裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2959號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2959號上訴人即被告 林俊傑 選任辯護人 何乃隆 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第309號，中華民國106年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第2906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之行動電話壹具及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年；未扣案之行動電話壹具及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體貳包（驗餘總淨重壹點伍參貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之包裝上開白色晶體之包裝袋貳只沒收之。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、林俊傑綽號「 阿布 」，曾於民國103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年度簡字第3565號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年5月11日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號
0000000000號下載之LINE軟體作為聯絡工具，於民國104年10月10日15時許，與暱稱「Susu寶寶小殺」之 蘇鈺鈞 約定販賣新台幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，林俊傑即於同日19時許，親至臺北市○○區○○街○○○號0樓，將甲基安非他命1包（毛重1.4190公克、淨重0.8660公克）交付與蘇鈺鈞，並收取1,000元之價金。
㈡蘇鈺鈞取得上開甲基安非他命後，於104年10月13日為警逮
捕，警方為了循線追查毒品之上游，乃請求蘇鈺鈞再次購買毒品，蘇鈺鈞則於104年11月10日前某日，再與持用行動電話門號0000000000號之林俊傑聯絡，表示要購買甲基安非他命，林俊傑本有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，雙方談妥條件後，蘇鈺鈞於104年11月10日，匯款2,000元價金至林俊傑之華南商業銀行帳戶，林俊傑乃於104年11月12日13時50分許，依約到臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號對面之農安公園內，欲交付毒品予蘇鈺鈞時，當場為警查獲而不遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重共2.122公克、淨重共1.533公克，驗餘淨重共1.5327公克）、上開行動電話1具等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第72-76、100-104頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有事實欄所載販賣毒品犯行，辯稱：蘇鈺鈞在104年10月10日用line請我幫忙代購毒品，並以1,000元作為代購的車馬費，但當天我並沒有交付毒品給蘇鈺鈞，是在11月12日才攜帶104年10月10日與蘇鈺鈞約定要幫蘇鈺鈞代購之毒品1包，我們相約在農安公園內交付毒品，我並沒有販賣毒品予蘇鈺鈞的犯意，我也不記得有收受蘇鈺鈞2,000元云云。辯護人則為被告辯護稱：證人蘇鈺鈞於警詢及偵查中之證詞，係為圖減刑寬典，誣指被告曾於104年10月10日販賣毒品，被告雖曾答應蘇鈺鈞代購毒品，然而卻始終沒有完成交貨，自不該當販賣毒品之罪嫌；又被告被指控於104年11月10日至12日交易毒品等情，係因為蘇鈺鈞配合警方的陷害教唆被告，而以請被告代購毒品之意思，匯款2,000元給被告，被告本無販賣毒品之犯意，不該當販賣毒品罪，若有罪應成立轉讓毒品云云，惟查：
㈠事實欄一、㈠所載部分：
⒈如事實欄一、㈠所示之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承
：我有在104年10月10日19時左右，就是雙十節那天晚上7點多，到蘇鈺鈞住處樓下，交付甲基安非他命1包給蘇鈺鈞，並收取1,000元，獲利1千元，該包毒品是我在104年9月底在臺北市西門町向網友買的，該網友的特徵大約30歲，身高約165公分左右，身材矮胖，留短髮、操國語口音，膚色黃、臺灣人，我的LINE暱稱是「借錢一個樣、還錢一個樣」等情（見偵字卷第4頁背面、第5頁、第53頁背面），核與證人蘇鈺鈞於警詢及偵查中證稱：我在104年10月10日15時傳LINE給「借錢一個樣、還錢一個樣」跟他說要買毒品，於是綽號「阿布」的男子就向我販售安非他命，我們約定當晚19時在臺北市○○街○○○號交付，我是以1,000元向綽號「阿布」的男子購買安非他命1包，我有用LINE跟他通話買安非他命就是這次，「阿布」的LINE名稱為「借錢一個樣、還錢一個樣」，我的LINE名稱為「SUSU寶寶小殺」，我是因為之前他有傳LINE跟我說「如果我有需要使用（安非他命）的話，他可以賣給我」等語相符（見偵卷第6、7、47、48頁，毒偵字第3929號影卷第7頁背面、第37頁），並有被告與蘇鈺鈞以LINE軟體聯繫交易毒品之照片及證人蘇鈺鈞於104年10月13日為警查扣之甲基安非他命1包、交通部民用航空局航空醫務中心104年12月21日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第10頁，毒偵字第3929號影卷第62頁），此部分事實首堪認定。
⒉被告雖於原審及本院審理中翻異前詞否認犯行，為前開辯解
，證人蘇鈺鈞亦於原審審理中改稱：我在104年10月13日為警查扣之毒品，係大約案發半年前，由被告無償提供給我，被告並未於104年10月10日販賣毒品給我云云。然本件案發之初，被告及證人蘇鈺鈞對於案情關鍵之交易時間、地點、毒品種類、價金數量均能交代一致，並與雙方透過LINE軟體對話：「蘇鈺鈞：『問你喔如果請你拿東西可嗎？』被告：『可以、誰要的？』蘇鈺鈞：『幫我朋友拿想說跟你拿比較方便。』被告：『恩、要多少？』蘇鈺鈞：『1000』......」等討論毒品交易價格之內容相符（見偵卷第10頁）；且被告於警詢時曾坦稱：104年11月12日查獲的2包安非他命，是我在104年11月3日23時左右，在三重自強路與三合路交叉路口附近以2000元賣給我的，該人大約28歲、身高約172公分，身材偏瘦等語（見偵卷第3頁背面），對照被告前開所稱，其於104年10月10日販賣給蘇鈺鈞之該包毒品是我在104年9月底在臺北市西門町向網友買的，該網友的特徵大約30歲，身高約165公分左右，身材矮胖等情，可知被告前後二次所取得之毒品來源並不相同，若被告與蘇鈺鈞未於104年10月10日交易買賣毒品，被告何須自陷囹圄於警詢、偵訊中坦承有販賣毒品？復且能於同日警詢就前後二次毒品來源為詳細之陳述？又證人蘇鈺鈞既係因持有及施用毒品為警查獲，倘該毒品果真係被告於案發半年前就無償轉讓予證人蘇鈺鈞，證人蘇鈺鈞亦僅須於警詢或偵查時向檢、警說明來源係被告之轉讓行為即可，根本無須陷害被告有販賣毒品犯行之必要，故應以其警詢及偵查中之證詞較可採信。證人蘇鈺鈞嗣於法院審理中否認被告有販賣毒品之證詞，顯係為迎合、迴護被告圖卸之辯解，致有所扭曲，均非可採。
⒊至於被告及證人蘇鈺鈞於原審審理中雖均供稱上開1,000元
，係由證人蘇鈺鈞匯款到被告帳戶云云，惟經原審函查被告及證人蘇鈺鈞之各帳戶交易情形，並無渠等所述該筆交易往來（見原審卷第148頁至第198頁），應係被告及證人蘇鈺鈞誤將事實欄一、㈡以匯款交易之細節誤記為本次交易，故仍應以渠等於警詢及偵查中所述，係104年10月10日以現金交易一情為可採。
㈡事實欄一、㈡所載部分：
⒈就事實欄一、㈡所示之事實，業據證人蘇鈺鈞於原審審理中
陳稱：我在104年11月10日匯款2,000元至被告帳戶，是為了配合警方查緝，而佯作向被告購買甲基安非他命等語（見原審卷第238頁），此並與員警出具之職務報告所載相符（見偵字卷第57頁），並有證人蘇鈺鈞於104年11月12日自其所有之台新銀行帳戶匯款2,000元至被告所有之華南銀行帳戶，以及被告於104年11月12日自該帳戶提領2,000元之帳戶資料在卷可查（見原審卷第169頁、第189頁）。被告亦自承其104年11月12日係為交付毒品予蘇鈺鈞而為警查獲等語（見原審卷第241頁）。而被告經警查扣之白色結晶2包，經送驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查（見偵字卷第61頁），此部分事實足堪認定。
⒉被告雖辯稱其於104年11月12日攜帶欲交給蘇鈺鈞之毒品，
係為回應蘇鈺鈞於104年10月10日要求1千元數量的毒品，當時帶的2包毒品，其中1包是給蘇鈺鈞（按即以轉讓毒品為抗辯），另1包是我自己的，並沒有蘇鈺鈞所說的2千元云云。
然被告與蘇鈺鈞確有於104年10月10日交易毒品一情，業已詳如前述，再對照被告與蘇鈺鈞於104年10月10日之交易係以1,000元之代價購買甲基安非他命1包，則104年11月12日該次毒品交易之金額既然為2,000元，則購買之甲基安非他命應為2包比較合理，亦核與渠等上開銀行帳戶匯款資料相符；又被告於11月12日赴農安公園之目的既係為交付毒品予蘇鈺鈞，並非相約一同施用毒品，被告實無必要攜帶自己的毒品出門，故本院認定被告與蘇鈺鈞該次毒品交易之數量為扣案之甲基安非他命2包，金額應為2千元。是本次係因證人蘇鈺鈞於該日與被告交易毒品後，經警查獲，供出毒品上游被告，並配合警方辦案，向被告佯稱欲購買2千元毒品，被告始約前往交易毒品，則被告上開辯解除與其於警詢及偵查中之說法均不相符外，亦與前開證人蘇鈺鈞之證詞、匯款資料、提領資料、員警職務報告所述之偵辦過程等不符，顯係被告臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊按刑事法上「誘捕偵查」、「陷害教唆」在具體個案中證據
採擇之意義迥不相同，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於廣義「誘捕偵查」型態之一，而廣義「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，其一為「創造犯意型之誘捕偵查」，其二為「提供機會型之誘捕偵查」。前者即刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意，此型態大多係具有司法警察權者之設計誘陷而來，待被教唆人形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕。實務認為，此情況下所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。後者則指行為人本即有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，實務上稱此為「釣魚偵查」，警察人員縱有實施此種提供機會之誘捕釣魚偵查方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使「巧妙」之手段、方法，使潛在化之犯罪（無寧認為係偵查技巧之合理運用），浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形（亦即，未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性），在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據（最高法院97年台上5667號、97年台上6311號、98年台上7699號、99年台上5645號、102年台上3245號、104年度台上40號、104年台上1022號等多數判決參照）。辯護人雖辯稱本案有陷害教唆之情形，惟本件被告係販賣毒品予蘇鈺鈞在先（如事實欄一、㈠所示），顯然被告早有販賣毒品之意圖，而員警查獲蘇鈺鈞施用及持有毒品之後，為追查毒品上游，故使蘇鈺鈞再度向被告購買毒品，顯非使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，依上開說明要旨，本案係警方合法之提供機會型誘捕偵查辦案，非屬非法之陷害教唆，辯護人所辯容有誤會。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準機動調整，非可一概而論。復以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與證人蘇鈺鈞係於104年3月上旬經由網路交友平台認識，從認識到104年11月12日只有見面3至4次等情，業據被告及證人蘇鈺鈞證述在卷（見毒偵字第3929號影卷第7頁背面，原審131頁背面），足證上開證人與被告間並非至親，亦無特殊情誼，則在此情況下，被告販售毒品與證人蘇鈺鈞，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格原價轉售、代購，甚或賠本販售之理，本件既無事證足資證明被告係按同一價量委買或轉售毒品予證人蘇鈺鈞施用之意，則被告與證人蘇鈺鈞交易毒品，堪認被告主觀上具有營利意圖甚明。又販賣毒品之主觀惡性與客觀危害，與單純轉讓或未具營利意圖之有償賣出行為迥異，辯護人稱被告若有罪，應僅成立轉讓毒品云云，自無可採。
㈣另被告於本院審理時請求傳喚證人蘇鈺鈞及承辦警員，以查
明當時被告與蘇鈺鈞之電話內容有無錄音、為何沒有錄音及對話內容係渠等討論代購毒品等情，惟證人蘇鈺鈞業經原審傳喚到庭，給予被告、辯護人詰問之機會，復有警員出具之職務報告可稽，本案事證已臻明確，且員警與蘇鈺鈞之對話內容為何，均不影響本案被告犯行之認定，與待證事實並無重要關係（參刑事訴訟法第163條之2第二項第2、3、4款），自無再行傳喚之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二
級毒品，非依法令不得持有、販賣。核被告就事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告前後二次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同
一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全部）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）。就事實欄一、㈡所示之部分，檢察官於起訴書中僅提及被告於104年11月12日因持有甲基安非他命而為警查獲之事實，惟經本院調查後，認定被告當日持有毒品之目的，係為交付毒品予蘇鈺鈞，故其持有第二級之低度行為與販賣毒品之高度行為為事實同一之實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全部）行為，本院自得審理販賣部分，且此部分業經原審於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪名，本院亦為相同告知，且檢察官於本院亦再次強調此旨，原審及本院並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見原審卷第239頁，本院卷第70、76-77、98、100、106-108頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，法院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。
㈢被告上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
被告有事實欄所載之科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑之上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就事實欄一、㈡所示犯行，雖已著手於販賣之行為，惟因本件交易係在員警之掌控之中，交易之目的自始不能達成，且被告尚不及交付第二級毒品前即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
並應就前揭加重之部分，先加重後減輕之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於本院審理時陳稱：門號0000000000號手機是我的，這支手機連同SIM卡，警局已經發還給我了，SIM卡已經丟掉了，手機也賣掉了等語（見本院卷第104頁），是依臺北市政府警察局松山分局扣押品目錄表雖載有上開手機及SIM卡等情（見偵卷第16頁），然實際上業已發還被告而未扣案，故檢察官偵查至審判中之扣案物品均未包括該手機及SIM卡，原審未予詳查，遽認該手機及SIM卡「已扣案」而諭知沒收，顯有未當；㈡又原審對於被告、辯護人有強烈爭執之證人蘇鈺鈞於警、偵訊指證之內容，未具體說明其等供述內容為何，亦有未洽；㈢再販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定被告成立販賣第二級毒品既、未遂罪責，惟漏未於理由內說明被告具有上開營利之意圖，即遽行判決，容有理由不備之違誤。被告上訴仍執詞否認犯行雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟為謀個人不法利益而販賣毒品，對社會治安及國民健康會造成之危險，所為已有不該，犯後亦未見其表達確實之悔意，犯後態度難謂良好，然被告所販賣之毒品對象單一，販賣毒品之數量甚微，所得有限，其第二次販賣毒品之行為並係在警方掌握之中，並未造成實害等情，並斟酌其國中畢業之智識程度、未婚、與哥哥同住、月收入約3萬元之生活狀況等一切情狀，就被告2次犯行分別量處如主文所示之刑，並審酌被告2次販賣毒品之時間相近、手段相同、販賣對象單一等情，基於一般預防及特別預防之需求，以及罪刑相當性原則，定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠相關法律之修正：
⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
⒉又毒品危害防制條例配合刑法修正，自同年7月1日開始施行
，第18條第1項修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，因就違禁物及供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。
⒊另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非
數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。
⒋再追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之
執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
㈡綜上，關於本件沒收或追徵其價額，本院認定如下：
⒈被告所有之行動電話1具，係供其犯本件2次犯罪所用之物，
業經賣予他人而未扣案（見本院卷第104頁），如宣告沒收上開行動電話，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，分別就被告所犯販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯行宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告所有之門號0000000000號SIM卡1枚，雖為被告用以聯絡前述販賣毒品事項，但已丟棄未使用，業據被告供承在卷（見本院卷第104頁），無證據證明該SIM卡現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，佐以被告已因本案犯行經判處罪刑，是否沒收該未扣案SIM卡，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
⒉扣案之白色結晶2包（毛重共2.122公克、淨重共1.533公克
，驗餘淨重共1.5327公克），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽，是該等物品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬之諭知。
⒊扣案之盛裝上開白色結晶之包裝袋2只，有包裹毒品以利攜
帶，以及防潮之功能，均為被告所有，分別係供犯販賣第二級毒品未遂所用之物，且其可與毒品本身分離秤重，均為獨立之物品，故揆諸上開法條說明意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之。
⒋被告二次販賣毒品所得1,000元、2,000元，均未扣案，查無
證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒌至於查扣之吸食器2組、分裝袋1包等物，查無與本案被告販
賣毒品之行為有關之積極證據，爰不予以沒收，併此敘明。⒍末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。從而，本件前述宣告之多數沒收（含沒收銷燬）、追徵，既應併執行之，爰不於主文再重複為應執行之沒收、追徵諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國107年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。