裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第561號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡宜興選任辯護人羅瑞洋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3094號、100年度毒偵字第1510號），本院判決如下：
主文蔡宜興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、蔡宜興前因施用第二級毒品案件，經依本院87年度毒聲字第
210號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年8月21日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3466號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經依本院88年度毒聲字第385號裁定令入戒治處所強制戒治後，於90年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣高等法院以89年度上易字第324號判決判處有期徒刑8月確定；另因偽造文書案件，先後經臺灣高等法院以89年度上訴字第604號判決判處有期徒刑10月確定、本院以88年度基簡字第863號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案件所處之刑，嗣經本院以90年度聲字第186號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，蔡宜興於90年1月13日入監執行，91年6月21日假釋出監並付保護管束，91年8月17日保護管束期滿、未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（不構成累犯）。再因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第651號判決各判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月確定；因偽造文書及過失傷害案件，經本院以94年度訴字第
266號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，上開4案件所處之刑，嗣經本院以94年度聲字684號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，蔡宜興於94年2月21日入監執行，96年3月24日執行完畢（構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第477號判決判處有期徒刑8月確定，於96年12月17日入監執行，97年8月16日執行完畢（構成累犯）。
二、詎蔡宜興猶未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於100年7月6日15時許，在基隆市○○區○○街○○號住處內，以將海洛因倒入注射針筒內，摻水稀釋後，注射入手臂靜脈血管之方式，非法施用海洛因1次。
嗣於同年7月8日16時15分許，在基隆市○○區○○○路光華國宅地下室停車場內，遭基隆市警察局第二分局偵查隊小隊長 江冠正 、偵查佐 張鴻宇 盤查，蔡宜興自願同意隨2名員警返回基隆市警察局第二分局接受調查並採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始為警查悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告蔡宜興於
100年7月8日檢察官訊問時所為自白供述（100年度偵字第3094號卷【下稱偵查一卷】第48至49頁），雖據被告以「警察跟我說如果我承認就可以減刑」、「警察在停車場要打我」、「當時我想要趕快回家」等語否認其任意性（本院卷第157頁）及辯護人否認其真實性（本院卷第155頁），惟被告就所述警察強暴、利誘之行為，並未能舉證以實其說；經本院調查江冠正與張鴻宇製作之職務報告（本院卷第52頁）、光華國宅地下室停車場監視器錄影畫面（本院卷第145至146頁）及證人即被告之母 楊桂雲 所為證述（本院卷第14
7至151頁）等相關證據，復無從認定上述情事存在；再觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告前科紀錄繁多，因案受刑事追訴、審判或執行之經驗已有20年以上（本院卷第4至16頁），絕非不瞭解法律程序及自白效力之人，豈有可能僅因「警察說承認可以減刑」或「想要趕快回家」，便虛偽承認犯罪，自陷於刑事司法程序中極其不利之境地？又被告自承於檢察官訊問時未受任何強暴、脅迫，檢察官訊問態度很好（本院卷第157頁），既然如此，倘若其於警詢期間確曾遭受不當壓力，因而做出不利於己且不符事實之供述，於接受檢察官訊問時亦顯已脫離該無助、恐懼之時空環境，豈有不即刻將實情及自白之緣由向檢察官辯明，請求檢察官查明真相，反倒在檢察官面前再一次為內容相同之虛偽自白，坐令自己蒙受冤屈之理？綜觀上情，被告所辯因受警察強暴、利誘，想要趕快回家，故於檢察官訊問時虛偽自白云云，不足採信，被告上開自白供述，堪認係出於其自由意志，而其主要情節（施用毒品之種類、時間、地點、方式）則有後述各項事證可以佐證，足認與事實相符，依照首揭規定，該自白應得作為認定被告犯罪事實存否之證據。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案基隆市警察局第二分局員警經被告同意後對被告採取尿液（換言之，警方並非依刑事訴訟法第205條之2規定「對於經逮捕到案之犯罪嫌疑人違反其意思採取尿液」，辯護人主張被告係遭非法逮捕乙節，不論是否可採，於採尿程序之合法性不生影響），依上開規定送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，所為之書面鑑定報告即該公司100年7月18日濫用藥物檢驗報告（100年度毒偵字第1510號卷【下稱偵查二卷】第2頁），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
㈢交通部民用航空局航空醫務中心100年7月26日航藥鑑字第
1003941號毒品鑑定書（偵查一卷第88頁）、內政部警政署刑事警察局100年11月9日刑醫字第1000132814號鑑定書（本院卷第107頁），核分屬檢察官、法院依刑事訴訟法第20
8條第1項規定囑託機關為鑑定後，準用同法第206條第1項規定，由鑑定機關就鑑定之經過及其結果所為書面報告，依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），自均有證據能力。
㈣基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵查
一卷第6頁），性質屬公務員職務上製作之紀錄文書，被告及辯護人固以尿液取樣密封未經被告全程觀看為由，主張該文書顯有不可信之情況，然現行採驗尿液實施辦法（行政院依毒品危害防制條例第25條第3項之授權訂定）對採尿人員之義務規範僅為「應全程監控尿液採驗過程，並注意下列事項：一、尿液檢體應分別裝入二瓶尿液容器，每瓶尿液量須達三十毫升，並由受尿液採驗人按捺左大拇指指紋封緘。二、每一尿液檢體應製作檢體監管紀錄表，記載自採集至運送檢驗機關（構）所經過之各項作業處理程序、時間、人員、目的及尿液檢體之資訊、重要特殊跡象等，連同尿液檢體（含可疑攙假之尿液檢體），一併送驗。三、尿液檢體送驗前應置於攝氏六度以下之冷藏櫃加鎖保管，並隨時檢視之。」（前揭辦法第13條參照），並未明文要求完成尿液檢體封緘前之行為均應於受尿液採驗人之視線內為之；再者，江冠正與張鴻宇製作之職務報告已載明「江小隊長於16時40分，在本分局採尿室（廁所）全程監看 蔡嫌 採尿完畢，之後由蔡嫌親手將採得之尿液拿給張偵查佐當面封緘捺印無訛」等語（本院卷第52頁背面），此與基隆市警察局第二分局偵查隊辦公室100年7月8日16時48分54秒至16時50分28秒之監視器錄影畫面所呈現被告跟著攜帶尿瓶之江冠正走出房間，隨後自己手持尿瓶，於江冠正陪同下走回房間之情狀大抵吻合（本院卷第64至68頁），其採尿過程尚無明顯可疑之處；況被告於100年10月5日當庭為基隆市警察局鑑識課巡官陳冠廷以口腔棉棒採取之口腔黏膜組織，業經本院連同其於100年
7月8日為江冠正採取之尿液檢體1瓶（編號000-0-000，原保存於基隆市警察局第二分局）送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，鑑驗結果為兩者DNA-STR型別相符，有基隆市警察局100年10月5日勘察採證同意書、100年10月6日基警鑑字第1001005號刑事案件證物採驗紀錄表、
100年11月18日基警鑑字第1000031436號函、內政部警政署刑事警察局100年11月9日刑醫字第1000132814號鑑定書及照片9張可憑（本院卷第92至96、106至109頁），足證當日採驗之尿液檢體確係被告本人所排放無誤，準此，不論該尿液檢體封緘前是否經被告全程觀看，均無礙於尿液檢驗結果之正確性，縱令被告、辯護人之主張屬實，亦不能認此一公務員職務上製作之紀錄文書「顯有不可信之情況」，是依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，上開尿液檢體對照表亦得為證據。
㈤基隆市警察局第二分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒
品初步鑑驗報告單（偵查一卷第14頁），性質亦屬公務員職務上製作之紀錄文書，惟其上所載鑑驗日期「100年6月14日」即與本案查獲日期不符，所載扣案疑似海洛因殘渣袋之初步鑑驗結果「呈嗎啡、海洛因反應」乙節，更與交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗之結果「檢出Ketamine成分」相齟齬（偵查一卷第88頁），足認顯有不可信之情況，既經辯護人爭執其證據能力（本院卷第123頁），又查無其他法律規定例外得為證據之情形，自不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。
㈥按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。查本案經本院引用之其餘被告蔡宜興以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告均未就其證據能力聲明異議（本院卷第151至154頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈦扣案之疑似海洛因殘渣袋（沾有白色粉末之殘渣袋）1個，
固係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證，無刑事訴訟法第159條之適用，然經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，僅檢出愷他命成分，並不含海洛因成分，顯與本案起訴事實不具關連性，不得作為證據。
㈧光華國宅地下室停車場及基隆市警察局第二分局偵查隊辦公
室監視器錄影畫面翻拍照片、基隆市警察局第二分局編號000-0-000尿液檢體及被告口腔黏膜組織檢體之照片（本院卷第56至70、92至97頁），均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），上開照片均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠訊據被告蔡宜興矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：那陣
子我都沒有在施用毒品云云。然查：前開犯罪事實，業據被告於偵查中坦白承認（偵查一卷第48至49頁）。而按人體服用嗎啡或海洛因後，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，故服用此二項藥物後，應不會代謝成可待因成分，惟嗎啡及海洛因之毒品中，可能含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，故施用後亦可檢出少量可待因，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80％經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5％至7％為原態嗎啡，1％為6-乙醯嗎啡及0.1％為原態海洛因；一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時而最大時限為11.3天，研究文獻顯示藥物施用劑量會改變可偵測時限，而施用藥物途徑及持續施用藥物亦可能影響人體代謝情況；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，不致有「偽陽性」發生，此均為現今藥物檢驗科學上公認而已顯著之事實（行政院衛生署管制藥品管理局95年3月7日管檢字第0950002122號、95年5月10日管檢字第0950004893號、97年9月30日管檢字第0970009577號、97年12月31日管檢字第0970013096號等函文參照）。查被告於100年7月8日16時40分許為警採集之編號000-0-000尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，嗎啡濃度達5,105ng/ml，可待因濃度達1,215ng/ml等情，有該公司100年7月18日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙可稽（偵查一卷第6頁、偵查二卷第2頁）。依照前述說明，足徵被告於上開為警採尿時點排放之尿液內，存有施用海洛因代謝而成之嗎啡、可待因等成分，被告確有可能於上開為警採尿時點往前回溯數日內之某時施用海洛因。參以被告設籍在基隆市○○區○○街○○號，及被告於100年3月間即曾以針筒注射方式施用海洛因（本院100年度訴字第321號判決參照）等情，堪認被告首揭自白與事實相符，可以採信。其於審判中始翻異前供、空言否認施用毒品，要屬臨訟卸責之詞，不能採憑。
㈡辯護人雖提出台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7
月18日濫用藥物檢驗報告所載檢驗結果「到底是被告自己吸食排泄的，抑或外力直接加入在尿液中的」之質疑，惟按濫用藥物尿液檢驗之標的物為毒品經人體代謝後之代謝物，非未經代謝之毒品，倘於尿液檢體加入他人之尿液，其DNA序列更將產生混亂、無法判讀，而本案曾經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢出嗎啡、可待因等施用海洛因代謝物之被告尿液檢體，業經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果仍能清楚判讀其DNA序列，並獲致DNA-STR型別與被告口腔黏膜組織檢體相符之結論（本院卷第107頁），顯見本案並無在被告尿液中添加毒品、摻入其他吸毒者之尿液或逕以其他吸毒者之尿液掉包之任何一種情形，上開尿液檢驗結果之正確性殊無疑問，辯護人所陳自不足取。
㈢被告及辯護人固又主張：扣案之疑似海洛因殘渣袋非被告所
持有，且事實上是愷他命，員警以被告持有海洛因為由逮捕被告，不合法定程序。惟依本院勘驗光華國宅地下室停車場監視器錄影畫面結果，被告遭江冠正（穿著紅色上衣）、張鴻宇（穿著深色上衣）盤查時，江冠正確有頻頻彎腰、似在查看或撿拾物品之動作，盤查完畢後，被告是在未上銬、身體未受拘束之情況下，隨同江冠正、張鴻宇步行離開停車場（本院卷第146頁），證人楊桂雲並於審判中證稱「身穿紅衣的警察跟我兒子說要跟他講話，我有問我兒子身上有沒有錢，他說他那邊有零錢」等語（本院卷第150頁），足認江冠正與張鴻宇製作之職務報告所載「員警發現兩袋衣物間（靠近蔡嫌右手提物處）有一包海洛因殘渣夾鏈袋及半缺不全之衛生紙團，警方即刻請蔡嫌及在場之蔡嫌母親等四人確認物品後，予以查扣，當時蔡嫌在其母親面前矢口否認違禁物為其所有…因蔡嫌有事實可疑為吸毒者，且同意隨同警方返隊調查，當時蔡嫌母親見蔡嫌欲隨同警方離去之際，也關心詢問蔡嫌身上有無錢可用，然蔡嫌答稱：『有』，返隊途中，在偵防車上與蔡嫌交談並曉以大義後，蔡嫌態度配合並坦承該包海洛因殘渣袋係於多日前在本市大武崙地區向一名綽號『XX』之男子購得，警方即刻依現行犯將蔡嫌逮捕」等節（本院卷第52頁）尚屬有據，則事件經過應係：江冠正、張鴻宇於盤查被告時查扣上開疑似海洛因殘渣袋，但因被告否認為其所持有，2名員警並未當場逮捕被告，僅徵求被告同意、隨同2人返回基隆市警察局第二分局接受調查，被告亦予同意， 嗣因 被告於返隊途中在偵防車上自承持有該包「海洛因」殘渣袋，2名員警才以現行犯將被告逮捕。而依目前刑事案件偵查實務，甲基安非他命等第二級毒品可能僅憑警方之初步鑑驗報告結果加以認定，海洛因等第一級毒品則必經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局等能夠以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗之專業鑑定機關鑑定，若本案係江冠正、張鴻宇欲以栽贓手法構陷被告持有海洛因，其等應知扣案之「海洛因」須經專業鑑定機關鑑定，無從以其他種類毒品替代矇混，大可利用職務機會或透過管道取得真正之海洛因殘渣袋，豈有可能以一愷他命殘渣袋冒充海洛因殘渣袋進行栽贓？由此足認該包殘渣袋應非江冠正、張鴻宇所預藏而自行丟棄在被告身旁地上，確係其等於盤查時始發現，並使其等產生被告持有海洛因之懷疑。準此，江冠正、張鴻宇於帶同被告返隊途中、在偵防車上以現行犯逮捕被告，非無合理之依據，縱使事後調查證據確認上開疑似海洛因殘渣袋實為愷他命，亦屬後見之明，不能謂當時逮捕之作為即屬違法，被告及辯護人上開主張，仍不足據為對被告有利之認定。
㈣綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告施用海洛因之犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告蔡宜興所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形（本院卷第4至16頁
臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢審酌被告施用毒品本屬自戕行為，未對他人法益造成明顯而
立即之危害，施用情節亦稱輕微，惟其前有因施用毒品受觀察、勒戒及強制戒治處分及多次刑罰執行之紀錄，復因施用第一級毒品案件，甫經本院以100年訴字321號判處有期徒刑8月，猶不能戒除毒癮，再次施用，可見意志力薄弱，悔改向上之決心亦嫌不足，犯後曾經自白犯行，事後卻翻異前供，無視尿液檢驗、DNA鑑定結果等確鑿之證據，矢口否認施用，屢以警方非法逮捕、強暴利誘、栽贓陷害等辯詞卸責，顯不知檢討自身行為，並浪費司法資源，態度可議，兼衡酌被告另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、偽造文書、過失傷害等前科之素行，高職畢業學歷之智識程度，業商、離婚之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年2月14日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官高偉文法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月14日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。