臺灣高等法院臺中分院94年度上重訴字第62號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第62號刑事判決

裁判日期：民國95年04月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重訴字第62號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 張居德 律師
楊雯齡 律師上訴人即被告丙○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）己○○
（另案在臺灣臺中女子監獄執行中）前二人共同指定辯護人 劉錫熙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2415號中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第9052、9053號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及定其應執行部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點 伍肆 公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸拾柒支（合計淨重拾肆點伍參公克）均沒收銷燬之，扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分所處有期徒刑拾年，與上訴駁回部分所處有期徒刑玖年，應執行有期徒刑拾柒年陸月。販賣第一級毒品所得新臺幣玖萬元、販賣第二級毒品所得新臺幣參萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍肆公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸拾柒支（合計淨重拾肆點伍參公克）均沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣因緩刑期內更犯罪，經撤銷緩刑宣告，而與另案毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑十一月接續執行，於民國（下同）九十年九月七日假釋出監，於九十一年二月二十三日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論。另丙○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於九十四年二月一日易科罰金執行完畢，詎均不知悔改。
二、甲○○明知海洛因、安非他命分別為政府公告列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因、安非他命之概括犯意，自九十四年二月初某日起至九十四年五月二十六日前之某日止，以其所有之0000000000號（未扣案，起訴書有部分誤載為0000000000號）及0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因或安非他命予 陳平國 等人，詳情如下：
㈠甲○○先後於九十四年二月初某日、九十四年五月三日，以
上開0000000000號行動電話，與陳平國所使用之0000000000號行動電話聯絡，均約定在臺中市○○路○○○巷○○號附近交易，由甲○○販賣海洛因予陳平國，價金新台幣（下同）五千元由陳平國當場付清。甲○○以此方式，連續販賣海洛因予陳平國二次，從中牟利一萬元。
㈡甲○○自九十四年四月初某日起至九十四年五月二十六日前
之某日止，先後以上開0000000000號行動電話，與戊○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，均約定在臺中市○○路與天津路口附近交易，由甲○○販賣安非他命予戊○○，價金二千元由戊○○當場付清。甲○○以此方式，連續販賣五次安非他命予戊○○，共從中牟利一萬元。
㈢甲○○自九十四年四月下旬某日起至九十四年五月二十六日
前之某日止，先後以上開0000000000號、0000000000號行動電話，與乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，均約定在臺中市○○路與青海路口附近之頂好超市停車場交易，由甲○○販賣安非他命予乙○○，價金五千元則由乙○○當場付清，而完成交易。甲○○以此方式，連續販賣安非他命予乙○○五次，共從中牟利二萬五千元。
㈣甲○○復擔任毒販丙○○、己○○之上手（李、楊二人販毒
犯行詳如下述），自九十四年四月中旬某日起至九十四年五月二十六日前之某日止，以上開0000000000號、0000000000號行動電話，多次與丙○○、己○○所共同使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，約定由甲○○前往丙○○、己○○位在臺中市○○路○段○○號八樓之十九或臺中市○○路○段○○○號十樓之十四「凱撒假期大樓」租屋處，販賣海洛因予丙○○、己○○，價金每次八千元則由丙○○、己○○當場付現，或以記帳方式事後彙算。甲○○以此方式，連續販賣海洛因予丙○○及己○○十次，共從中牟利八萬元。
㈤嗣甲○○於九十四年五月二十六日下午二時許，在臺中市○
○○街一四一之四號住處為警查獲，並當場扣得海洛因一包（淨重○‧五四公克）、摻有海洛因之香菸十七支（合計淨重十四‧五三公克），及其所有供販賣海洛因及安非他命所用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），另扣得與本案無關之電子磅秤一台。
三、丙○○與己○○係同居之男女朋友，二人均明知海洛因、甲基安非他命分別為政府公告之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，自九十三年十一月間某日起至九十四年五月二十六日前之某日止，先向不詳之人及甲○○（九十四年四月中旬某日起至九十四年五月二十六日前之某日止）販入海洛因及甲基安非他命後，再以其等所有共同使用之0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡工具，並以其等位在臺中市○○路○段○○號八樓之十九及臺中市○○路○段○○○號十樓之十四「凱撒假期大樓」租屋處為據點，連續賣出海洛因或甲基安非他命予 何瓊堯 等人，詳如下述：
㈠丙○○、己○○自九十三年十一月間某日起至九十四年五月
二十六日前之某日止，先後多次以上開0000000000號行動電話，與何瓊堯（已於九十四年八月二十日死亡）所使用之0000000000號、0000000000號及其他不詳號碼之電話聯絡，約定在臺中市○○路與重慶路口附近，由丙○○或己○○出面交付海洛因予何瓊堯，價金則由何瓊堯當場付清或賒欠，以此方式，共同連續販賣海洛因予何瓊堯十次（其中八次之交易金額各五百元，九十四年四月十三日該次交易金額為一千元，九十四年五月五日該次交易金額為三百元），共從中牟利五千三百元。
㈡丙○○、己○○自九十四年四月間某日起至九十四年五月二
十六日前之某日止，多次以上開0000000000號行動電話，與 賴朝祥 所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定在臺中市○○路與崇德路口附近交易毒品，由丙○○出面交付甲基安非他命予賴朝祥，每次價金一千元，則由賴朝祥當場付清，以此方式，共同連續販賣甲基安非他命予賴朝祥三次（其中一次日期確定為九十四年四月十八日），共從中牟利三千元。
㈢丙○○、己○○於九十四年四月十四日，以上開00000
00000號行動電話，與 林士 浤所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定在臺中市○○路與重慶路口附近，由丙○○出面交付海洛因予 林士浤 ，價金五百元則由林士浤於翌日付清，共同以此方式，販賣海洛因予林士浤一次，從中牟利五百元。丙○○、己○○復先後於九十四年五月初某日、五月中旬某日，以相同方法，與林士浤在電話中約定在臺中市○○路與重慶路口附近交易毒品，由己○○出面交付甲基安非他命予林士浤，每次價金五百元則由林士浤於翌日付清，共同以此方式，連續販賣甲基安非他命予林士浤二次，計從中牟利一千元。
㈣丙○○、己○○自九十四年三月間某日起至九十四年四月下
旬某日止，先後多次以上開0000000000號、0000000000號行動電話，與乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方約定在臺中市○○路與重慶路口附近交易毒品，由丙○○出面交付甲基安非他命予乙○○，每次價金五千元均由乙○○當場付清，共同以此方式，連續販賣甲基安非他命予乙○○五次，計從中牟利二萬五千元。
㈤嗣丙○○、己○○於九十四年五月二十六日晚間六時三十五
分許，在臺中市○○路○段○○○號十樓之十四租屋處為警查獲，並當場扣得海洛因十一包（合計淨重四‧七九公克）、甲基安非他命三包（合計毛重十五‧五三八公克），及丙○○、己○○所有供販賣海洛因、甲基安非他命所用之削尖吸管二支及上開0000000000號、0000000000號行動電話各一支（均含ＳＩＭ卡），另扣得與本案無關之電子磅秤一台及現金六千三百元。丙○○、己○○為警逮捕後，適有賴朝祥撥打前述0000000000號行動電話欲再向丙○○購買甲基安非他命，而為警循線查獲賴朝祥。
四、己○○明知大麻亦為政府公告之第二級毒品，不得非法持有，竟於九十四年四月間某日，在臺中市○○路某處，自綽號「 阿峰 」、姓名年籍不詳之人取得大麻一包（淨重○‧五三公克）後，即基於持有第二級毒品之犯意，無故持有該包大麻，於九十四年五月二十六日晚間六時三十五分許，在上開文心路四段六七二號租屋處為警查獲，並當場扣得該包大麻。
五、案經臺南縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○持有大麻部分：訊據被告己○○坦承於上開時地，自「阿峰」處取得大麻後無故持有之事實，且扣案疑似含有大麻之煙草一包（淨重○‧五三公克）經送鑑定結果，確實含有大麻成分，有法務部調查局九十四年五月二十七日調科壹字第一二○○一六二五七號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷(一)第一○二頁），足見被告己○○此部分之自白與事實相符，事證明確，其持有第二級毒品大麻，犯行堪以認定。
貳、被告甲○○販賣海洛因及安非他命部分
一、訊據被告甲○○對其於上揭時、地販賣毒品海洛因予陳平國、丙○○、己○○之事實，業於本院審理中供承不諱，核與證人陳平國、丙○○、己○○於偵查中具結證述之情節大致相符（證人己○○偵查中雖證稱伊自九十四年二、三月開始向甲○○購買海洛因，而與證人丙○○偵審所證伊自九十四年四月中旬、或三月中旬開始向甲○○購買有異，然因其二人係同居人，乃共同向被告甲○○購買，依罪證有疑利於被告之原則，認定其等係自九十四年四月中旬始向被告甲○○購買海洛因），並有被告甲○○分別與陳平國、丙○○、己○○之通訊監察譯文附卷可稽（見台南縣警察局南縣警刑字第０９４０００８５５２號警詢卷第五一至五五、五七、六
二、六五、七四頁）；且員警在被告甲○○上開住處查扣疑似毒品之白粉一包（淨重○‧五四公克）及疑似含有毒品之煙捲十七支（合計淨重十四‧五三公克）經送鑑定結果，確實均含有海洛因成分，有法務部調查局九十四年五月二十七日調科壹字第一二○○一六二五八號鑑定通知書在卷足憑（見原審卷㈡第一一四頁），足認被告甲○○此部分之自白與事實相符。證人陳平國雖於原審審理中與被告對質時改稱：向甲○○買海洛因，第一次沒有付錢，第二次錢被「 阿俊 」拿走云云，顯係事後迴護之詞，不足採信，事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：本案除證人戊○○、乙○○警偵訊之指訴外，並無其他人證或物證，且通訊監察亦未監聽到被告有販賣甲基安非他命，而伊雖有拿毒品給戊○○，但未向戊○○收錢；乙○○則就與伊交易之次數、交易之金額前後所證不一，不足採信云云。
三、惟查：㈠關於被告甲○○前揭事實欄二之㈡所載販賣安非他命予戊○
○之事實，業經證人戊○○於偵訊時結證明確，其證稱：伊透過朋友介紹，從九十四年四月初到五月底，用自己0000000000號手機打給甲000000000000號電話購買毒品，共買了五次安非他命，每次二千元，都是約在文心路與天津路附近交易，一手交錢一手交貨等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第九○五三號偵查卷第一四四、一四五頁）。證人戊○○於本院審理中雖改稱：伊未向甲○○買過安非他命，曾和他一起吸食過，要拿錢給他，但他不收云云。其所證雖先後不同，然其另證稱：伊和甲○○不常見面，不是很熟等語（見本院卷第一二四、一二五頁），則以安非他命物稀價昂，彼二人既非熟識，衡情被告焉有免費供其施用之理？故證人戊○○於本院所證，顯係事後迴護之詞，不足採信。觀之證人戊○○於偵查中之證詞，其就彼此聯絡之方式、交貨之地點、交易之次數與金額，均甚明確，足認被告甲○○確有販賣安非他命予戊○○之事實。
㈡關於被告甲○○前揭事實欄二之㈢所載販賣安非他命因予乙○○之事實：
⒈證人乙○○於本院審理中雖結證稱：伊當時是向甲○○拿安
非他命云云；然其於偵查中結證稱：伊透過丙○○介紹，從九十四年四月下旬到五月下旬，跟甲○○買了五、六次安非他命，伊是打甲000000000000號、0000000000號電話，每次都買五千元以上，約在重慶路與青海路前往文心路上「頂好超市」的停車場交易，一手交錢一手交貨等語（見同上九十四年度偵字第九○五二號偵查卷第
一一六、一一七頁），復於原審審理中結證稱：伊都是用自己0000000000號手機打給甲○○買毒品安非他命，伊稱甲○○為「 阿川 兄」等語（見原審卷㈡第三十、三五頁）。觀其偵查中所證，就彼此聯絡之方式、交貨之地點、交易之次數約五、六次，每次金額約五千元以上，均甚明確；而於原審審理中復供承確有向甲○○購買安非他命等情，益徵其於本院所證只有向被告甲○○拿安非他命云云，純係迴護被告之詞，不足採信。
⒉又證人乙○○於偵查中所述向被告甲○○購買安非他命之次
數為五、六次，交易金額均為五千元以上等語；於原審則證稱曾向甲○○買過二次安非他命，每次大約付一萬多元等語（見原審卷㈡第三十頁），前後所供有所歧異。然經原審質以其在偵訊時說向甲○○買五、六次，今天說二次，到底是幾次時，則又供稱究竟跟甲○○買過幾次其已不記得。」等語（見原審卷㈡第三六頁）。按偵查中之訊問，距離向被告甲○○購買安非他命之時間，顯較原審訊問時為近，證人乙○○偵查中之記憶自較原審為清晰，且其既於原審證稱其已不記得向甲○○購買幾次，是自應以其於偵查中所證較為接近真實。又因其於偵查中就交易金額及次數所證並非特定，依「罪證有疑，利於被告原則」，應作最有利被告之認定，即認定此部分販賣次數為五次，交易金額每次五千元，因此被告甲○○此部分販賣安非他命所得為二萬五千元。另乙○○於原審雖另證稱：伊給甲○○的錢，是伊跟人家買毒品，錢不夠，由甲○○代墊，事後還給甲○○的云云。然乙○○為警查獲後，於警詢、偵查及原審交互詰問中，原均證稱係向甲○○購買毒品而非調貨或合資共買，嗣經被告甲○○對其證言表示意見後，始附和被告甲○○之說詞，改稱付給甲○○的錢是償還甲○○之代墊款，並稱伊之前忘記了，聽甲○○說才想起來有這件事云云，顯見證人乙○○於原審此部分之證言亦係偏袒迴護被告之詞，難以採為有利於被告之證據。被告甲○○確有販賣安非他命予乙○○之事實，亦足堪認定。
四、按海洛因及安非他命乃政府公告之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，且政府為杜絕毒品之流通，針對販毒者設有重刑處罰，因此，除有特殊管道外，一般人甚難取得毒品。本件被告甲○○雖坦承販賣海洛因犯行，而否認販賣甲基安非他命犯行，致其實際之利得難以知悉，然依前開說明，已足認定其確有交付毒品予陳平國、戊○○、乙○○、丙○○及己○○，並收取價金之事實，且被告甲○○與該等人並非親非故，顯無由甘冒被查緝之風險，將高價買入之毒品以原價或低於原價甚或免費提供予該等人之可能，是被告甲○○有藉販毒營利之意圖甚明。此外，復有前述0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）扣案可資佐證，事證明確，其販賣第一、二級毒品之犯行均堪以認定。
參、被告丙○○、己○○販賣海洛因及甲基安非他命部分：
一、訊據被告丙○○坦承上開販毒予何瓊堯等人之事實，惟辯稱：伊是自己一個人販毒，己○○並未參與，她只是有時幫忙接電話云云；而被告己○○固承認曾以兩人所共同持用之0000000000號及0000000000號行動電話與何瓊堯等人聯絡有關毒品之事，然矢口否認有何販賣海洛因或安非他命之犯行，辯稱：伊只有幫忙接電話，沒有幫忙送毒品，縱有轉交，伊亦不知丙○○在販賣毒品；又伊雖知來電者是要向丙○○拿毒品，但不知丙○○有無向對方收錢；伊行為縱然成立犯罪，至多僅係幫助犯云云。
二、經查：㈠關於被告丙○○、己○○前揭事實欄三之㈠所載販賣海洛因予何瓊堯之事實，有下列證據：
⒈被告丙○○、己○○與何瓊堯交易毒品之通訊監察譯文二份
在卷可稽（見同上八五五二號警詢卷第三三、四六頁）。其中：
⑴被告己○○與何瓊堯於九十四年四月十三日晚間十一時二十
分許之通訊監察譯文，內容如下（A為己○○，B為何瓊堯）：
B：兄呢？
A：在忙哦。
B：何時會好？
A：不知道。
B：阿弟仔，要一張。
A：哦，你可以過來拿了。
B：現在過去哦。
A：叫你現在過來啦。
B：好。⑵被告丙○○與何瓊堯於九十四年五月五日上午八時二十三分許之通訊監察譯文，內容如下（A為丙○○，B為何瓊堯）：
B：喂， 阿儒 哦，我阿弟仔。
A：嗯。
B：我身上剩三百，我可以先跟你拿三百嗎？
A：（未出聲）
B：不好意思啦，你昨天說過了，我又這樣。
A：什麼的啦？
B：女生。
A：你還欠多少？
B：我還欠一啊，我等一下就拿給你了。
A：好。⒉證人何瓊堯於偵訊時證稱：伊從九十三年十一月開始，用家
中電話0000000000號、0000000000號、朋友手機或公共電話，打0000000000號行動電話，向丙○○、己○○買海洛因，每次買五百元、一千元，如果是丙○○接的電話，就是丙○○送貨，如果是己○○接的電話，就是己○○送貨，共買了十幾次。電話中伊自稱「阿弟仔」，稱丙○○「阿儒」，稱己○○「姊仔」，電話中說「半張」是指五百元，「一張」是指一千元，每次都是約在青海路與重慶路口附近交貨，到達時伊先把錢給對方，對方再把毒品給伊，伊不是與他們合資也不是調貨。監聽譯文的兩通電話都是伊打的沒錯，第一通電話是己○○接的，那次也是己○○出面拿海洛因給伊；第二通電話是丙○○接的，因為伊身上只剩三百元，所以向丙○○買三百元的海洛因，那次是丙○○拿到青海路與重慶路口給伊，伊就將三百元交給丙○○，電話中說「還欠一」意思是伊之前向他們買海洛因，還欠一千元沒給等語在卷（見同上九○五二號偵查卷第九八、一○七頁）。
⒊由以上通訊監察譯文及何瓊堯之證詞，足見被告丙○○、己
○○確有販賣海洛因予何瓊堯之事實。又何瓊堯於偵訊時所述向被告丙○○、己○○購買海洛因之次數為十幾次，交易金額為五百元、一千元，因其所述並未特定，依「罪證有疑，利於被告原則」，應作最有利被告之認定，即認定此部分販賣次數為十次，交易金額除有通訊監察譯文可佐之一次一千元、一次三百元外，其餘八次皆以五百元計算，因此被告丙○○、己○○此部分販賣海洛因所得為五千三百元，併予敘明。
㈡關於被告丙○○、己○○前揭事實欄三之㈡所載販賣甲基安非他命予賴朝祥之事實，有下列證據：
⒈被告丙○○與賴朝祥於九十四年四月十八日凌晨三時五十七
分許交易毒品之通訊監察譯文附卷可憑（見同上八五五二號警詢卷第三七頁），內容如下（A為丙○○，B為賴朝祥）：
B：我 祥仔 ，你們休息了沒有？
A：還沒。
B：那我要一張，約三分鐘到。
A：好，在樓梯哦。⒉酌以同日清晨五時四十六分許，有不詳姓名者撥打同支電話給丙○○，內容如下（A為丙○○，B為不詳姓名者）：
B：「 阿如 」哦，你那邊夠不夠「一」，若夠我就不用跑回去拿。
A：你等一下要問「 小惠 」才知道。
B：若夠，可以撐到下午‧‧‧，「小惠」哦。
A：對。
B：我想說你那邊若還有剩，對不對。
A：對。翌日（四月十九日）凌晨二時二十一分許，有不詳姓名者撥打同支電話給己○○，內容如下（A為己○○，B為不詳姓名者）：
B：「小惠」哦，我等一下要去拿「東西」。
A：要哪一種的。
B：「女孩子」（指海洛因）。
A：「女孩子」，有啦。
B：「男孩子」（指安非他命）沒有哦。
A：「男孩子」沒有。
B：那我到了再打。
A：好。（以上見同上八五五二號警詢卷第三七、三九頁）。可見在該段期間內被告丙○○、己○○確有和賴朝祥或不詳姓名者連絡買賣毒品事宜。
⒊證人賴朝祥於偵查中證稱：伊透過朋友介紹，從九十四年四
月間開始向丙○○買安非他命，第一次是請朋友用伊的0000000000號手機打給丙○○，第二次就是監聽譯文所寫的四月十八日那次，電話中伊自稱「祥仔」，每次都買一千元，均約在文心路與崇德路交易，一手交錢一手交貨，監聽譯文所說「在樓梯」意思是指在文心路與崇德路附近停車場的樓梯，在丙○○被捉到前，伊還有跟丙○○交易過一次，九十四年五月二十六日晚上伊有打給丙○○，說「照舊」等語明確（見同上九○五二號偵查卷第六二至六四頁）。⒋由以上通訊監察譯文及賴朝祥之證詞，足見被告丙○○、己
○○確有販賣三次安非他命予賴朝祥，每次交易金額各一千元予賴朝祥之事實。
㈢關於被告丙○○、己○○前揭事實欄三之㈢所載販賣海洛因及甲基安非他命予林士浤之事實，有下列證據：
⒈被告丙○○與林士浤於九十四年四月十四日下午四時五十五
分許交易毒品之通訊監察譯文在卷可稽（見同上八五五二號警詢卷第三四頁），內容如下（A為丙○○，B為林士浤）：
B： 小儒 哦，阿弟啦，我要男生半錢，還有五百元的女生。
A：沒半錢。
B：不過姊仔怎跟我說有，姊仔說她有幫我留。
A：你說怎樣？
B：男生半錢，五百的女生。
A：好，多久會到？
B：馬上到。
A：好。⒉證人林士浤於偵查中證述：伊透過朋友介紹，從九十四年四
月初開始向丙○○、己○○買毒品，伊用自己0000000000號手機打給丙○○、己000000000000號電話，電話中稱丙○○為「阿儒」，稱己○○為「姊仔」，總共買過一次五百元的海洛因及二次各五百元的安非他命，買海洛因的時間就是監聽譯文的那次，那次本來同時要買半錢的安非他命，但丙○○說沒有，所以後來只有買海洛因，那次是丙○○拿給伊的；買安非他命的時間是在九十四年五月初及五月中各一次，這二次是己○○拿給伊的。伊與丙○○、己○○交易都是約在青海路與重慶路，每次都是先拿貨，隔天中午或下午再把錢拿給他們等語在卷（見同上九○五二號偵查卷第一一二、一一三頁）。
⒊由以上通訊監察譯文及林士浤之證詞，足見被告丙○○、己
○○確有販買一次海洛因、二次甲基安非他命予林士浤，每次交易金額均為五百元之事實。又林士浤於原審審理中雖翻異前詞，改稱：伊向丙○○、己○○拿海洛因及安非他命都沒有給錢云云。惟林士浤於檢察官偵訊中具結後所為之證言，距離距案發時間較近，衡諸常情，記憶應較為深刻，亦較少利益衡量或不當外力介入，且其於偵訊中所述購買毒品有給錢一情，復與通訊監察譯文（五百元的女生）所顯示之客觀證據相符，至堪採信。反之，林士浤於原審翻異之詞，與通訊監察譯文所顯示之客觀證據不合，更與被告丙○○之自白矛盾，顯屬為被告丙○○、己○○脫罪之詞，自非可採，而不足作為有利於被告丙○○、己○○之認定。
㈣關於被告丙○○、己○○前揭事實欄三之㈣所載販賣甲基安非他命予乙○○之事實，有下列證據：
⒈證人乙○○於偵查中證述：伊從九十四年三月上旬到四月下
旬，用自己0000000000號手機，打0000000000號、0000000000號電話，向丙○○買了
五、六次的安非他命，每次都約在青海路與重慶路交易，都是買五千元以上，一手交錢一手交貨等語（見同上九○五二號偵查卷第一一六、一一七頁）。
⒉由乙○○之證詞，參酌被告丙○○、己○○當時同居一處，
並共用電話對外聯絡販賣毒品或轉送毒品，及前揭同一時期之通訊監察譯文，雖證人乙○○證稱其不認識己○○，亦無法作為有利於被告己○○之認定。又乙○○於偵訊時所述向被告丙○○購買安非他命之次數為五、六次，交易金額為五千元以上，因其所述並未特定，依「罪證有疑，利於被告之原則」，應作最有利被告之認定，即認定此部分販賣次數為五次，交易金額每次五千元，因此被告丙○○、己○○此部分販賣甲基安非他命所得為二萬五千元。至證人乙○○於原審審理中經檢察官詰以：「警詢時你說你向丙○○購買毒品共八次左右，是否正確？」其雖回答：「對的」，惟乙○○於警詢時所為之陳述屬傳聞證據依法無證據能力，且乙○○於原審審理中復表示時間已久，不太記得共向丙○○買過幾次，自仍應以其於偵訊中具結後所為之陳述較為可採，併予敘明。
㈤員警將在被告丙○○、己○○上開租屋處所查扣疑似毒品之
結晶物三包（合計毛重十五‧五三八公克）送檢驗，抽檢其中一包，經檢出甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可參（見原審卷㈠第四三頁）。按甲基安非他命與安非他命依毒品危害防制條例規定雖屬不同毒品，然均為安非他命類製品，且同屬第二級毒品，一般施用毒品者常無法辨別。本件賴朝祥、林士浤、乙○○雖均稱係向被告丙○○、己○○購買安非他命，惟依扣案毒品檢驗結果，堪認被告丙○○、己○○販予賴朝祥等人之物應為甲基安非他命。另扣案疑似毒品之白粉十一包（合計淨重四‧七九公克）經送鑑定結果，亦均含有海洛因成分，有法務部調查局九十四年五月二十七日調科壹字第一二○○一六二五六號鑑定通知書附卷足憑（見原審卷㈠第一○五頁）。
㈥復按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助
力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院著有四十九年台上字第七七號判例可資參照。本件依證人何瓊堯及林士浤所證，其等向被告丙○○、己○○購買毒品，曾由被告己○○出面交付毒品，並收受價金。準此，被告己○○所參與者顯為交付毒品及收受價金之販毒構成要件行為，參諸上開說明，自應論以販毒之共同正犯，而非幫助犯。
㈦此外，復有其等所有供販毒所用之0000000000號
、0000000000號行動電話各一支（均含ＳＩＭ卡）及削尖吸管二支扣案足資佐證，被告丙○○、己○○販賣第一、二級毒品事證明確，其二人上開犯行均堪認定。
肆、論罪科刑：
一、按刑事上販賣罪之完成，與民事買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成。苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未交付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院八十八年度台上字第三七六○號判決意旨參照）。本件被告三人如事實欄所載之販毒行為，其中被告丙○○、己○○販賣海洛因予何瓊堯部分，雖尚有一千元價金未收取，惟毒品均已交付。核被告三人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告己○○另犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其等因販賣而持有海洛因、或甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告丙○○、己○○就其等所犯販賣第一、二級毒品犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告三人先後多次販賣第一級毒品既遂、及多次販賣第二級毒品既遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定分別論以一販賣第一級毒品既遂罪、販賣第二級毒品既遂罪，並就販賣第二級毒品既遂罪除無期徒刑部分以外之法定刑加重其刑（販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重）。
四、被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣因緩刑期內更犯罪，經撤銷緩刑宣告，而與另案毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑十一月接續執行，於九十一年二月二十三日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論，有其前案紀錄表在卷可考，其於前案執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依法就其販賣第二級毒品罪除無期徒刑部分以外之法定刑遞加重其刑（販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重）。另按受有期徒刑之執行完畢，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院九十三年度台非字第二七三號判決意旨參照）。本件被告丙○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於九十四年二月一日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表附卷可參，其於本案連續販賣第二級毒品之最初行為時點為九十四年三月間，係在前案易科罰金執行完畢後，應論以累犯，並依法就其販賣第二級毒品罪除無期徒刑部分以外之法定刑遞加重其刑；惟其於本案連續販賣第一級毒品之最初行為時點為九十三年十一月間，該時其所受上開有期徒刑尚未執行完畢，揆諸前述說明，自不應論以累犯，於此敘明。
五、被告甲○○、丙○○所犯連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品等二罪，及被告己○○所犯連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品、持有第二級毒品等三罪，犯意各別，犯罪構成要件互異，應予分論併罰。
六、又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟被告甲○○販賣海洛因之時間僅約四個月（九十四年二月起至同年五月間止），時間非長；販賣之對象及次數，僅陳平國二次、丙○○、己○○共十次，對象及次數非多；販賣所得僅九萬元。而被告丙○○、己○○本案販賣海洛因之對象僅何瓊堯、林士浤二人，販賣之次數僅何瓊堯十次、林士浤一次，販賣所得能證明者僅有五千八百元，核與「大盤」或「中盤」之大毒梟究有不同，如 均遽科 以死刑或無期徒刑，不免予人情輕法重之感，亦不符比例原則，且被告甲○○於原審雖否認此部分犯行，惟於本院準備程序及審理中均已坦承犯行；而被告丙○○於原審及本院審理中已對其被訴之全部犯行均坦承不諱；被告己○○則因與被告丙○○為同居男女朋友，始共同犯下本罪，其犯罪情節較輕。綜合上情，本院認被告三人關於販賣第一級毒品此部分犯罪，在客觀上有可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
七、原審對被告甲○○販賣第二級毒品犯行，對於被告丙○○、己○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、及被告己○○持有第二級毒品等犯行，依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，審酌被告三人均有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販毒以營利，對社會危害甚鉅，被告甲○○猶否認販賣甲基安非他命犯行；被告丙○○坦承犯行，犯後態度良好；被告己○○則係因與被告丙○○同居共處而參與本案，犯罪情節較輕，暨其等販毒之次數、獲利等一切情狀，分別量處被告甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑九年；被告丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年十月，連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年十月，應執行刑有期徒刑十五年十月；被告己○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑八年六月，連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年五月，持有第二級毒品處有其徒刑三月，應執行有期徒刑十五年四月。併諭知被告甲○○販賣第二級毒品所得三萬五千元，及被告丙○○、己○○販賣第一級毒品所得五千八百元、販賣第二級毒品所得二萬九千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。在被告丙○○、己○○租屋處扣得之海洛因十一包（合計淨重四‧七九公克）、甲基安非他命三包（合計毛重十五‧五三八公克）、大麻一包（淨重○‧五三公克），屬本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），屬被告甲○○所有，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各一支（均含ＳＩＭ卡），屬被告丙○○及己○○所有，業據其等供明在卷，且依前開說明及卷附通訊監察譯文所示，堪認分別係被告三人販毒所用之聯絡工具；又扣案削尖吸管二支，則為被告丙○○、己○○所有供分裝販毒所用，亦據被告丙○○供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另敘明在被告甲○○住處扣得之電子磅秤一台，及在被告丙○○、己○○租屋處扣得之電子磅秤一台、現金六千三百元，因被告三人否認與其等本案犯罪有關，復查無其他積極證據足資證明該等物品確係供被告三人本案犯罪所用或屬本案犯罪所得；而被告甲○○所有0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），因未據扣案，且無法證明確仍存在，為免將來執行困難，均不併予宣告沒收。核其認事用法，並無不合，量刑亦妥適。被告甲○○上訴意旨否認販賣第二級毒品，被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重，被告己○○上訴意旨以否認販賣第一級、第二級毒品，分別指摘原判決各該部分不當，均無理由，應予駁回。
八、原審對被告甲○○販賣第一級毒品部分併予論罪科刑，固非無見。惟查：原審就此部分判處被告甲○○無期徒刑，漏未依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身，有所疏誤；又被告甲○○販賣海洛因之時間非長，販賣之對象及次數非多，及販賣所得僅九萬元（已如前述），其犯行與一般「大盤」或「中盤」之大毒梟究有不同，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，即有理由，應將原判決關於被告甲○○此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販毒以營利，對社會危害甚鉅，及其犯後坦承犯行，已知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十年，並與上訴駁回部分所處有期徒刑九年，定其應執行刑有期徒刑十七年六月。其販賣第一級毒品所得九萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因一包（淨重○‧五四公克）、摻有海洛因之煙捲十七支（合計淨重十四‧五三公克），屬本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），屬被告甲○○所有，業據其供明在卷，且依前開說明及卷附通訊監察譯文所示，堪認係被告甲○○販毒所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
伍、另被告丙○○於原審審理中，供述其曾向乙○○（00年0月00日生，身分證號碼：Z000000000號）購買海洛因及安非他命，且依八五五二號警詢卷第六七頁被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文所示，被告甲○○曾詢問乙○○有關安非他命之價錢，乙○○顯然涉有販賣第一、二級毒品罪嫌。又林士浤（000年0月00日生，身分證號碼：Z000000000號）於偵訊及原審審理中作證，均曾供前具結，然其就向丙○○拿毒品有無付錢，此與被告丙○○、己○○販毒案情有重要關係之事項，先後為相反之陳述，顯然涉有偽證罪嫌。以上均應由檢察官查明後依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年4月11日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官唐光義上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國95年4月18日
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