高雄高等行政法院105年度訴字第99號判決

裁判字號：高雄高等行政法院105年訴字第99號判決

裁判日期：民國105年08月31日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第99號民國105年8月18日辯論終結原告煜峰營造有限公司代表人 鄭秀美 訴訟代理人 吳漢成 律師被告臺東縣政府代表人 黃健庭 訴訟代理人 劉宣伯
朱盈豪 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年1月14日工程訴字第10500014870號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國97年間參與被告所辦理○○○鄉○○○○鄉道東4線改建工程」之政府採購案（下稱系爭採購案）投標，嗣被告依據104年1月27日臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）102年度訴字第88號違反政府採購法案件刑事判決（下稱系爭刑事判決），審認原告代表人鄭秀美有觸犯政府採購法第87條第5項前段之罪遭判處有期徒刑4月之情形，以104年7月21日府建土字第1040144023號函（下稱原處分）通知原告其有政府採購法第101條第1項第6款規定情形，將依同法102條第3項規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年9月9日府建土字第1040172441號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，乃向高雄市政府提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、政府採購法第101條第1項本文已明文規定係針對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商之法定代理人或實際經營者或其他人員之違規行為，且停權處分為侵益處分，不應就條文規定作擴張解釋。本件乃原告法定代理人鄭秀美個人之違規行為，原告除負有政府採購法第92條之法定責任外，並未非觸犯政府採購法第87條第5項罪之行為主體，即無庸再與鄭秀美共同負其他行政責任。原告代表人鄭秀美借用牌照之行為，雖經系爭刑事判決判處有期徒刑4月得易科罰金，但原告係受有政府採購法第92條規定「罰金」刑。準此，原告即「廠商」於系爭判決中係遭判處「罰金」，則該當於政府採購法第101條第1項第6款規定，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年，原處分將原告停權3年，即非適法。
㈡、原告因涉犯政府採購法第87條第5項之借牌投標罪，而有政府採購法第101條第1項第6款之適用，然此一觸法行為同時該當同法條項第2款規定，則裁處時效應以較早發生之第2款借牌投標行為時起算。亦即系爭刑事判決書附表一編號12之投標時間之翌日即97年11月19日起算，直至100年11月18日裁處權時效屆滿，被告均未為裁處，乃遲至104年6月24日始作成原處分將原告刊登政府採購公報，顯然已逾越裁處權3年時效期間。
㈢、政府採購法第87條第5項借牌妨害投標罪，業於91年2月6日增訂施行，自斯時起，法律已就廠商「違反投標須知規定」之行為設有刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有違反行政罰法第26條第1項規定禁止一行為不二罰原則。是被告不能就原告已遭刑事處罰之借牌投標行為，再重複裁處行政罰。
㈣、縱使原告該當政府採購法第101條第1項第6款之要件，被告仍應依行政程序法第7條規定審酌行政處分目的正當性、手段必要性及限制妥當性，決定刊登政府採購公報停權應為1年或3年。本件原告代表人鄭秀美雖因違反政府採購法第87條5項前段罪之妨害投標罪而受刑事判決，但衡諸上開各項情形，原告之代表人係受得為易科罰金之判決。如遽以刊登政府採購公報停權3年之行政處分相繩，顯不符比例原則、明確性原則及法律保留原則等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被告則以︰
㈠、原告代表人鄭秀美觸犯政府採購法第87條第5項之罪，臺東地院於104年1月27日判處有期徒刑，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年12月15日工程企字第10300435551號函（下稱103年12月15日函）意旨，裁處權時效應自判決宣示時或判決書送達廠商時起算，被告於104年7月21日做成原處分，並未逾越裁罰權時效期間。
㈡、依工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函（下稱95年12月28日函）意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯採購法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有同法103條之適用。又因廠商非自然人，不能判處有期徒刑，足見政府採購法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則採購法第103條第1項第1款及第2款之區分將無實益。是以，原告代表人鄭秀美經臺東地院判處有期徒刑4月，被告依據政府採購法第103條第1項第1款將原告停權3年，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭，復有系爭採購案之決標公告（第129-131頁）、系爭刑事判決（第97-124頁）、原處分（第153頁）、異議處理結果（第27-28頁）、申訴審議判斷書（第29-39頁）附本院卷可稽，且經本院依職權調取臺東地院102年度訴字第88號刑事卷核閱無誤，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：⑴原告是否有政府採購法第101條第1項第6款之情形？⑵原處分是否罹於裁處權時效？⑶原處分是有否違反一行為不二罰原則、比例原則之違法？本院判斷如下：
㈠、按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。......。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。......六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。......。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第87條第5項前段、第92條、第101條第1項第2款、第6款及第103條第1項分別定有明文。次按「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」亦為行政罰法第27條第1項、第2項所明定。復按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，......如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，招標機關依據政府採購法第101條第1項第6款規定通知將廠商刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權之處分，係屬裁罰性不利處分，應有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。又裁處權時效之起算日，原則上依行政罰法第27條第2項規定自違反行政法上義務之行為已終了時起算，惟倘法律已明文規定須具備一定前提要件始得處罰者，則違反行政法上義務之行為雖已終了，因尚不能處罰，自不能開始起算時效，而應俟該前提要件成立時，始得開始起算時效。政府採購法第101條第1項第6款將「經第一審為有罪判決者」列為裁罰處分之前提要件，則其3年裁處權時效，即應自該條前提要件事實成立時起算。工程會103年12月15日函釋作成「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」，關於政府採購法第101條第1項第6款裁處權時效之起算時點為「第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算；無宣示者，自判決書送達廠商時起算。」，即採同一見解，核係工程會基於法規主管機關之地位，基於目的解釋，對政府採購法第101條第1項第6款適用疑義所為解釋，無違該條款之立法目的，自可予以適用。
㈡、經查，原告代表人鄭秀美於97年間代表原告參與系爭採購案，因意圖影響採購結果，向訴外人 林清河 借用訴外人中新營造有限公司名義參加系爭採購案，涉犯政府採購法第87條第5項之罪，經臺東地院於104年1月27日以系爭刑事判決判處有期徒刑4月，得易科罰金等情，已如前述之事實，是原告代表人鄭秀美觸犯政府採購法第87條第5項之罪，業經第一審為有罪判決，此即合於政府採購法第101條第1項第6款規定情形。又鄭秀美係遭判處有期徒刑，是被告據以作成原處分，通知原告其違規情形將刊登政府採購公報，依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，於法並無違誤。
㈢、原告雖主張政府採購法第101條第1項各款係針對「廠商」之違規行為予以處罰，不包含廠商之法定代理人或實際經營者或其人員之違規行為，且原告係遭臺東地院依政府採購法第92條規定判處「罰金」刑，依同法第103條第1項第2款規定僅停權1年，被告竟依同條項第1款規定停權3年，亦有違誤云云。惟按政府採購法第87條至第92條係關於犯政府採購法各類罪責之規定，除同法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係以「廠商」為規範之處罰對象外，其餘同法第87條至第91條之刑罰種類均包括有期徒刑，顯係以自然人為規範之處罰對象。亦即參與政府採購之廠商為法人、機關或團體者，雖不可能違犯同法第87條至第91條之罪，然倘犯罪之自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定，該廠商亦負有刑責，應科以同條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，因此廠商如為法人組織，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，其代表人代表公司所為之行為即等同法人之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行職務代表公司而為者。另參以政府採購法第92條規定「對該廠商亦科以該條之罰金」，係因廠商無法為有期徒刑或拘役之執行，乃明定對於廠商另處以罰金刑，而在廠商不可能犯政府採購法之罪而被判處徒刑、拘役之情形下，政府採購法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決」之事由時，依其被判處有期徒刑、拘役、罰金或緩刑之不同，分別定有3年、1年不等之停權期間，由此益徵同法第101條第1項第6款所指「廠商」，包括其代表人犯上開之罪經第1審判決有罪者甚明（最高行政法院100年度判字第19號、101年度判字第222號判決意旨參照）。另工程會95年12月28日函謂：
「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」等語，亦與上開法律見解為相同，核與政府採購法規定及其立法意旨無違，被告據以適用，於法無違。是以，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務，代表公司參與政府採購案件而觸犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，即應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件。又基於上開解釋理由，政府採購法第103條第1項所稱之「廠商」，既係可遭判處有期徒刑者，必屬自然人，解釋上當然係指廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員。本件原告及其代表人鄭秀美，分別遭判處罰金刑及有期徒刑，已如前述之事實，則為廠商之原告同時該當政府採購法第103條第1項第1款（停權1年）、第2款（停權3年）規定，核屬一行為該當數個法律同種類裁罰效果之情形，自應擇一從重處罰。故被告依法將原告停權3年，於法並無不合，原告上開主張，並無可採。
㈣、原告又主張原告代表人鄭秀美觸犯政府採購法第87條第5項借牌投標之犯行，同時構成該法第101條第1項第2款、第6款情形，則裁處權時效依該條項第2款規定於借牌投標行為完成即開標日97年9月30日起算，被告作成停權處分時，已罹於3年裁處權時效云云。惟按政府採購法第101條第1項第2款、第6款分屬不同行政法上義務之違反，其裁處權時效各自起算，各自屆滿，並無其中一款裁處權時效屆滿，即不得就另一款裁處權時效尚未屆滿之行為裁處之理（最高行政法院104年度判字第166號判決意旨參照）。況查本件被告係依政府採購法第101條第1項第6款作成原處分，並非依該條項第2款作成，兩者構成要件容非相同，其裁處權時效起算點自屬有別，依前開說明，自應以第一審為有罪判決之宣判日起算裁處權時效。而原告代表人鄭秀美經臺東地院以犯政府採購法第87條第5項之罪的第一審有罪判決宣判日為104年1月27日（見本院卷第115頁），是被告於104年7月21日作成原處分，並未逾3年裁處權時效，原告此部分主張，要無可採。
㈤、原告另主張其因同一行為已遭臺東地院判處刑事罰，現又遭被告為刊登政府採購公報予以停權處分之行政罰，係違反一行為不二罰原則；且原告代表人鄭秀美係遭判處有期徒刑得易科罰金，情節非重，被告本得依行政程序法第7條規定為合於比例原則之裁量，決定停權期間為1年而非3年，原處分通知將刊登政府採購公報停權3年，有違比例原則、明確性原則及法律保留原則云云。惟按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」係就行政罰與刑事罰之科處種類不同者，明文排除一行為不二罰原則之適用。被告以原處分將原告刊登政府採購公報並停權3年，固屬行政罰法所指之裁罰性不利處分，業如前述。然刊登政府採購公報並停權3年之行政罰種類，核與原告遭判處罰金或其他代表人鄭秀美遭判處有期徒刑之刑事罰種類不同，依上開條文但書規定，依法得與刑事罰合併處罰之，並無違反一行為不二罰原則。再者，政府採購法第103條第1項第1款、第2款係針對廠商遭判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，而設有不同之停權期間，並未賦與機關有裁量停權期間1年或3年之權限。是以，被告審認原告代表人鄭秀美違法遭判處有期徒刑4月之犯罪情節，認施予停權處分有助於提升政府採購效能與確保採購品質等公共利益目的之達成，縱限制原告工作權暨財產權而造成損害，亦無利害顯失均衡情形，依政府採購法第101條第6款作成原處分，復依政府採購法第103條第1項第1款規定創設停權3年之法律效果，核與比例原則無違，亦查無違反處分明確性原則及法律保留原則之情事，原告此部分主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告各項主張，均無可採。被告就系爭採購案所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年8月31日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官戴見草
法官李協明法官孫奇芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年8月31日
書記官宋鑠瑾