裁判字號：臺灣 臺北 地方法院105年訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第309號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林俊傑選任辯護人何乃隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2906號），本院判決如下：
主文林俊傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體貳包（驗餘總淨重壹點伍參貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之包裝上開白色晶體之包裝袋貳只沒收之。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、林俊傑綽號「 阿布 」，曾於民國103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第3565號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年5月11日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號下載之LINE軟體作為聯絡工具，於民國104年10月10日15時許，與暱稱「寶寶小殺」之 蘇鈺鈞 約定販賣新台幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，林俊傑即於同日19時許，親至臺北市○○區○○街○○○號1樓，將甲基安非他命1包（毛重
1.4190公克、淨重0.8660公克）交付與蘇鈺鈞，並收取1,000元之價金。
（二）蘇鈺鈞取得上開甲基安非他命後，於104年10月13日為警逮捕，警方為了循線追查毒品之上游，乃請求蘇鈺鈞再次購買毒品，蘇鈺鈞則於104年11月10日前某日，再與持用行動電話門號0000000000號之林俊傑聯絡，表示要購買甲基安非他命，林俊傑本有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，雙方談妥條件後，蘇鈺鈞於104年11月10日，匯款2,000元價金至林俊傑之華南商業銀行帳戶，林俊傑乃於104年11月12日13時50分許，依約到臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號對面之農安公園內，欲交付毒品予蘇鈺鈞時，當場為警查獲而不遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重共2.122公克、淨重共1.533公克，驗餘淨重共1.5327公克）、上開行動電話1具等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告林俊傑以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告曾於警詢及偵查中坦承有於事實欄一、（一）所示之時間、地點交付甲基安非他命1包予蘇鈺鈞，並收取1,000元之事實，嗣於審理中翻異其詞，矢口否認有何販賣毒品犯行，改稱：蘇鈺鈞請伊幫忙找毒品，給伊1,000元車馬費，但伊並無於104年10月10日交付毒品予蘇鈺鈞云云（見本院卷第128頁背面、第132頁背面）；對於事實欄一、（二）所示之事實，被告固坦承有於上開時間、地點欲交付毒品予蘇鈺鈞等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊當日係攜帶104年10月10日就與蘇鈺鈞約定要幫蘇鈺鈞尋找之毒品1包，欲於農安公園內，交付毒品予蘇鈺鈞，伊並無販賣毒品予蘇鈺鈞的犯意，伊也不記得有收受蘇鈺鈞2,000元云云。辯護意旨則以：證人蘇鈺鈞於警詢及偵查中之證詞，係為圖減刑寬典，誣指被告曾於104年10月10日販賣毒品，被告雖曾答應蘇鈺鈞代購毒品，然而卻始終沒有完成交貨，自不該當販賣毒品之罪嫌；又被告被指控於104年11月10日至12日交易毒品等情，係因為蘇鈺鈞配合警方的陷害教唆被告，而以請被告代購毒品之意思，匯款2,000元給被告，被告自無販賣毒品之犯意，而不該當販賣毒品罪嫌云云，惟查：
（一）事實欄一、（一）所示部分：
1、事實欄一、（一）所示之事實，業據被告於警詢及偵查中自承有於上開時間、地點交付甲基安非他命1包予蘇鈺鈞並收取1,000元等情（見偵字卷第4頁背面、第53頁背面），核與證人蘇鈺鈞於警詢及偵查中證述毒品買賣之過程相符（見偵卷第6頁及背面、第47頁至第48頁），並有被告與蘇鈺鈞以LINE軟體聯繫交易毒品之照片附卷可稽（見偵卷第10頁），以及證人蘇鈺鈞於104年10月13日為警查扣之甲基安非他命1包、交通部民用航空局航空醫務中心104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書可查（見毒偵字卷第62頁），以及扣案之被告持用行動電話1具可佐（見偵卷第16頁），此部分事實首堪認定。
2、被告雖於審理中否認犯行，並以前詞置辯，證人蘇鈺鈞並於審理中改稱：伊於104年10月13日為警查扣之毒品，係大約案發半年前，由被告無償提供與伊，被告並無於104年10月10日販賣毒品予伊云云（見本院卷第106頁背面至第110頁）。然本件案發之初，被告及證人蘇鈺鈞對於案情關鍵之交易時間、地點、毒品種類、價金數量均能交代一致，並與雙方透過LINE軟體對話：「蘇鈺鈞：『問你喔如果請你拿東西可嗎？』被告：『可以、誰要的？』蘇鈺鈞：『幫我朋友拿想說跟你拿比較方便。』被告：『恩、要多少？』蘇鈺鈞：『1000』......」討論交易價格之內容相符（見偵卷第10頁）。復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，故該條所謂之供出毒品來源，並未區分上游提供者係販賣或轉讓毒品。證人蘇鈺鈞既係因持有及施用毒品為警查獲，倘毒品真係被告於案發半年前就無償轉讓予證人蘇鈺鈞，證人蘇鈺鈞僅須於警詢或偵查中向檢、警說明來源係被告之轉讓行為即可，根本無須陷害被告販賣毒品。況證人蘇鈺鈞與被告素無嫌隙，其偵查中之證詞並經具結之擔保，應無甘冒偽證罪追訴處罰之風險，而有設詞攀誣被告之理，應以其警詢及偵查中之證詞較可採信。證人蘇鈺鈞於審理中之證詞，顯係為迎合被告於審理中之辯解，而有所扭曲，於被告審理中之辯解均非可採。
3、至於被告及證人蘇鈺鈞均於審理中供稱上開1,000元，係由證人蘇鈺鈞匯款到被告帳戶云云（見本院卷第108頁背面、第129頁背面），惟經本院函查被告及證人蘇鈺鈞之各帳戶交易情形，並無其等所述該筆交易（見本院卷第148頁至第198頁），應係被告及證人蘇鈺鈞誤將事實欄一、（二）之匯款交易誤認作本次交易。故仍應以其等於警詢及偵查中所述，係104年10月10日以現金交易可採。
（二）事實欄一、（二）所示部分：
1、事實欄一、（二）所示之事實，業據證人蘇鈺鈞於審理中陳稱：伊104年11月10日匯款2,000元至被告帳戶，是為了配合警方查緝，而佯作向被告購買甲基安非他命等語（見本院卷106年8月30日審判筆錄第3頁至第4頁），此並與員警出具之職務報告相符（見偵字卷第57頁），並有證人蘇鈺鈞於104年11月12日匯款2,000元至被告帳戶，以及被告於104年11月12日提領2,000元之帳戶資料在卷可查（見本院卷第169頁、第189頁）。被告亦自承其104年11月12日係為交付毒品予蘇鈺鈞而為警查獲等語（見本院卷106年8月30日本判筆錄第9頁）。而被告經警查扣之白色結晶2包，經送驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，並有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查（見偵字卷第61頁），以及扣案之行動電話1具可佐。此部分事實首堪認定。
2、被告雖辯稱其104年11月12日攜帶毒品欲交務予蘇鈺鈞，係為回應蘇鈺鈞於104年10月10日之要求云云。然此辯解與被告於警詢及偵查中之說法均不相符，亦於上述證人蘇鈺鈞之證詞、員警職務報告所述之偵辦過程不符，顯係被告臨訟卸責之詞，不足採信。
3、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力；至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱本案有陷害教唆之情形，惟本件被告係販賣毒品予蘇鈺鈞在先（詳事實欄一、（一）所示），顯然被告早有販賣毒品之意圖，而員警查獲蘇鈺鈞施用及持有毒品之後，為追查毒品上游，故使蘇鈺鈞再度向被告購買毒品，顯非使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，依上開說明要旨，本案係警方合法之釣魚辦案，而非非法之陷害教唆。
4、至於被告雖然辯稱104年11月12日為警扣得之甲基安非他命2包中，僅有1包是要交給蘇鈺鈞，另1包則是要自己施用云云（見本院卷106年8月30日審判筆錄第9頁）。然對照被告與蘇鈺鈞於104年10月10日之交易係以1,000元之代價購買甲基安非他命1包，則104年11月12日該次毒品交易之金額既然為2,000元，則購買之甲基安非他命應為2包比較合理。況且被告赴農安公園之目的係為交付毒品予蘇鈺鈞，並非相約一同施用毒品，被告實無必要攜帶自己的毒品出門，故本院認定被告與蘇鈺鈞該次毒品交易之數量為扣案之甲基安非他命2包。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯 行洵 堪認定，其所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第
二級毒品，非依法令不得持有、販賣，是核被告就事實欄
一、（一）所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有(一部)行為既已起訴，效力自及於販賣(全部)行為，最高法院87年度台上字第4461號判決意旨可資參照。就事實欄一、（二）所示之部分，檢察官於起訴書中僅提及被告於104年11月12日因持有甲基安非他命而為警查獲之事實，惟經本院調查後，認定被告當日持有毒品之目的，係為交付毒品予蘇鈺鈞，故其持有第二級之低度行為與販賣毒品之高度行為為事實同一之實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有(一部)行為既已起訴，效力自及於販賣(全部)行為，本院自得審理販賣部分。本院並於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見本院卷106年8月30日審判筆錄第5頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
（三）被告上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑之上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就事實欄一、（二）所示犯行，雖已著手於販賣之行為，惟因本件交易係在員警之掌控之中，交易之目的自始不能達成，且被告尚不及交付第二級毒品前即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。並應就前揭加重之部分，先加重後減輕之。
（四）爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟為謀個人不法利益而販賣毒品，對社會治安及國民健康會造成之危險，所為已有不該，犯後亦未見其表達確實之悔意，犯後態度難為良好，然被告所販賣之毒品對象單一，販賣毒品之數量甚微，所得有限，其第二次販賣毒品之行為並係在警方之掌握之中，並未造成實害等情，並斟酌其國中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況等一切情狀，就被告2次犯行分別量處如主文所示之刑，並審酌被告2次販賣毒品之時間相近、手段相同、販賣對象單一等情，基於一般預防及特別預防之需求，以及罪刑相當性原則，定其應執行刑，以示懲儆。
三、沒收部分
(一)被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
(二)又毒品危害防制條例配合刑法修正，自同年7月1日開始施行，第18條第1項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，因就違禁物及供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。
(三)扣案之白色結晶2包（毛重共2.122公克、淨重共1.533公克，驗餘淨重共1.5327公克），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽，是該等物品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案之盛裝上開白色結晶之包裝袋2只，有包裹毒品以利攜帶，以及防潮之功能，均為被告所有，分別係供犯販賣第二級毒品未遂所用之物，且其可與毒品本身分離秤重，均為獨立之物品，故揆諸上開法條說明意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬之諭知。扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供犯本件2次犯罪所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之。被告二次販賣毒品所得1,000元、2,000元，均未扣案，查無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於查扣之吸食器2組、分裝袋1包等物，查無與本案被告販賣毒品之行為有關之積極證據，爰不予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官郭郁到庭執行職務中華民國106年9月27日
刑事第八庭法官林秋宜
法官余欣璇法官王鐵雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭玉佩中華民國106年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。