裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：給付費用
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建簡上字第10號上訴人丙○○
樓之2訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付費用事件，上訴人對於中華民國96年10月9日本院臺北簡易庭96年度北建簡字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由上訴人原起訴主張被上訴人承攬工程之工作物有瑕疵，應依民
法第495條規定負擔瑕疵擔保責任，提起上訴後，另稱被上訴人故意不告知瑕疵，併依民法第227條規定請求被上訴人賠償（見本院卷第8頁、第143頁、第154頁）。惟按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此項。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院90年度台抗字第287號裁定意旨參照）。經查，上訴人主張之法律關係雖有不同，惟所陳述者均為被上訴人使用氧化鎂板施作天花板，違反兩造約定使用矽酸鈣板材質之事實，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，其所為追加應予准許。
上訴人起訴主張：被上訴人於民國93年間向伊承攬臺北市○○
區○○路3段169巷20號3樓之2住家之裝潢工程（包含原工程及追加工程，下稱系爭工程），約定天花板採用具良好防潮之矽酸鈣板。 嗣伊 之配偶丁○○於96年4月21日發現天花板出現異樣，旋即通知被上訴人，詎被上訴人於96年4月24日偕同乙名油漆工人前來勘查時，竟推稱係潮濕所致，並稱僅願負擔1/3費用，惟本件係被上訴人使用劣質且會吸水之氧化鎂板所致，被上訴人本應將天花板更換為矽酸鈣板材質，然伊不再信任被上訴人，遂請求被上訴人賠償重作天花板所需費用。經伊委請訴外人上賀裝潢有限公司估價，包含拆卸費、新板材料費、施工費、油漆費、清潔運送費、施工期間家具地面防護工程費及約1星期施工期間之在外住宿旅館等，計需新臺幣（下同）10萬4千元，被上訴人應全數賠償。爰依民法第495條及追加同法第227條規定，求為判命被上訴人應給付10萬4千元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。。
被上訴人辯以：伊於93年8月14日完成承攬工作，96年4月21日
突然接獲上訴人通知，基於服務客戶，仍於96年4月24日偕同工程人員前往勘查，並表達願意負擔5千元天花板改善費用，但上訴人要求重作天花板，伊遂調閱兩造簽訂之委託設計合約書（下稱系爭合約），查悉兩造無天花板材質之約定，且查明天花板乃依氧化鎂板而為估價及施作，並無債務不履行情事，因此拒絕重作天花板。又縱使天花板有如上訴人所述之瑕疵，上訴人於96年4月21日始發現天花板存有異狀，距離完工已約3年之久，不得再請求賠償等語。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判
決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人10萬4千元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，先於93年5月21日當面確
定工程內容（包含原工程及追加工程），翌日簽訂系爭合約（見原審卷第34至43頁），93年7月21日再為追加工程之確認（見原審卷第44頁、本院卷第112頁），93年8月14日完成系爭工程（見本院卷第112頁反面）。
㈡被上訴人採用氧化鎂板，作為施作系爭工程天花板之板材（見本院卷第77頁反面被上訴人訴訟代理人之陳述）。
㈢上訴人之配偶丁○○於96年4月21日發現天花板有異樣（見
原審卷第23頁照片），旋即通知被上訴人，被上訴人於96年4月24日偕同乙名油漆工人一同至上訴人住家勘查，確定天花板有色差現象（見原審卷第28頁）。
上訴人主張兩造於93年5月21日以口頭約定天花板使用矽酸鈣板材質等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之
事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。是被上訴人就其主張之事實有先為舉證之責。㈡上訴人主張其配偶於93年間適逢懷孕，特別注意裝潢材質，
又因天花板要施作嵌燈而須採用防火建材，於被上訴人說明將採用不含石綿且為防火材質之矽酸鈣板後，其即於網路搜尋矽酸鈣板有關資料，確認被上訴人所言屬實，放心交由被上訴人施作天花板，以致未於系爭合約估價單上加註材質等語（見本院卷第5頁、第77頁反面）。惟按對話人意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，以通知達到相對人時，發生效力（民法第94條、第95條第1項前段規定參照）。而所謂意思表示，係指將企圖發生私法上一定效果之內心意思，由外部行為表示於外。至於動機，則係形成內心效果意思之原因，倘未表示於意思表示中，相對人無法察覺，不影響外顯意思表示之效力。是不論上訴人因其配偶懷孕而有材質特別需求之情真實與否，核屬意思表示之動機，被上訴人不易察覺，上訴人就被上訴人業已明瞭其內心所希冀之事實，又未進一步舉證，此項動機即不構成意思表示之內容，對於被上訴人自不生效力。㈢上訴人復主張追加工程之費用遠低於原工程，其已要求被上
訴人於追加工程估價單上註明材質，豈可能不為原工程材質之約定，足見兩造確有天花板使用矽酸鈣板之約定等語。然觀諸追加工程估價單（見原審卷第44頁），並非所有追加工程均為材質之附註；細繹附註之內容：「⒉電視櫃修改：檯面胡桃木下半牆面白橡木。⒌浴室下櫃：美耐板。⒍淋浴間旁高櫃：美耐板27＊36。⒎小孩房壁布：包含電視主牆及玄關。」，亦見此為特別要求之附註；對照原工程估價單無材質之約定（見原審卷第39至43頁），更明附註欄材質之附加乃針對上訴人特別要求而為之紀錄。上訴人既不否認原工程估價單上天花板附註欄無材質之約定（見原審卷第41頁），則兩造間無天花板材質之特別約定，即屬可信，故難憑追加工程有部分項目附註材質，即為天花板應使用矽酸鈣板之認定。
㈣上訴人另稱被上訴人收取之天花板費用高於市價甚多，顯以
高價矽酸鈣板估價，事後更換價格低廉且劣質之氧化鎂板等語，並提出網路訪價資料為證（見本院卷第149、150頁）。
惟被上訴人已詳述其就天花板估價依據：「被上證4估價單比較表氧化鎂板成本45,815元，減去造型線條5,443元，即40,372元是氧化鎂板的成本價，設計師通常抓利潤二至三成左右，以三成計算52,500元，除以15坪，一坪是3,500元，所以一坪以3500元估價。」（見本院卷第77頁反面），即屬合理。又隨每家工程公司經營策略，估價標準略有不同，因板材價格、工資多寡及淡旺季，亦會反應於估價金額，網路虛擬估價與現場估價，亦有落差，施工後更可能變動價格，故不論上訴人所提上開網路訪價資料估價標準之真實性，仍難為不利於被上訴人之認定，更不得據以推論被上訴人係以矽酸鈣板估價施作天花板工程。
㈤上訴人又稱被上訴人於96年4月24日偕同油漆工人前來勘查
時已承認天花板應用矽酸鈣板（見原審卷第5頁），其於96年4月27日打電話給被上訴人，被上訴人回稱可能係工人未依使用指定之板材，會帶工人至現場估價，其就兩造約定天花板使用矽酸鈣板材質之事實，無庸再為舉證（見本院卷第111頁反面）等語。惟依民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，倘一造主張之事實為他造否認，核無訴訟法上之自認可言。經查，被上訴人於本件訴訟進行中，始終否認兩造有天花板使用矽酸鈣板之約定，並辯稱96年4月26日勘查時距離約3年之久，其未能明確記憶天花板使用之材質，遂以不確定語氣回應上訴人之提問等語（見原審卷第29頁）；就偕同工人估價部分，被上訴人則辯稱因上訴人要求重作天花板，其遂回稱要確認天花板材質及估價等語（見本院卷第112頁正反面），均無訴訟上承認或不爭執上訴人主張事實之情事。依上開規定及說明，並未發生訴訟上自認之效果，上訴人前開主張於法不合，仍非可取。
㈥綜上各情，上訴人因其配偶懷孕而有使用矽酸鈣板施作天花
板之動機，尚未對外形成法律效果，被上訴人不受其拘束，被上訴人對於上訴人之主張，又無不爭執之陳述，上訴人仍應舉證證明兩造約定天花板使用矽酸鈣板之利己事實，然上訴人既稱不再舉證，依上開判例，其前揭主張即屬無據。
上訴人又主張被上訴人故意不告知使用氧化鎂板施作天花板，
應負瑕疵擔保責任等語，惟按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為五年，第499條所定之期限，延為十年。民法第495條及第500條定有明文。經查，系爭工程於93年8月14日完成，上訴人遲至96年4月21日始發見天花板出現色差現象（見不爭執事實㈢），則不論是否屬於承攬工作物之瑕疵，上訴人於96年5月14日始起訴行使瑕疵擔保權利（見原審卷第5頁本院收文戳），已逾上開發見瑕疵期間，依民法第498條規定，應不得再為瑕疵擔保權利之主張。雖上訴人陳稱被上訴人故意不告知其使用氧化鎂板，發見瑕疵期間延長為5年，仍得行使瑕疵擔保權利等語。然兩造間無天花板材質之約定，已如前述，上訴人既稱放心交由被上訴人處理天花板材質等語（見本院卷第77頁反面、第78頁），自難認被上訴人明知天花板使用氧化鎂板而故意不告知，上訴人復未舉證被上訴人有故意不告知之行為，其主張天花板瑕疵發見期間應延長為5年，自不足取。
上訴人再稱被上訴人以氧化鎂板施作天花板，違反兩造約定，
茲依民法第227條依給付遲延規定請求被上訴人賠償等語（見本院卷第111頁反面）。然查：
㈠民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已另有特別規
定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，自應依上開民法之規定主張之，無再容許定作人再依債務不履行之規定為請求，或於其瑕疵擔保權利經過後，再藉由不完全給付規定主張解除契約或損害賠償，否則民法上有關承攬契約瑕疵擔保之規定將成具文（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。是以，本件應優先適用民法關於承攬瑕疵擔保責任之規定。
㈡承前所述，上訴人於被上訴人完成系爭工程後逾1年始發見
天花板有色差現象，依民法第498條規定，已不得主張瑕疵擔保權利，既於前述，依上開說明，上訴人自無再依民法第227條規定行使權利之餘地。
㈢況所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨
而言。本件查無兩造約定天花板使用矽酸鈣板約定之事實，則上訴人仍主張被上訴人使用氧化鎂板，構成給付不完全云云，於法亦有未合，附此敘明。
綜上所述，上訴人就兩造約定天花板使用矽酸鈣板之事實，舉
證尚有未足，難以採信，且無從為被上訴人給付不完全之認定，此外，其於工作完成後逾1年始發見天花板色差，承攬之瑕疵擔保權利及不完全給付損害賠償請求權又因超過瑕疵發見期間而不得行使，其依民法第495條規定，請求被上訴人給付10萬4千元本息，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第227條規定，請求被上訴人給付10萬4千元本息，亦無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第43
6條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年3月31日
民事第六庭審判長法官張競文
法官鄧德倩法官許純芳以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國97年4月2日
書記官潘惠梅