裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1172號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1172號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林銘宏
本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12978號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重肆點 陸壹陸玖 公克）沒收銷燬之，行動電話（內含門號0000000000之SIM卡壹張）壹支、甲基安非他命之外包裝伍個均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自販賣。詎其竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國98年6月14日晚上7、8時許，在桃園火車站後站，向真實姓名年籍不詳之某成年女子，以新臺幣（下同）14000元販入甲基安非他命5包後，接續前開犯意，於翌日（即同年月15日）凌晨3時48分許，在桃園縣中壢市中原國小附近某網咖店內，利用該處電腦設備連接網際網路至「豆豆聊天室」，以「桃23雙魚照」為代號，使用「要糖果密Z000000000」密語使上網聊天之不特定人得以見聞知悉其欲販售毒品之訊息。適臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所警員 黃怡文 因執行網路巡邏勤務，上網連結至前開網站瀏覽時見狀，旋即在「奇摩即時通」網站中將甲○○使用之「Z000000000」代號設為聯絡人，並於同日凌晨4時27分許，依該代號暱稱所顯示之聯絡電話0000000000與甲○○聯繫買賣毒品事宜，最後雙方約定在桃園縣銘傳大學附近某便利商店，以1500
0元之價格，購買上揭甲基安非他命5包。嗣於同年月日晚間9時許，甲○○依約前往桃園縣○○鄉○○路○○○號前進行毒品交易時，為警當場表明身分加以逮捕查獲而未遂，並扣得甲基安非他命5包（毛重5.7670公克，淨重4.6170公克，驗餘淨重4.6169公克）及甲○○所有用於聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（內含門號0000000000之SIM卡1張）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第
1項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固訂有明文。然證人黃怡文於偵查中於供前具結所為之陳述（有結文
1紙附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦有證據能力。
三、再本件警方係經被告出於自願性同意而執行搜索，執行搜索之警員業將被告同意之意旨記載於搜索扣押筆錄，及搜索採證同意書，並由被告簽署，有臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、自願搜索同意書各1份在卷可稽，則本件因搜索所獲得之證據，並無違法，應認有證據能力。
四、另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段所明定。經查，交通部民用航空局醫務中心98年7月3日航藥鑑字第0983272號毒品鑑定書，屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具之書面報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，且被告及其指定辯護人於本院審理時，就此部分之證據能力亦表示無意見，覆核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該鑑定書具有證據能力。
五、另本件認定事實引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告等亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱，且經證人即本件查獲員警黃怡文於偵查中證述甚詳，另有網頁列印資料數紙、被告申請使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽，又扣案白色粉末5包，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，總毛重5.7670公克，淨重4.6170公克，隨機取樣0.0001公克，驗餘淨重4.6169公克，檢出甲基安非他命成分，有該局98年7月3日航藥鑑字第0983272號毒品鑑定書1份在卷可稽。足認被告前開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新、舊法比較之說明：查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新、舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較如下：（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。（二）被告就前揭犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白，且觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第
1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。（三）綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第二級毒品之行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
三、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院87年度台上字第3206號、91年度台上字第5720號判決可資參照），又按毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院91年度台上字第763號判決意旨參照）。本件被告原即有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因警方實施誘捕時並無毒品買入之真意，雙方意思表示無從為一致，本應論以販賣第三級毒品未遂罪，然因被告係於98年6月14日晚間即基於轉售圖利之犯意向姓名年籍不詳之成年女子在桃園火車站後站，以14000元之價格販入已分裝之甲基安非他命5小包等情，已如前述，則揆諸首揭最高法院判決意旨，被告意圖營利而販入甲基安非他命之行為，即應論以販賣第二級毒品既遂罪。故被告前揭販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，應認係基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於偵查及本院審理中就該犯罪事實均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告犯後均坦承犯行，深表悔意，倘處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭犯行，酌量減輕其刑。審酌被告素行不佳，明知甲基安非他命為第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣毒品期間非長，所獲不法利益尚非鉅大，販售毒品數量亦非多等一切情狀，暨其犯罪之目的、動機等一切情狀，量處如附表主文欄所示之刑。
四、（一）扣案之甲基安非他命5包（毛重5.7670公克，淨重4.6170公克，驗餘淨重4.6169公克），屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。（二）又前開毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於走私、運輸及攜帶販賣，亦係供走私、運輸及販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院94年度臺上字第1844號判決可資參照）。扣案之甲基安非他命外包裝5個，係用來防止毒品潮溼、裸露，便於攜帶，並可防人發現，為被告所有供本件販賣毒品所用之物，業據被告坦承，且外包裝經檢驗單位與甲基安非他命分別析離秤重，揆諸前揭意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。（三）另扣案之上開行動電話手機1支（內含門號0000000000之SIM卡1張），為被告所有，業據被告陳明在卷，且係供本案犯罪使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該手機及其SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。（四）末按，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項固定有明文，但該條項並無如同該條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第30
5號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品之金額，尚未收取，即難認已屬被告所有之物，故不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國99年1月15日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。