裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2740號刑事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2740號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張仁興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第435號，中華民國95年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收之。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收之。
事實
一、乙○○前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院先後判處有期徒刑三月、六月確定，而分別於民國（下同）92年6月9日、92年12月19日執行完畢。詎猶不知悛悔，明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟於94年12月24日凌晨5時許，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場內，向真實年籍姓名不詳綽號「 小陳 」之成年男子，以新臺幣（下同）3千元之代價，購買具殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），而無故持有之。又於94年12月26日下午
5時許，在臺北縣板橋市大漢橋下之不詳汽車拖吊廠附近，見甲○○所有未懸掛車牌（因酒醉駕車遭吊扣）之車號00—8005號自小客車（車身號碼為WBAHD231XMBF71660號）停放於該處（該車係於94年12月26日上午某時，在臺北縣○○鄉○○路○段○巷口為不詳之人竊取後，而停放於該處），因其所有車號00—8669號自小客車之大燈故障，竟意圖為自己不法所有，以其所有之該自小客車綑綁繩子拖吊之方式，竊取車號00—8005號自小客車，並將之拖至臺北縣板橋市○○路○段○○○號國詮汽車修理廠，向不知情之 石凱勛 借用工具，拆卸車號00—8005號自小客車之零件，並將之換裝至其所有之上開自小客車上。嗣於同日晚間8時許，在上址國詮汽車修理廠前，為警發現其所拆卸之車輛為贓車而查獲其竊盜之犯行。乙○○在員警 邱國城 尚未知悉其持有具殺傷力改造手槍之犯行前，向員警邱國城自首其本人持有具殺傷力改造手槍之犯行，並告知員警邱國城係將之藏放於車號00—8669號自小客車後車廂內而取出交予警方，進而接受裁判。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認持有上開改造手槍及拖走Ｔ8—8005號自小客車為警查獲之事實，但矢口否認上揭犯行，辯稱：伊以3千元之價格，不可能買得具有殺傷力之槍枝，買時不知該槍有殺傷力，鑑定出來始知悉，又伊所拖走之Ｔ8—8005號自小客車係他人所失竊之贓物，已脫離本人所持有，伊所為只是侵占離本人持有之物罪，並非竊盜罪云云。惟查：
㈠上揭被告如何購買槍枝而持有及如何竊取車輛被查獲之情，
業據被告於原審及本院準備程序時供承不諱（分見原審卷第83頁、本院卷95年8月22日準備程序筆錄第2頁），而竊取車輛部分之事實，核與被害人甲○○於原審證述情節相符（見原審卷第72、73頁），此外並有仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）扣案可資佐證，及上開改造手槍照片2張、上開被害人甲○○所有之自小客車車身號碼照片2張、車籍作業系統查詢認可資料、贓物認領保管單1紙附卷可稽。而上開改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經裝填適用子彈（彈頭直徑6mm，重1.65克，底火片1.5片為發射火藥）實際試射，測得彈頭速度125公尺／秒，換算其動能為12.89焦耳，單位面積動能為45.59焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年6月6日刑鑑字第0950064928號函在卷可參（見原審卷第55至57頁），是扣案之改造手槍係可發射子彈具有殺傷力之手槍，可以認定。則被告之上開自白核與事實相符，洵堪採為認定犯罪之證據。
㈡至被告否認知悉系爭槍枝具殺傷力云云，然系爭改造手槍係
於員警查訪贓車時，被告主動向警自首其持有槍枝之事實而經警在其自小客車起出，參以該槍係在被告自小客車查獲，足見被告將該槍置放其自小客車而隨車攜帶而持有，其有藉槍防身之圖，茍係觀賞之用自當在其住處室內為之，焉有隨車攜帶之理？再槍枝之販售，只要雙方就買賣價金已達合致，即可成交，而價金之高低亦隨出售人之出售原因而有不同，或係急需用錢而賤售，或係與購槍者熟識而低價出售，是槍枝有無殺傷力與其售價並無絕對之必然關係，故不能以被告自陳以3千元之低價買得系爭槍枝，即推認該槍應無殺傷力，進而認定被告不知系爭槍枝有殺傷力。是被告所辯其買受槍枝時不知該槍有殺傷力云云，要係事後推諉之詞，不足採信。
㈢另按刑法第337條所謂離本人持有之物，係指物之離其持有
，非出於本人之意思者而言，如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不符（參照最高法院50年度台上字第2031號判例要旨），本件被害人甲○○所有之上開自小客車，雖係先由不詳之人○○○鄉○○路口竊取後而置放板橋市大漢橋下，惟被害人甲○○係將車停放於○○鄉○○路口，即屬本人有意而離其持有，而暫時置放於該處，自非上開所指之離本人持有之物，縱然該自小客車經人竊走而另停放於他處，被害人仍得隨時駛用該車自仍屬在被害人管領力支配下，被告予以竊取之，即構成竊盜罪，並非侵占離本人持有之物罪。是被告所辯其拖走被害人上開自小客車，係犯刑法第337條侵占離本人持有之物罪云云，要係避重就輕之詞，亦無可採。
㈣綜上所述，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍，及竊取他人之自小客車之事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關之第2條、第33條、第38條、第42條、第47條、第51條規定均已修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照）。經查：
㈠比較修正後之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：
‥‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算之規定，自以修正前之法律較有利於被告。
㈡刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒
刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第1項則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟本件被告係故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言亦無不利之情形。
㈢綜上法律修正前、後之比較，依修正後刑法第2條第1項之「
從舊從輕」原則，本件以適用修正前之刑法第33條第5款、第47條之規定，對被告較為有利，上開部分之條文，應整體適用修正前刑法相關規定論處。
㈣至刑法第51條第5款關於數罪併罰，定合併執行有期徒刑之
上限，由「不得逾二十年」修正為「不得逾三十年」，比較修正前後，自以修正前之規定較有利於被告；又刑法第42條第2項關於罰金刑易服勞役之折算標準，由「以一元以上三元以下，折算一日。」修正為「以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日」，比較修正前後，自以修正後之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用最有利於被告之法律，本件應適用修正前刑法第第51條第5款、修正後刑法第42條第3項前段。另刑法第38條關於沒收之規定，僅將第2、3項之屬於「犯人」修正為「犯罪行為人」，實質上並未修正，並無比較適用之問題，逕行適用修正後刑法第38條。
三、核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告曾有如事實欄所示之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及竊盜罪，均為累犯，應各依修正前刑法第47條之規定加重其刑。又按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（參照最高法院63年台上字第1101號、91年度台上字第6368號判決意旨）。查被告係於證人即查獲員警邱國城盤查贓車時，主動向證人邱國城表示其所有車號00—8669號自小客車後車廂內藏有具殺傷力之改造手槍，進而取出交予證人邱國城等情，已經證人邱國城於本院審理中證述：我們是要去查車輛竊盜，被告向我們說後面行李廂還有東西，我們打開後行李廂發現有用草席包著一枝槍，被告當時說後行李廂有東西，在我們認定就是指毒品或槍械這些違法的東西；在被告向我們說車子裡藏有違法槍枝前，我們並不知道車子裡面藏有違法槍枝，當時只是單純去查贓車等語明確（見原審卷第77至79頁），足認在被告向警方告知其持有具殺傷力之改造手槍犯行前，有偵查職權之機關或公務員並不知其有上開持有具殺傷力改造手槍之犯罪事實，亦不知被告為犯罪人，是被告主動向員警告知其持有具殺傷力改造手槍犯罪，並告知員警藏槍位置，將之交予警方之所為，符於自首並報繳之規定，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑。又被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，同時具有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、原審對於被告關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第42條關於罰金刑易服勞役之折算標準業經修正，以修正後之規定較有利於被告，已如上述，原審未及比較適用，自有未當，被告上訴意旨否認知悉所持有之槍枝有殺傷力云云，雖無理由，但原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院就此部分暨定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告擁槍自重，危害社會治安，惟未曾持槍從事犯罪，犯後尚能坦承部分犯行，並參酌其犯罪動機、手段、方法、素行及其他一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並就所併科之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之改造子彈2顆，均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年1月10日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書附卷可參，非屬違禁物，與本案犯罪無涉，自無從併予宣告沒收。
五、另原審關於被告竊盜部分之犯行，認事證明確，而適用刑法第320條第1項，行為時之刑法第47條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，量處有期徒刑四月，經核其認事用法均無不合，所處之刑尚屬允當，被告上訴意旨否認犯竊盜罪云云，為無理由，此部分應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑，依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑，如主文第四項所示之刑。又車號00—8669號自小客車一台，固係被告竊盜時所使用之車輛，但被告平日亦有駕駛該車代步使用，而有其適當之用途，是該車固足作為本案被告竊盜之佐證，但非僅用以供本案犯罪所用之物，又非違禁物，是亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第42條第3項，修正前刑法第33條第5款、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年10月25日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官李春地以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜部分不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。