裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年勞上易字第2號民事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度勞上易字第2號上訴人俊良貿易股份有限公司法定代理人 陳俊雄 訴訟代理人 張耀聰 律師複代理人 梁世樺 律師被上訴人 陳美燕 訴訟代理人 李玲玲 律師複代理人 胡詩梅 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國101年11月14日臺灣高雄地方法院101年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣陸拾捌萬伍仟貳佰玖拾貳元本息及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國86年4月1日起受僱於上訴人，然上訴人自97年7月1日起，就伊加班部分，均未依法給付加班費，且於100年7月5日違法將伊從包裝課課長降薪改調為包裝巡檢員，並回溯自同年月1日生效，另於同年月
11日再將伊記兩大過，顯屬對伊之重大侮辱，應已符合勞動基準法第14條第1項第2款及第6款規定之事由，伊乃於
100年7月26日向上訴人表示終止兩造間之勞動契約，上訴人自應給付伊資遣費新台幣（下同）53萬9,494元及加班費46萬9,339元，合計100萬8,833元。爰依勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人給付100萬8,833元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊係因被上訴人長期工作疏失，致伊受有重大損害，始將其調為巡檢員及為記過處分，該調動並未違調動
5原則，且屬伊之人事懲戒權，應屬適當，亦無侮辱情事。又被上訴人之工作並無加班必要，且未依規定聲請加班，伊自無給付加班費之義務，亦無違法情事。另被上訴人自100年7月15日起未依規定請休假即自行曠職不上班，伊已於10
0年8月3日以其曠職為由終止勞動契約，被上訴人請求加班費及資遣費，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人給付92萬9,217元本息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人自86年4月1日起受僱於上訴人。上訴人於100年
7月5日，將被上訴人從包裝課課長改調為包裝巡檢員，並回溯自同年月1日生效，另於同年月11日再將被上訴人記兩大過。
⒉被上訴人於100年7月26日以存證信函陳稱依勞動基準法第
14條第1項第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定，向上訴人表示終止兩造間之勞動契約，並經上訴人於翌日收受。
⒊上訴人於100年8月3日以存證信函陳稱依勞動基準法第12
條第1項第6款（無正當理由繼續曠工3日）規定，向被上訴人為終止勞動契約之表示。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人之終止勞動契約是否合法。
⒉被上訴人得否請求加班費及其得請求之金額為若干。
⒊被上訴人得否請求資遣費及其得請求之金額為若干。
五、本院之判斷：㈠被上訴人之終止勞動契約是否合法部分：
⒈被上訴人主張上訴人於僱用期間並未依法給付加班費，且違
法將其降調及記過，顯屬對其之重大侮辱，應已符合勞動基準法第14條第1項第2款及第6款規定之事由，故其於100年7月26日向上訴人所為終止契約，即屬合法等語。上訴人則陳稱係因被上訴人長期工作疏失，致其受有重大損害，始將被上訴人改調及記過，該調動並未違調動5原則，且屬人事懲戒權之範圍，應屬適當，亦無侮辱情事，況被上訴人之工作並無加班必要，且未依規定申請加班，自無給付加班費之義務，亦無違法情事等語。
⒉經查：
⑴依上訴人所提出被上訴人自99年6月1日起至100年7月14
日之出勤簽到退記錄所載，被上訴人確有於非例假日出勤時，均超過下午5時30分始簽退之情事，此亦為上訴人所不爭執，可見被上訴人所稱其於出勤時均有晚於下班時間始離開辦公場所之事實，應可認為真實。
⑵被上訴人雖據以陳稱依上開出勤記錄，即可佐證確有加班情
事。然上開情事固足佐證被上訴人於下班後仍停留在公司之事實，但員工於下班後仍停留在公司，其原因多端，或係繼續從事尚末完成之工作，或係因處理私人之事務，均有可能，故尚難以下班後停留在公司之情事，即據以推認均係為加班而停留，被上訴人上開論述，自難遽信。
⑶然依上開出勤記錄所示，被上訴人於長達1年之期間，幾乎
每日均有下班時間後仍停留在公司之情事，且停留時間分別至晚上6點、7點、8點、9點，甚至10點多均有，顯見被上訴人之停留，均屬長期持續之型態，而非短期偶爾為之，再參以被上訴人所擔任之工作為包裝課（課長），負責處理產品發送之最後階段，為配合該項作業流程（例如結關時間、貨櫃進場時點，及現場包裝人員包裝速度等因素），將工作時間延至下班後，亦符被上訴人工作態樣之常情，況上訴人並不否認在現場包裝作業之人員，亦有加班情事（上訴人亦核發加班費）。就此而言，被上訴人於下班時間後停留在公司之期間，應可認定有部分係從事加班工作，較符真實。⑷又關於上開停留在公司之時間中，何者屬於加班時間之認定
，自不應單以被上訴人之主張為據，而仍應審酌是否確有加班之需求及必要而定，以衡平被上訴人實際加班應取得之勞務對價，及上訴人應有之人事管理權責，此從勞動基準法第24條關於加班費之規定，及上訴人之工作規則第七章「出退勤及加班之管理」第8條關於員工欲加班者，應事先提出申請並經核准後始得加班之規定，可得佐證。本院經斟酌後，認上訴人所提以當日出貨之櫃數超過基本量，為核定有加班需求及必要之標準，應屬客觀且合理，並可調整上開停留時數與實際加班時數之差異，自屬可採。而依上訴人提出之出勤資料審核後，被上訴人於99年6月至100年6月間之下班後停留期間，確有當日出貨之櫃數超過基本量之情形，故應可據以認定被上訴人在各該時日確實有加班之需求及必要，且有實際加班之情事，此部分加班時數詳如後述之附表一所示。故被上訴人陳稱其每月均有實際加班，而上訴人未依法給付加班費，即屬可信。
⑸上訴人雖陳稱被上訴人並未依工作規則事先申請加班，故無
給付加班費之義務等語。然按勞動基準法之立法目的，在於保障勞工權益，而為勞動條件最低標準之規定。故勞工於延長工作時間為工作者，雇主即應依該法第24條規定發給加班費，且此項規定，係屬保障勞工之強制規定，自有拘束勞雇雙方之效力。本件被上訴人因工作上之需求及必要而長期有加班之事實，既如前述，而上訴人實際上卻未給付加班費，再參以上訴人於97年以前亦曾給付加班費，可見被上訴人稱係因上訴人嗣後實質取消加班費之申請，即非無據，否則，以被上訴人長期加班之事實，衡情應無不申請加班費之理，故被上訴人未及時提出申請，應係基於保障生計之考量，致不敢反抗上訴人之規定，而若以員工未及時提出異議，即謂員工已默認並放棄勞動基準法所賦予之上開法定權利，無異形同肯認上訴人實質取消加班申請之不合理措施，顯與勞動基準法保障勞工最低勞動條件之立法精神不符。故上訴人稱係因被上訴人未提出加班申請，而無給付義務，亦無違法等語，自難採信。就此而言，被上訴人以上訴人未依法給付加班費，有違勞動基準法之規定為由，依該法第14條第1項第
6款規定，終止兩造間之勞動契約，即屬有據。⑹又被上訴人依上開未依法給付加班費之事由，既已得合法終
止契約，則其另依同條項第2款規定（重大侮辱）所為之終止部分，本院即無再審酌之實益及必要。另被上訴人於100年7月26日所為之終止，既屬合法消滅兩造間勞動契約之效力，則上訴人再於100年8月3日依勞動基準法第12條第1項第6款（無正當理由繼續曠工3日）所為終止契約之表示，即係就已不存在之契約所為之終止，自不發生其效力，均併予說明。
㈡被上訴人得否請求加班費及其得請求之金額為若干部分：
⒈被上訴人主張其於97年7月1日起至100年6月30日止，均
有於非例假日之上班期間為加班，並主張該期間之加班時數如同附表一「被上訴人主張加班時數」欄所示，上訴人則否認被上訴人所稱之加班時數，並陳稱若有加班，應僅如附表一「上訴人主張加班時數」欄所示。
⒉經查，被上訴人之實際加班時數，依上開說明，應以當日出
貨之櫃數超過基本量，為核定有加班需求及必要之基準，已如前述。故經依上開基準核算參酌被上訴人之出勤資料為審核後，被上訴人於99年6月至100年6月間之加班時數，合計應為374.5小時，每月平均加班時數為28.8小時（詳如附表一所示）。被上訴人雖陳稱依上開基準核算並不合理，然被上訴人於下班後實際停留在公司之時間，固與本院上開認定屬加班之時間有所差異，但被上訴人或係基於自我要求之責任感，而願停留較多時間，以完成相關工作，但是否有加班需求及必要，並非單以員工之意願為考量，仍應斟酌公司之管理規章及加班之必要性，以取得勞資雙方權益之平衡，故被上訴人上開論述，本院經斟酌後，仍難為其有利之認定。
⒊又自97年7月至99年5月期間之出勤記錄，因已逾1年之法
定保存期間（勞動基準法第30條第5項參照），致無從確認其真實情況。被上訴人雖主張得依99年6月至100年6月之加班狀況為類推，然為上訴人所否定，並陳稱其依被上訴人自93年1月至97年12月間之歷史加班時數核算，此期間之月平均加班時數為32.5小時等語。經查，被上訴人於99年6月至100年6月間之月平均加班時數為28.8小時，已如前述，此項數據與上訴人所稱上開期間之月平均加班時數32.5小時，相差不大，在無其他出勤記錄可供參考之情形下，本院認應可採為認定之依據，被上訴人稱應比照其所主張之99年6月至100年6月期間之加班時數計算，尚難採信。故被上訴人自97年7月至99年5月間之月平均加班時數應為32.5小時，自99年6月至100年6月間之月平均加班時數則為28.8小時。
⒋另被上訴人主張其自97年7月至98年12月間之月薪為3萬3,
000元（換算時薪為137.5元）；99年1月至100年3月間之月薪為3萬4,000元（換算時薪為141.6元），100年4月至100年6月間之月薪為3萬5,000元，為上訴人所不爭執（但被上訴人陳稱自99年1月至100年6月間，同意計算基準均以月薪3萬4,000元計算，故此期間之加班費計算基準仍應為時薪141.6元）。又被上訴人自97年7月至99年5月間之月平均加班時數應為32.5小時，自99年6月至100年
6月間之月平均加班時數應為28.8小時，業如前述。而上開月平均加班時數之計算內容，或有加班在2小時以內者，亦有加班逾2小時以上者，計算基準依法或為時薪之1又1/3或1又2/3，計算內容甚為繁瑣，且97年7月至99年5月期間，因無明確之出勤記錄可資核算，亦無從確認其計算依據。故本院經斟酌後，認均以平均時薪之1.5倍計算，較為適當，經計算後，其時薪金額分別為206.3元及212.4元。則依此計算結果，被上訴人於97年7月至100年6月期間得請領之加班費，詳如附表二所示。被上訴人在此範圍內之請求，即屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
㈢被上訴人得否請求資遣費及其得請求之金額為若干部分：
⒈本件被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第6款規定，合
法終止兩造間之勞動契約，已如前述，則依同條第4項、同法第17條及勞工退休金條例第11條及第12條規定，自應依各該規定，分別定其資遣費之計算方式。又被上訴人之受僱期間為自86年4月1日起至100年7月27日止，而其於94年7月1日勞工退休金條例公布施行後，係選擇適用該條例之規定，為兩造所不爭執，則被上訴人自86年4月1日起至勞工退休金條例施行前之94年6月30日期間，其工作年資為8年又3個月，可依勞動基準法規定請求之資遣費為8.25個月之月平均工資【計算式：8＋（3÷12）＝8.25】，而自94年
7月1日起至100年7月27日期間，其工作年資為6年又27日，可依勞工退休金條例請求之資遣費為3.04個月平均工資（計算式：6×1/2＋27÷365×1/2＝3.04，以下四捨五入），故被上訴人合計可請求之資遣費為11.29個月之平均工資。
⒉又被上訴人係於100年7月27日終止勞動契約，而其100年
1至3月之月薪為3萬4,000元，同年4至6月之月薪為3萬5,000元，均再加計上述每月加班費6,117元後，分別為每月4萬117元及4萬1,117元。則被上訴人於契約終止前之月平均工資應為4萬617元【計算式：（40,117×3＋41,117×3）÷6＝40,617】，此計算方法亦為上訴人所不爭執（僅爭執上述加班費金額）。故經核算後，被上訴人得請求之資遣費應為45萬8,566元（計算式：40,617×11.29＝458,566，元以下四捨五入）。被上訴人在此範圍內之請求，即屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張其終止兩造間之勞動契約為合法，應可採信，且得請求上訴人給付加班費及資遣費，而其得請求之加班費為22萬6,726元，資遣費則為45萬8,566元，合計68萬5,292元。上訴人抗辯被上訴人之終止不合法，其無給付加班費及資遣費之義務，並不足採。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付之金額，在68萬5,
292元及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月17日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，並無理由，應連同該部分假執行之聲請併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年6月4日
勞工法庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年6月5日
書記官葉淑華┌────────────────────────┐│附表一：加班時數│├─────┬──────┬─────┬─────┤│加班月份│被上訴人主張│上訴人主張│本院認定之│││之加班時數│之加班時數│加班時數││││││├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年6月│47.5小時│16.5小時│20.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年7月│56.5小時│25小時│29.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年8月│61.5小時│20.5小時│25小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年9月│32小時│10小時│13小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年10月│54.5小時│18.5小時│22小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年11月│57.5小時│22小時│27小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│99年12月│60小時│21.5小時│25.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年1月│64小時│35小時│40.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年2月│46小時│17小時│19.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年3月│78.5小時│43.5小時│51.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年4月│56小時│31小時│35.5小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年5月│62小時│30小時│35小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│100年6月│未主張│24小時│30小時│├─────┼──────┼─────┼─────┤│合計│676小時│314.5小時│374.5小時│├─────┴──────┴─────┴─────┤│備註：││⒈被上訴人主張之加班時數，係以算至簽退時間為據。││⒉上訴人主張之加班時數，係以當日出櫃數超過基本數││即4櫃為據，並自下午6時起算至簽退時間，且未滿││半小時者不計。││⒊本院認定之加班時數，係以當日出櫃數超過基本數據││，但自下午5時30分起算至簽退時間，且未滿半小時││者不計。││⒋100年7月因上班未滿1個月，故不列入計算依據。││⒌本院認定加班時數合計為374.5小時，期間為13個月││，故每月平均加班時數為28.8小時。││⒍97年7月至99年5月之每月平均加班時數，因無明確││資料可佐證，本院參酌上訴人所稱之32.5小時，與上││開28.8小時相當，故採為認定依據。│└────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二：加班費│├─────┬───────┬──────┬───────┤│加班期間│月平均加班時數│時薪│可請求之加班費│├─────┼───────┼──────┼───────┤│97年7月至│32.5小時│206.3元│每月6,705元││98年12月│││合計120,690元│├─────┼───────┼──────┼───────┤│99年1月至│32.5小時│212.4元│每月6,903元││99年5月│││合計34,515元│├─────┼───────┼──────┼───────┤│99年6月至│28.8小時│212.4元│每月6,117元││100年6月│││合計79,521元│├─────┴───────┴──────┴───────┤│備註：合計為234,726元，再扣除被上訴人已領之8,000元後，││金額為226,726元。│└────────────────────────────┘