裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第788號上訴人即被告 吳榮津 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院102年度訴字第644號中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署102年度毒偵字第927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳榮津前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院87年度毒聲字第1362號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月8日執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第232、236號為不起訴處分確定，其又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年5月間某日起至89年7月7日止，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院90年度毒聲字第1462號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院90年度毒聲字第1688號裁定送強制戒治，嗣經同院91年度毒聲字第280號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年8月6日保護管束期滿執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第298號為不起訴處分確定。又於98年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院97年度易字第1708號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院98年度上易字第101號判決駁回上訴確定，甫於98年11月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月27日晚上7、8時許，在臺南市○○區○○里○○00號之1住處內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣吳榮津於102年1月28日晚間6時30分許因另案竊盜案件遭通緝為警緝獲，吳榮津於警方尚無確切之根據合理懷疑其涉有上開犯行前，向警方自首上情，經警方於同日晚間7時35分許對其採尿，送驗結果檢出其尿液中含第一級毒品海洛因代謝物可待因濃度138ng/ml、嗎啡濃度2,630ng/ml，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告吳榮津所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，審判長依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其上開所採尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，檢出其尿液中含第一級毒品海洛因代謝物可待因濃度138ng/ml、嗎啡濃度2,630ng/ml乙節，有臺南市政府警察局新化分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表及正修科技大學超微量研究科技中心於102年2月22日出具之尿液檢驗報告各1件在卷可稽（見警卷第8、9頁），足認被告自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，仍應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號、100年度台非字第211號判決、95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於88年3月8日執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第232、236號為不起訴處分確定，又於5年內之89年5月間某日起至89年7月7日止，因連續施用第二級毒品，經原審法院90年度毒聲字第1462號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院90年度毒聲字第1688號裁定送強制戒治，嗣經同院91年度毒聲字第280號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年8月6日保護管束期滿執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第298號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定及不起訴處分書各1份在卷可佐，揆諸上開說明，本件被告再犯施用第一級毒品罪，自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前於98年間因竊盜案件，經原審法院97年度易字第17
08號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院98年度上易字第101號判決駁回上訴確定，甫於98年11月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。
查被告於另案竊盜案通緝中經承辦警員緝獲後，因其被告知有毒品前案紀錄而詢問被告是否有施用毒品，被告方坦承上情乙節，固有警員 尤建中 、 黃文智 、 朱唐緯 於102年7月4日出具之職務報告1件附卷可稽（見原審卷第14頁），惟僅因被告有毒品前案紀錄而疑其施用毒品，仍屬警員單純主觀之懷疑，依上開說明，尚不得謂對被告本件犯行已發生嫌疑，是被告經警詢問是否再犯施用毒品案件時，主動供承本件犯行，仍屬對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、原審以被告施用毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢，復受刑之宣告執行後，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，竟再三漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，犯罪之動機、目的不佳，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後自始坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好，兼衡酌被告之智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。認事用法，俱無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨稱其已自首，原審量刑過重云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國102年9月30日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。