裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4567號刑事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四五六七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪大明
王文君 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四五一號中華民國八十九年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三八二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
乙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型制式口徑９釐米半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○、乙○○因與他人有糾紛，為求防身，竟於八十九年七月一日夜間夥同有犯意聯絡知情之乙○○至新竹市育賢國中前，由丙○○向 林益弘 （林益弘涉嫌未經許可持有手槍罪行由檢察官另案偵辦）借用取得奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型制式口徑９釐米半自動手槍一枝（含彈匣一個）、制式九釐米子彈一顆（已經試射完畢），並置放於丙○○新竹市○○路○○○號住處，而共同未經許可持有該手槍、子彈。嗣因丙○○未返還槍彈，引起林益弘不滿，迨至八十九年七月六日凌晨零時三十分許，丙○○、乙○○將該手槍、子彈置放於乙○○所駕駛之車號00－0000號自小客車，搭載無犯意聯絡之 劉德春 、 溫國楓 ，丙○○則乘坐由無犯意聯絡之 藍偉友 所駕乘之機車，欲至新竹市○○路林益弘住處處理還槍事宜，為警據報在新竹市○○路○○○巷○○○號查獲，並在乙○○所駕駛之上開自小客車上查扣該手槍一支、子彈一顆等物。
二、案經新竹市警察局第二分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於其非法持有手槍、子彈之右開事實，承認不諱。惟另陳稱：伊將槍彈放置於乙○○汽車上時，乙○○並不知情云云。訊據上訴人即被告乙○○雖承認有與被告丙○○共同借槍，且於為警查獲時，槍枝、子彈均在伊所駕駛之自小客車上，然否認有共同持有槍枝、子彈之意思，辯稱：係被告丙○○借得槍枝後始知悉，丙○○只是口頭講借槍，沒有拿出來給伊看，嗣後亦不知丙○○將槍彈放置伊車上，且自始至終均未曾摸過該槍枝云云。惟查：
（一）被告乙○○於警訊時自承：「該槍枝是我在八十九年七月三日凌晨和丙○○到林益弘住處附近向林益弘取得的，拿回來後置於丙○○住處，今天（五日）晚上二二時左右，才從丙○○住處取出放在我車內」、「我是要還槍給（林益弘）」、「林益弘是於今日（五）日晚二一時左右打我行動電話給我，林稱他要用槍要我拿回去給他，我遂由新豐到丙○○住處載他」、「我在丙○○住處遇到溫國楓」、「丙○○、溫國楓知道我去還槍」（偵查卷第十頁、第十一頁）；於檢察官偵查及原審訊問時亦同此供詞（偵查卷第十八頁反面）。被告丙○○於警訊時供稱：「乙○○知道我將槍彈放置該自小客乘客座下亦知道我因此事前去尋仇」（偵查卷第六頁反面）、檢察官偵查中供稱：因林益弘向伊要槍，他放風聲出去要找伊，始邀集乙○○等人出來（偵查卷第五八頁）。另藍偉友於警訊時供陳：「因乙○○說要抓林益弘需要幫忙，所以我就和 陳某 等人一同前去該處」（偵卷第十四頁反面），原審訊問時供稱：當時丙○○有說講不合就要打架等語（原審八十九年八月三十一日訊問筆錄）；溫國楓供稱：「乙○○於八十九年七月五日二十二時許駕駛自小客車前來我住處載我，我就座在前座，我一上車就看到乙○○手持警方今天查獲之九○手槍、彈匣、子彈，並跟我說要前往明湖路四○○巷找乙名叫林益弘之朋友」（偵查卷第十八頁反面）、檢察官訊問時供稱：「八十九年七月五日晚上十點多，丙○○、乙○○一起來載我，叫我與他們一起去找個人，上車就看到槍、子彈，槍在乙○○手上，他也拿給我看，我坐在他駕駛座邊，我問他槍何來，他說是林益弘的，之後乙○○將槍拿給丙○○，丙○○把槍放在我座位底下」等語（偵查卷第五十九頁反面），另外被告乙○○於本院調查時供稱：「七月一日我是開我的車子載丙○○去育賢國中：：我問丙○○借到什麼東西，丙○○告訴我借槍」「丙○○一人下車，回到車上時，跟我說他跟林益弘借一支手槍」（見本院卷第四十七頁、一○六頁），被告丙○○於本院調查時供稱「因為乙○○認識林益弘，所以八十九年七月六日我請乙○○載我去，乙○○幫我處理，乙○○叫我把槍還給林益弘就會沒事，那天找林益弘處理還槍之事」（見本院卷第一○六頁）。綜上供述，顯然被告乙○○於八十九年七月一日夥同被告丙○○至育賢國中前，由被告丙○○出面向林益弘借槍，被告乙○○於為警查獲當晚，知悉槍枝、子彈置放於其車內且係與被告丙○○賢共同攜帶該槍枝、子彈至林益弘住處處理還槍事宜。再佐以該槍枝確係在被告乙○○所駕駛之自小客車副駕駛座下方所查獲，且並未以任何物品遮蓋之事實，並據查獲警員 甘義耀 結證在卷（原審八十九年十月十一日訊問筆錄），而扣案槍枝體積不小，被告丙○○自家中取出槍枝搭乘乙○○之自小客車並將槍枝置放於該車時，被告乙○○定然知悉。
（二）本件係被告丙○○、乙○○二人於八十九年七月一日夜間向到新竹市育賢國中前向林益弘借得槍彈，已如前述，被告乙○○於警訊中雖供稱「該槍枝是我於八十九年七月三日凌晨和丙○○到林益弘住處附近向林益弘取得」（見偵查卷第十頁），於原審調查時亦供稱：「七月三日我和丙○○去向林益弘借槍」（見原審卷第十頁），但於本院審理時，供稱：伊於七月一日開車載丙○○去育賢國中由丙○○下車向林益弘借槍云云（見本院卷第四十七、七十、一○六頁）顯然被告乙○○先前所供「七月三日」應係「七月一日」之誤，另外，育賢國中位於新竹市○○路○○○號該校後門巷道出去約四十公尺即係明湖路，而林益弘住處係新竹市○○路○○○巷○○○號（見本院卷一三五頁刑案電話查詢登記表），因此被告乙○○所稱「和丙○○到林益弘住處附近，向林益弘取得（槍彈）」與被告丙○○所供述之借槍地點，並無不符，併此敘明。
（三）按所謂「持有」，係將物置於自己實力支配之下（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例參照），且並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，查本案被告乙○○係與被告丙○○共同至新竹市育賢國中前，二人基於犯意聯絡由丙○○下車向林益弘借得槍彈，嗣又持有借得之槍枝、子彈，共同至查獲地找林益弘等情，已如前述，且該槍枝係置於被告乙○○所駕駛之自小客車而被查獲，此又為被告乙○○所明知，客觀上該槍枝係置於被告乙○○實力支配之下，係屬其所持有無訛。縱乙○○未親自觸摸過該槍枝，亦不影響被告乙○○與被告丙○○共同持有槍枝之犯行。是被告乙○○所辯伊未曾摸過該槍枝云云，顯係卸責之詞，洵無足採，其請求本院將槍枝為指紋鑑定，並無必要，附此敘明。此外，復有上開制式手槍一支（含彈匣一個）、子彈一顆（已試射完竣）扣案可憑，而該槍枝、子彈經鑑驗結果認送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型制式口徑９半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為ＥＫ５３２號，機械性能良好，認具殺傷力，子彈一顆係制式口徑９釐米半自動手槍子彈，亦具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月十九日刑鑑字第九二八一五號鑑驗通知書在卷可按。綜上被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，公訴意旨犯罪事實欄載明被告二人共同持有子彈之意旨，雖於論據欄未記載上開條例第十二條第四項之罪，顯係漏引法條，本院就被告二人持有子彈部分犯行，自應予以審理。
被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告二人以一持有行為，同時持有手槍、子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪論處。原審對被告二人論罪科刑固非無見，然原審判決事實欄及理由欄認定被告二人係向不詳姓名成年男子借得槍彈，容有誤會。被告丙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，被告乙○○上訴否認犯罪均無理由。惟原判決既有可議，尚難維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人持有手槍子彈，雖未曾持槍、彈犯罪，然其等有恃槍自重之觀念而有犯罪之虞，犯罪之手段、及被告丙○○出面借槍枝子彈，並置於住處保管，犯罪情節較重，但被告丙○○犯罪後均承認犯行態度尚佳，被告乙○○則否認犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知罰金刑及其折算之標準。
三、扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１９型制式口徑９釐米半自動手槍一枝（含彈匣一個，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之。又扣案之子彈一顆均經內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射完竣，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、另被告林益弘雖指述其所持有之置放於 彭建源 處之改造手槍一支，係自被告丙○○處所取得云云，另證人 林世璋 雖亦證稱有見過丙○○持有二把黑色手槍，然林世璋未親見林益弘取得上述丙○○所有之槍枝，且林世璋亦未能明確指證林益弘所持有之槍枝，即係之前曾見過丙○○所持有之二把槍枝其中一支，是其等之指述，尚不能證明被告丙○○確另外持有一把改造手槍，附此敘明。
五、至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第十一條、第十二條第一項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形，查本件被告丙○○、乙○○均無前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，僅因一時失慮而持有槍、彈，既非有犯罪之習慣，亦非有以犯某種犯罪為常業之情形，是本件被告二人尚非嚴重之職業性犯罪，亦非因欠缺正常工作而犯罪之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認本件被告二人尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年五月一日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。