裁判字號：最高法院97年台抗字第736號刑事裁定
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：殺人未遂聲請法官迴避
最高法院刑事裁定九十七年度台抗字第七三六號抗告人甲○○上列抗告人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十四日駁回聲請法官迴避之裁定（九十七年度聲字第二八九六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人即被告甲○○因殺人未遂案件經最高法院發回原審法院更審（民國九十七年度上更㈠字第一三０號，下稱更字案件），該更審之審判長法官陳貽男（下稱陳法官）固為原審法院前審（九十六年度上訴字第二七二九號，下稱上訴字案件）之受命法官，惟其並未參與原審法院之下級審即台灣新竹地方法院九十五年度訴字第七七六號之裁判，依司法院釋字第一七八號解釋及最高法院七十九年台抗字第三一八號判例見解，同一案件經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第十七條第八款規定之法官應自行迴避事由。又同審級法院前次參與裁判之法官再參與更審，本非法所不許，且不因所參與之前次裁判為有罪或無罪之判決而異其結論；抗告人自不能以陳法官曾參與上訴字案件之裁判為由，謂其必然先入為主。又更字案件之受命法官固曾提出迴避之申請，然業經原審法院刑事庭庭長審判長會議討論後決議由該受命法官繼續審理，陳法官並無不同意見，自難以其曾同意該受命法官之請求，即謂其主觀上已認本身有偏頗之虞。抗告人復未提出其他資料，釋明陳法官確有偏頗之虞。因認抗告人聲請裁定陳法官迴避更字案件之裁判為無理由，而駁回渠之聲請。經核於法並無不合。抗告意旨略稱：㈠曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有刑事訴訟法第十七條第八款迴避原因，但為貫徹法官迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理，此有司法院釋字第一七八號解釋理由書可稽。再觀 姚瑞光 大法官對上開解釋之不同意見書記載「本件比較合理之解釋文應為：刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指推事對於當事人聲明不服之裁判，曾經參與，即該案件之前次裁判為其所裁判者而言」。陳法官所參與者雖非下級審之裁判，但為求法官公平執法、裁判確當、預防偏私，仍應迴避。㈡司法院釋字第二五六號解釋「對於確定判決提起再審之訴者，其參與該確定判決之法官，於再審程序，應自行迴避」；該理由書指明：訴訟法關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。此係依憲法第十六條人民有訴訟權之規定所為之解釋，不分民事訴訟或刑事訴訟應一體適用。本件陳法官既曾參與上訴字案件之裁判，自應迴避更字案件之裁判等語。
惟按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致法官執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。刑事訴訟法其第十七條第八款所定推事（法官）曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務者，乃因法官已在下級審參與裁判，在上級審再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。至該款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。倘法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列。查陳法官所參與裁判之原審法院上訴字案件業經本院撤銷，發回原審法院更審，自應回復第二審判決前之審判程序。陳法官再參與更審案件之裁判，自無刑事訴訟法第十七條第八款所定之迴避事由可言。原裁定謂陳法官並無該款應自行迴避之事由，所為認定並無違誤。抗告意旨㈠後段執司法院釋字第一七八號解釋之不同意見，指摘原裁定不當，所持見解容有未洽。另抗告意旨㈠前段所指第三審法官之迴避及抗告意旨㈡所指參與確定判決之法官對再審程序之迴避問題，均與本件情形不同，尚難比附援引，類推適用。抗告意旨所指各節顯均係對於原裁定已詳予說明之事項再為爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十七日
Ａ