裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1074號刑事判決
裁判日期：民國101年01月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1073號
100年度上易字第1074號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告魏志旭上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
0年9月6日100年度易字第1099、1100號第一審判決（起訴案號：99年度偵字第37301號、100年度偵字第6232號、第7803號、第14256號、100年度偵字第15231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國99年12月30日、100年5月30日竊盜部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
魏志旭犯攜帶兇器竊盜罪（即100年5月30日犯行部分），處有期徒刑柒月。
被訴共同犯踰越安全設備竊盜罪（即99年12月30日部分），無罪。
其他上訴（即事實欄一㈠至㈧、㈩所示部分及檢察官上訴部分），均駁回。
上開撤銷改判部分，所處有期徒刑柒月，與駁回上訴部分，所各處之有期徒刑（如附表編號㈠至㈧、㈩所示），應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、魏志旭於民國96年間，分別因犯竊盜罪，經法院各判處有期徒刑8月、3月確定，甫於99年5月28日縮短刑期假釋出監（假釋期間至100年6月10日），其於假釋期間內，仍不知警惕，復意圖為自己不法之所有，分別於下列時、地，為下列竊盜犯行：
（一）於民國100年1月12日凌晨零時許，在高雄市路○區○○路○○號前，徒手竊取 李春慧 所有之白鐵製鐵管1支，得手後變賣得款新臺幣（下同）200元，供己花用殆盡。
（二）於100年1月15日中午12時30分許，在高雄市路○區○○路○巷○號旁之空地，徒手竊取 王義忠 所有之鋼筋3支，得手後變賣得款120元，供己花用殆盡。
（三）於100年1月19日上午8時30分許，在高雄市岡山區嘉興里興北巷100弄旁空地，徒手竊取強旺公司所有、由 郭東福 保管之乙炔鋼瓶、氧氣鋼瓶各1支，得手後，依該等瓶身上標示之字樣，於同日上午9時30分許，以車牌號碼000-000號輕型機車載運上開竊得之鋼瓶2支，至高雄市○○區○○里○○○路○○號之錦德氣體股份有限公司（下稱錦德公司）欲退換押金，惟經錦德公司品保組組長 陳富建 查明該鋼瓶之所有人係強旺公司，並非魏志旭，而加以拒絕，魏志旭遂將該2支鋼瓶遺留在錦德公司。
（四）於100年1月19日下午15時許，魏志旭藉口欲販賣工程廢鐵為由，要求不知情之鏜心企業社（址設高雄市路○區○○路○○○巷○號）司機 蘇明銓 駕駛起重車，至高雄市岡山區嘉興里興北巷100弄旁空地，載運郭東福所有之螺旋鑽桿11支、螺旋鑽頭2顆、水泥高壓注漿機1台等物，而竊取該等物品得手，並欲以每公斤7元之低價變賣予鏜心企業社，惟鏜心企業社負責人 林顯堂 懷疑該批工程機具係來路不明之物，而不願向魏志旭收購；魏志旭遂將上開竊得之物暫寄放在上址鏜心企業社，並於100年1月21日21時許，另行聯絡興有企業社負責人 薛裕聰 至上址鏜心企業社，欲將該竊得之水泥高壓注漿機1台變賣予薛裕聰，惟經蘇明銓向薛裕聰表示該機台來源有問題後，薛裕聰亦不願向魏志旭收購。
（五）於100年1月30日16時許，在高雄市路○區○○路○○○巷○○號前，徒手竊取 郭興塔 所有置放於上址之供晾衣用空心鐵管1支，得手後變賣得款120元，供己花用殆盡。
（六）於100年1月30日下午某時許，在高雄市路○區○○街○○○號後方，徒手竊取 蘇慶隆 所有之水溝蓋鐵片2片，得手後變賣得款120元，供己花用殆盡。
（七）於100年2月初某日，在高雄市路○區○○街○○○巷○號後方，徒手竊取 鄭金葉 所有之水溝蓋鐵片1片，得手後變賣得款150元（起訴書誤載為15元），供己花用殆盡。
（八）於100年2月9日中午某時許，在高雄市路○區○○路○○巷○號新建工廠內，徒手竊取 謝吉雄 所有之白鐵製鐵門1個，得手後變賣得款1,000元，供己花用殆盡。
（九）於100年5月3日18時40分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，至高雄市○○區○○路1段1巷38號「樹人醫護管理專科學校」（下稱樹人醫專）校園內，持鐵製堅硬、客觀上足以當兇器使用之鐵鎚1把，竊取該校所有之樓梯防滑銅條9條（價值共約2,300元），得手後，將之搬運至該校園圍牆外，整理放置於其前述機車旁之際，適為該校保全人員 林進賢 發覺後報警，當場查獲，並扣得上開防滑銅條9條（已發還樹人醫專，由林進賢領回）。
（十）於100年5月11日中午12時30分許，騎乘車號000-000號輕型機車，前往址設高雄市路○區○○路○○號之元寶玉米粉工廠，並以攀爬踰越窗戶之方式，進入上址工廠內，已著手搜尋欲下手竊取之財物時，為工廠員工 陳信安 發覺，並通報該工廠負責人 王明瑞 報警而當場查獲，遂未能得逞。
二、嗣於100年1月19日16時55分許，郭東福發現失竊事實一之
㈡、㈢所示財物後，報警處理，始循線查獲上情，並扣得乙炔鋼瓶1支、氧氣鋼瓶1支、螺旋鑽桿11支、螺旋鑽頭2顆、水泥高壓注漿機1台等物（均已發還郭東福）。另於100年2月15日13時許，魏志旭騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行至高雄市○○區○○路、民族街（起訴書誤載為民族路）口，為警見其形跡可疑，對其盤查；魏志旭於犯罪偵查機關尚未知悉上開事實一之㈠、㈡、㈤、㈥、㈦、㈧所示之竊盜犯行暨其行為人之際，主動向高雄市政府警察局湖內分局竹滬派出所警員供出上開竊盜犯行，自首而接受裁判，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局、岡山分局移請；樹人醫專委由林進賢、元寶玉米粉工廠經理王明瑞訴由高雄市政府警察局湖內分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告魏志旭對於上開事實欄一㈨以外所示之竊盜犯行，供認不諱，然矢口否認有事實欄一之㈨所示之竊盜犯行，辯稱：伊是前往樹人醫專運動，伊沒有偷竊該校的樓梯防滑銅條9條云云。惟查：
（一）上開事實欄一之㈠至㈧、㈩之竊盜犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人李春慧、王義忠、郭東福、郭興塔、蘇慶隆、鄭金葉、謝吉雄、王明瑞；證人陳富建、 蘇明詮 、林顯堂、薛裕聰、陳信安分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見警A3卷第3至8頁、警A2卷第
5至18頁、警A5卷第19至21頁、偵B2卷第23至25頁、偵B5卷第22至24頁），並有贓物認領保管單、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、錦德氣體有限公司客戶借用鋼瓶及送貨單憑單等在卷可稽（見警A2、A3、A5卷內，爰不逐一詳列頁碼），足徵被告任意性之自白與事實相符，堪予採憑。是被告上開犯行，均堪認定。
（二）上開事實欄一之㈨所示之竊盜犯行，業據證人即樹人醫專保全人員林進賢於警詢、偵查及原審審理中證述：「本件竊案發生前，曾見被告於100年4月26、27、30日3次進入校園，因100年4月30日那次被告是晚上11點多進入校園，說要運動，我覺得被告形跡可疑，即特別留意被告及其騎乘之車牌號碼000-000號機車；本案發生之100年5月3日上午10時許，發現被告騎乘之上開機車進入校區，且聽到有人敲樓梯銅條的聲音，但巡邏時，聲音就不見了；等到當天下午6時40分許，鄰居告知被告騎乘上開機車又出現在校園附近時，就趕緊報警，警察到場後，我與警察即在學校之圍牆旁，查獲被告及其上開機車，被告機車旁置放有防滑銅條9條，是原本固定鑲嵌在學校東邊樓梯之防滑銅條9條」等語明確（見警A4卷第5至6頁、偵B4卷第28至30頁、原審100年度易字第1100號卷第36至37頁），且於原審審理中當庭指認被告即為上開竊盜行為人無誤，有原審100年8月9日審判筆錄1份在卷可稽（見上開原審卷第37頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、查獲照片2張在卷可稽（見警A4卷第12至15頁），及當場查扣之防滑銅條9條扣案可資佐證。被告雖辯稱：當日是去運動，沒有偷竊該校的防滑銅條
9支云云，惟被告已於偵查中聲請羈押訊問時自承：確實有於100年4月26、27、30日及案發之同年5月3日，4次騎乘機車前往樹人醫專等情在卷（見原審100年度聲羈字第423號卷第13頁），足見證人林進賢前揭所述：其於本案發生前因曾見被告3次進出校園，形跡可疑，故特別留意被告及其騎乘之機車等情屬實，堪可採信。又本案被告竊取該校樓梯之防滑銅條9條後，當場為警查獲，並同時扣得上開遭竊之防滑銅條9條等情，業如前述，倘該等防滑銅條非遭被告竊取，衡情焉有人大費周章將原本固定於學校樓梯上之防滑銅條拆卸，平白無故擺放於被告機車旁，讓被告隨手取得之理？且依證人林進賢於偵查、原審審理中證稱：100年5月3日竊案發生當日之上午、下午，被告2次騎乘機車前來學校，當天除被告外，伊並無發現其他可疑人物；當日查獲被告稍早之前，伊曾巡邏校園，並未在圍牆外發現防滑銅條遭人拆卸、放置，是伊於當日下午報警後，警察到場時，當場查獲被告及其騎乘之機車，止滑銅條就放在被告機車旁邊，僅距離1小步之處等語（見偵B4卷第30頁、易字第1100號卷第37頁），顯足以排除該校之防滑銅條係遭他人竊取之可能性，益徵被告前開空言辯解，純屬畏罪避就之詞，要無可採。又由證人林進賢於原審審理中證稱：「隔天警局來採集指紋，在學校被偷銅條的樓梯旁邊，有看到一支鐵鎚」等語（見原審卷第45頁），綜合證人林進賢前揭証述，堪信被告係趁證人林進賢不注意之際，進入該校，使用客觀上足作為兇器之鐵鎚敲擊以竊取本案樓梯止滑銅條，是上開止滑銅條9條確係遭被告竊取得手之事實，堪予認定。
綜上所述，本案事證明確，被告前揭竊盜犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是（臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號研討結果、司法院（）廳刑一字第603號研究意見參照）。又竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪；至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。再竊盜行為的著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341號判決可資參照）。查被告於事實欄一之㈨所示時、地，已將竊取之防滑銅條9條移出樹人醫專校園外之自己機車旁，顯已將該等竊取之財物移置於其實力支配之下，處於隨時可搬運離去之狀態，而為警查獲，是依前揭說明，堪認其上開竊盜行為已屬既遂。另事實欄一之㈩所示時、地，被告係基於行竊之犯意，攀爬越過窗戶而進入元寶玉米粉工廠內，正搜尋財物之際，適經該工廠員工發覺，報警查獲，始未得逞，參照前開說明，應認其已著手竊盜行為，僅因未能竊得財物，故屬未遂。
（二）核被告事實欄一之㈠至㈧所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告所持用之鐵鎚1把，係具有相當硬度及重量之金屬器具，客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款之兇器無訛，故核被告事實欄一之㈨所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；另事實欄一之㈩被告攀爬越過窗戶而進入元寶玉米粉工廠內著手竊盜而不遂，所為係犯刑法第321條第1項第2款、第2項之踰越門扇竊盜未遂罪。起訴書認被告事實欄一之㈨所為係犯刑法第
320條第1項普通竊盜罪，尚有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，本院爰變更起訴法條，並予審理。被告上開10次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於犯罪偵查機關發覺其事實欄一之㈠、㈡、㈤、㈥、㈦、㈧所示犯行前，主動向警員坦承上開犯行，表示自首願接受裁判之事實，有其100年2月15日警詢筆錄、原審公務電話紀錄各1份在卷可稽（見警A3卷第2頁、易字第1099號卷第19頁），其上開所為符合自首要件，本院審酌被告已坦承上開6次竊盜犯行，對此部分犯行仍具悔意，爰依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。又事實欄一之㈩被告已著手於竊盜行為之實施而未能得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原判決就被告事實欄一之㈠至㈧之竊盜犯行部分，適用刑法第320條第1項規定，事實欄一之㈩之竊盜犯行部分，適用刑法第321條第1項第2款、第2項規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，屢次率爾竊取他人財物，危害他人財產法益，破壞社會治安，且前已有2次竊盜前科，甫於99年5月28日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不良，竟仍不知悔改，於假釋期間再犯本案竊盜犯行，所為實不宜輕縱，惟犯後坦承部分犯行，姑念其所竊取之財物價值非鉅，徒手竊取之犯罪情節尚非重大，然均未實際賠償被害人，填補其等損害，復斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表編號㈠至㈧、㈩所示之有期徒刑。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認，被告前有竊盜前科，再犯本案之罪，顯有犯罪習慣，應予強制工作云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第
3條第1項規定：十八歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑法第90條第1項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院97年度訴字第1012號判決參照）。查本件被告雖有本件如附表所示10件竊盜犯行，惟均係於100年1月12日至同年5月11日內之短短4個月期間內所犯，且係被告前於96年間犯加重竊盜罪、竊盜罪，各經判處有期徒刑8月、3月，達2年餘以後再犯本案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第22-28頁），尚與一般慣犯之長時間且有計劃的一再多次犯罪之情形有間，難認被告有竊盜犯罪之習慣，再其現有職業為販賣鐘錶，因經濟環境不佳、收入少，方起歹念，業據其陳述明確（見本院卷第94頁），亦難認其無正常工作因而犯罪，故藉由刑罰之執行已足生警懲而收根絕惡性之效，尚無須諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，，檢察官上訴意旨指摘原判決未諭知強制工作，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告事實欄一之㈨犯行部分，據以論處被告普通竊盜罪刑，固非無見；惟查：樓梯止滑銅條係堅固黏附於樓梯上，需以鐵鎚敲擊方得取下，有查獲照片2張可證（見警四卷第15頁），且證人林進賢復證稱，案發當日有聽聞鐵鎚敲擊聲，次日警方並於現場扣得鐵鎚1把等語，堪認被告係攜帶兇器鐵鎚以行竊，所為應論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，原判決就被告此部分犯行，僅論以犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，容有誤會。被告上訴意旨，否認此部分犯行，雖為無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於事實欄一之㈨犯行部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，率爾竊取他人財物，危害他人財產法益，破壞社會治安，且前已有2次竊盜前科，甫於99年5月28日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不良，竟仍不知悔改，再犯本案事實欄一之㈨攜帶兇器竊盜犯行，所為實不宜輕縱，姑念其所竊取之財物價值非鉅，復斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上開駁回上訴部分，所各處之有期徒刑（如附表編號㈠至㈧、㈩所示），定應執行有期徒刑2年
6月，以資懲儆。再兇器鐵槌1把，被告否認為其所有，爰不為沒收之宣告。
参、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告魏志旭與 郭國全 （瘖啞人，另經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於99年12月30日上午11時50分許，共同前往高雄市○○區○○段○○○○○號土地之 林金鐘 所管領、四周圍有鐵線圍欄安全設備之果園，以將該鐵線圍欄壓下後踰越之方式進入上址果園，徒手竊取林金鐘種植之番石榴，並將之裝入自行攜帶之空飼料袋內，共計竊得林金鐘所有之番石榴2袋（合計重量30.1公斤），得手後將該2袋番石榴放置於果園旁之產業道路上，正欲搬離之際，適為巡察果園之林金鐘當場發覺，報警後當場查獲郭國全，並扣得該番石榴
2袋（已發還林金鐘），魏志旭則趁隙逃逸，因認被告此部分涉犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開詐欺罪嫌，係以告訴人林金鐘之指訴、證人郭國全之證供暨有扣得番石榴2袋在卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認於前述時、地與郭國全共同竊盜林金鐘所有之番石榴犯行。經查：
（一）告訴人林金鐘雖有遭人竊取番石榴2袋，但其並未目擊被告有在現場與郭國全共同行竊，業據其於警詢中證述：「我在現場沒發現其他共犯，只有郭國全他一人」等語（見警一卷第7頁），是告訴人林金鐘此部分之証述，並不足作為被告確有共同行竊其果園之證據。
（二）證人即共犯郭國全雖於警詢、偵查及原審審理均證稱，其與被告魏志旭各自騎乘一輛機車，共同前往高雄市○○區○○段○○○○號地號果園，一起爬過鐵線欄杆進入園內，並各自拿1個空飼料袋，以徒手方式竊取番石榴2袋，準備要拿去賣，但被園主當場發現，魏志旭立刻逃跑，伊在現場為警查獲等語（見警A1卷第2至4頁、偵B1卷第18至20頁、本院易字第1099號卷第40至42頁），然其於警詢中稱：「是魏志旭一直苦苦哀求我一起去行竊的」等語（見警一卷第3頁），但於偵、審中即改稱：「是我自己一個人提議要去偷竊」（見偵查卷一第19、易字卷第41頁），其就何人為造意者，前後所稱已有不符；再證人郭國全陳稱：「魏志旭看見園主及警方到達時就已經跑掉了」等語（見警卷第3頁），其所證園主及警方同時到達現場之情節，亦與本案係證人 梁繼升 發現行竊者為證人郭國全，將之制伏後，警方才到達現場一節（見證人梁繼升證詞，本院卷第79頁）不相符合，是證人郭國全所證是否真實，即有可疑。因此，尚不得以證人郭國全前後有異、復與目擊證人梁繼升所述不符之證詞，遽採為認定被告確有為此部分犯行之證據。
（三）再證人梁繼升於本院審理時到庭証述：「（問：當時你在場目擊？）我到現場時，那個啞巴（即證人郭國全）從果園要爬出來，我就拿棍子威嚇他不要動，後來我有報警，警察來後，就將他抓起來，在他旁邊有找到他所偷竊之番石榴」、「（問：當時有幾人去竊盜？）當場抓到的只有一個人，就是啞巴」、「（問：據郭國全被抓後供稱，他是與魏志旭一起去偷竊番石榴，這部分你有何意見？）當時只有看到啞巴一人，沒有看到另一個人騎車跑掉」、「（問：林金鐘當時有無在場？）我抓到啞巴後，我就報警，警察來後，我才通知林金鐘到場，林金鐘是後來才到的」等語（見本院卷第79-80頁），故其證詞亦無法證明被告與郭國全共同行竊。且若如證人郭國全稱：「被告看見園主及警方到達時就已經跑掉了，我和魏志旭分別各騎一台機車前往」等語（見警卷第3頁），則在證人梁繼升到達現場時，縱有果樹遮擋視野之因素，未能看見被告，亦可聽聞被告騎機車逃逸之機車引擎聲，惟證人梁繼升並未為此証述，更足證郭國全所證應非實在。
（四）又被竊之番石榴2袋總重為30.1公斤，有扣押物品目錄表在卷可憑，既分為2袋，即可達一般成年男性皆可搬動之重量，證人郭國全當可以機車1輛作為搬運工具。是被告辯稱，其並未與郭國全共同行竊等語，尚可採信。
綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之竊盜犯行，被告此部分被訴共同踰越安全設備竊盜罪，自屬不能證明。
四、原審未詳為推求，就此部分為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第301條第1項、第300條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國101年1月11日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年1月11日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────────────────────┐│事實│主文│├───┼───────────────────────┤│一之㈠│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈡│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈢│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑肆月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈣│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑肆月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈤│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈥│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈦│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈧│魏志旭犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈨│魏志旭犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。│├───┼───────────────────────┤│一之㈩│魏志旭犯踰越門扇竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月。│└───┴───────────────────────┘