有施用第三級毒品之習慣，明知第三級毒品具有成癮性、濫用性及危害性，足以殘害人之身體健康，一旦成癮即不易根除，竟無視法律禁令，意圖獲利而販賣，及意圖營利大量販入再伺機售出，所為戕害他人身心健康，助長毒品擴散，長遠而言對社會秩序、醫療體系均有負面影響，實屬不該。再考量被告陳冠霖販賣次數僅3次，對象僅2人，販毒所得亦屬零星，而被告2人大量購入伺機販售之愷他命於未及販售前即遭查獲。其等因自身施用毒品惡習，為賺取施用毒品費用之犯罪動機。及被告陳冠霖其於審理時自述：高中肄業之智識程度，未婚，沒有小孩，之前在做工，現在在做FOODPADA外送員，月薪約3至4萬元，之前有調降薪水，每跑一單是55元，目前沒有勞健保，我沒有父親，父親不清楚，我只有母親，沒有其他兄弟姊妹，母親55年次，母親沒有工作，我需要撫養母親，現在與母親同住等家庭、經濟狀況。被告何宗霖於本院審理中自承：高中畢業之智識程度，已婚，1個小孩，剛出生，現在幫忙家中種田，種植芭樂，月收入不固定，看家裡給我多少錢，父母親都在，父親60年次，不清楚母親的年紀，家裡有1個哥哥，1個87年次的妹妹，我需要撫養太太、小孩，太太之前有工作，但現在沒有工作等家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院
107年台上字第2111號刑事判決意旨參照）。且考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，即多數犯罪責任遞減原則（最高法院108年台上字第562號刑事判決意旨參照）。揆諸前開限制加重原則與多數犯罪責任遞減原則之法理，考量被告陳冠霖上開所犯之販賣第三級毒品3罪、販賣第三級毒品未遂1罪，犯罪時間行為均落在108年6月至
8月間，遭查獲販賣對象僅為2人，販賣數量、所得、規模均屬有限。復衡酌被告陳冠霖於本院審判中終能坦承犯行而有所悔悟等情，就其所犯各罪所處之刑，依刑法第50條第1項第1款之規定，乃定其如主文所示之應執行刑。
四、末查，被告何宗霖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其上開前案紀錄表附卷足稽，其因未能深刻體認販賣毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是。惟本院審酌，其犯案時，年近25歲，尚屬年輕識淺。又觀諸其無故意犯罪前科素行，應係一時誤入歧途涉犯本案，非無可塑性。犯罪所涉毒品僅為三級，較為輕微，且未及販售即遭查獲，可責性較低。被告何宗霖未有任何故意犯罪前科紀錄，非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之敵視，倘予相當期間緩刑宣告，並科與義務勞務，同時施以長期驗尿及輔導，一來與社會仍然保持聯繫，隨時接受正向輔導，二來避免與其他犯罪人鎮日為伍，身陷再犯環境，三來國家支付龐大監禁成本，換來將來再犯之風險，惡性循環可暫獲紓解。有曰「浪子回頭金不換」，年輕之被告何宗霖倘使因而獲得新生，社會即減少犯罪人，甚至犯罪家庭，倘使未能把握機會，在定期採驗及輔導下，再犯亦難遁形，緩刑撤銷再令被告何宗霖執行本案所處刑罰，亦屬不遲。職是之故，再考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當。惟本院考量販毒未遂案件，除販毒者本身之販賣未遂行為外，犯罪體系尚包括毒品來源之上游，及販售毒品之下游，且通常有反覆實施之可能，與其他單純一次性之犯罪尚屬有別。販毒者除自身須恪守法律規定外，尚須抗拒來自販毒體系之上、下游誘惑，方能避免再行涉入販毒犯罪體系之中。本院雖認被告何宗霖有施以緩刑寬典之可能，然仍須藉由長期之緩刑期間科以被告何宗霖法律誡命之外部拘束，著令被告何宗霖遠離毒品犯罪體系之必要，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑
5年，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告何宗霖應於本判決確定之日起1年6月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化，及預防再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告何宗霖於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
肆、沒收
一、104年12月17日新修正之刑法業將「沒收」之性質認定為主刑，認為沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，蓋刑法沒收專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，其法律本質自非從屬於主刑之刑罰（中華民國刑法104年12月17日修正條文立法理由可資參照）。從而，「沒收」既已屬獨立之法律效果，即無依附於各罪主刑下宣告之必要，應當於各罪定應執行刑後，單獨為一法律效果之宣告即為已足。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表二編號02、03所示之行動電話，均分別為被告陳冠霖、何宗霖所有，並分別為被告陳冠霖為如附表一編號01、02所示犯行，被告何宗霖為上開販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，均經其等供承明確，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。查本案扣得如附表二編號01所示之白色結晶，均檢出為第三級毒品愷他命成分，業如前述。既屬被告2人分別為營利意圖而大量購入伺機販售之毒品，均應認係屬販賣標的，而併有違禁物之性質，是均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。另送驗用罄之毒品，客觀上業已滅失，即均不為沒收之諭知，附此敘明。至包裝如附表二編號01所示愷他命之外包裝袋，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，均係供販賣毒品所用之物。經核上開物品，既均係供被告2人分別犯販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，則依毒品危害防制條例第19條第1項，亦均應宣告沒收。
四、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告陳冠霖因如附表一所示之犯行，分別向彼等2位證人各收取現金40
0、400、2000元，是被告陳冠霖所收取之2800元現金，即為其所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第300條，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官呂雅純到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官郭振杰法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月18日
書記官林柑杏附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬─────┬───┬───┬─────┬────┐│編號│時間│地點│金額│對象│毒品種類及│備註│││││││數量││├──┼────┼─────┼───┼───┼─────┼────┤│01│108年6月│嘉義市西區│400元│陳彥良│硝甲西泮咖││││18日上午│竹圍路 美麗 │││啡包1包││││10時44分│華餐廳（KT│││││││許│V）前│││││├──┼────┼─────┼───┼───┼─────┼────┤│02│108年7月│嘉義市西區│400元│陳彥良│硝甲西泮咖││││17日下午│竹圍路美麗│││啡包1包││││4時50分│華餐廳（KT│││││││許│V）前│││││├──┼────┼─────┼───┼───┼─────┼────┤│03│108年7月│嘉義市西區│2000元│賴信嘉│愷他命1包││││22日上午│竹圍路美麗│││││││11時許│華餐廳（KT││││││││V）前│││││└──┴────┴─────┴───┴───┴─────┴────┘附表二┌──┬────────────┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│││││├──┼────────────┼───────────────────────┤│01│扣案第三級毒品愷他命貳拾│檢驗後分別淨重：2.682公克、0.526公克、1.284公│││包（含外包裝袋貳拾個，驗│克、0.550公克、1.313公克、0.555公克、1.320公克│││餘淨重合計拾玖點貳柒捌公│、0.566公克、0.581公克、1.292公克、0.551公克、│││克）│0.581公克、0.525公克、1.354公克、1.344公克、││││1.182公克、1.275公克、0.533公克、0.521公克、││││0.743公克│├──┼────────────┼───────────────────────┤│02│扣案行動電話門號０九七八│被告陳冠霖所有│││０二八八八０號I-PHONE手││││機壹支（含SIM卡壹枚）││├──┼────────────┼───────────────────────┤│03│扣案行動電話門號０九八四│被告何宗霖所有│││０二一七六七號I-PHONE手││││機壹支（含SIM卡壹枚）││├──┼────────────┼───────────────────────┤│04│未扣案販賣第三級毒品犯罪│被告陳冠霖如附表一所示各次犯行犯罪所得總和│││所得新臺幣貳仟捌佰元││││││└──┴────────────┴───────────────────────┘